1. Introdução

O autor inicia destacando que três são os princípios que devem ser considerados basilares para erigir o direito positivo pátrio e construir o edifício das instituições republicanas. São eles os princípios da legalidade, da isonomia e da intangibilidade das liberdades públicas, expandidos em clima no qual se asseguram a certeza e segurança do Direito. Tal é o grau de transcendência desses princípios, que facilmente se verifica estarem na base da república. Todos eles têm como ponto de partida a noção de representatividade, baseada na teoria da soberania popular.

Explicita o autor que é corrente a afirmação de que o Estado de Direito é o que se subordina à lei. No entanto, este considera equivocado tal preceito, pois insuficiente, uma vez que se ajusta à maioria dos Estados modernos, os quais sempre atuam de acordo com a lei.

Recorda o autor as sábias lições de Santi Romano quando este denunciou o equívoco consistente em supor que, por existir uma lei designada Constituição, de fato já estaríamos diante de um Estado constitucional. Para que este Estado possa existir se faz necessária a adoção de padrões de constitucionalismo. Caso  isto não ocorre não estaremos diante de um Estado constitucional, apesar da existência formal de uma Constituição.

2. Estado de Direito e Regime Republicano no Direito Positivo Brasileiro

Para Santi Romano, só é possível reconhecer Estado de Direito onde:

1. O Estado se submeta à jurisdição;
2. A jurisdição deva aplicar a lei preexistente;
3. A jurisdição seja exercida por uma magistratura imparcial (obviamente independente), cercada de todas as garantias;
4. O Estado a ela se submeta como qualquer pars, chamado a juízo em igualdade de condições com a outra pars.

Só esta consideração já demonstra, segundo este autor, quão poucos são os Estados contemporâneos que podem receber a qualificação de Estado de Direito.

Para o autor, somente se reconhecem afirmados os padrões de constitucionalismo onde o ideário da Revolução Francesa e Americana se traduziu em preceito constitucional, em favor da tripartição do poder, uma vez que somente esta assegura a independência do Judiciário e idoneidade aos meios e modos de exercício da jurisdição. Somente assim, haverá garantia dos supremos bens individuais e sociais: as liberdades públicas. Como fórmula de proteção a tais valores surgiu no Direito Inglês a cláusula due processo of law.

De acordo com estes postulados, segundo este doutrinador, o direito à vida, liberdade e propriedade são protegidos contra o poder através de um processo ordenado, leal e adequado, segundo o Direito; isto veio a significar, hodiernamente: processo contraditório, no qual as partes são tratadas com igualdade, na forma de normas objetivas claras, aplicando-se lei prévia, mediante autoridade imparcial e independente de um juiz natural.

A república que o Brasil quis criar (que a cidadania brasileira quis criar), ao plasmar suas instituições, é a expressão concreta do Estado de Direito. A partir desta concepção, estruturou-se o Estado brasileiro na base da idéia de que o governo seria sujeito à lei e esta haveria de emanar do órgão de representação popular. Destarte, o formidável poder que os cidadãos conferiram ao Estado há de ser exercido por órgãos autônomos e independentes entre si, com funções delimitadas, e jamais poderá ser exercitado de modo a sobressaltar certas barreiras postas como seu limite no próprio texto dessa manifestação de vontade criadora do Estado. Daí a isonomia que os cidadãos põem como premissa da própria disciplina de poder.

Aduz ainda este autor, que a lei, no direito constitucional brasileiro, é genérica, isônoma, abstrata e irretroativa. Ela é necessária, como a qualificou Cirne Lima, com isso querendo dizer que nenhuma outra manifestação estatal, judiciária ou administrativa pode suprir-lhe a ausência. A ela são submetidos não só os cidadãos e habitantes do território do Estado, mas também os agentes públicos (governantes) e o próprio Estado.

Segundo Geraldo Ataliba, de muito pouco valeria o Estado, efetivamente, obedecer à lei se pudesse manipulá-las, seja na elaboração, seja na aplicação. Tanto ainda mais inócuo seria se não existisse o controle jurisdicional da ação administrativa, como exposto magistralmente por Seabra Fagundes.

Para Ataliba, um Judiciário autônomo e independente é consectário necessário da legalitariedade (expressão de Pontes de Miranda), por ser a última garantia de sua eficácia. Só assim, compreender-se-á, em toda sua extensão, o significado do princípio no nosso regime republicano.

Pelo princípio da legalidade afirma-se, de modo solene e categórico, que, sendo o povo o titular da coisa pública e sendo esta gerida, governada e disposta a seu talante, os administradores, gestores e responsáveis pelos valores, bens e interesses considerados públicos são meros administradores, e por isso devem obedecer à vontade do dono: o povo.

O autor frisa que no Brasil, só lei obriga, e nenhuma norma, a não ser a legal, pode ter força inovadora obrigatória. Entre nós, todos os demais atos normativos para terem força inovadora obrigatória, devem ser imediatamente infraconstitucionais, como acontece com a lei: só assim podem com ela ser posto em cotejo. Tais normas são excepcionais, e por isso, só as taxativamente previstas no texto constitucional: regimento do Supremo Tribunal Federal, lei delegada, medida provisória. Estas, porém, são limitadas em seu âmbito e alcance e só são válidas observados os estritos pressupostos constitucionais.

Para Ataliba, o apanágio do cidadão, no regime republicano, está exatamente na circunstância de só obedecer-se a si mesmo, pelos preceitos que seus representantes, em seu nome hajam consagrado formalmente em lei.

Mesmo normas jurídicas solenes, como os regulamentos, veiculados por decreto do presidente da república, por força de uma competência que lhe é assegurada constitucionalmente, somente são obrigatórias na medida em que sejam rigorosamente fiéis aos textos legais. Por esta razão os regulamentos não obrigam originariamente, a não ser os servidores hierarquicamente subordinados ao chefe do Executivo.

O autor explica ainda que, sob a ótica do princípio republicano, as medidas provisórias devem ser entendidas como absolutamente excepcionais; assim a própria interpretação dos preceitos constitucionais a ela concernentes há de ser feita sempre em benefício do Legislativo e em detrimento do Executivo. No entanto, segundo o autor, este dispositivo tem sido abusivamente invocado e usado em flagrante afronta à letra e ao espírito da Carta Fundamental. Mas o mais freqüente, segundo este autor, está no emprego de medidas provisórias para criação e aumento de tributos.

No que tange a questão da edição de medidas provisórias para criação de tributos, o autor convida à reflexão o fato de que desde que se adotou o princípio republicano, impõe-se o pleno prestígio do princípio do consentimento dos tributos, ao lado dos princípios da legalidade, generalidade e proporcionalidade da tributação.

O autor afirma que dentre as mais graves aberrações a que assistimos nos dias de hoje, e muitos até mesmo dando aprovação tácita, está a criação de tributos por obra de medidas provisória, por afrontar direta o princípios basilares do nosso sistema republicano. Isto, segundo ele, é flagrantemente inconstitucional e fere fundamente o sistema jurídico, exatamente na sua essência e nos seus fundamentos, onde se situa conspicuamente o princípio republicano.

O autor ressalta ainda que para verificar a impropriedade na edição desenfreada de medidas provisórias basta que se interprete a Constituição de acordo com os cânones postos pela hermenêutica tradicional, perfeitamente consonante com nosso direito positivo. A chamada interpretação literal não é interpretação. Para se saber qual o campo próprio da medida provisória não basta ler o art. 62 da Carta Constitucional. É preciso interpretá-lo, isto é, desvendar seu sentido, conteúdo e alcance, em função do sistema constitucional, compreendido como um todo, harmônico e coerente.

Para manter-se esta coerência, importante se faz recorrer aos princípios basilares do republicanismo pátrio. Os princípios funcionam como alicerce de todo o sistema, a apontar o sentido geral para o qual ele (sistema) tende. Os princípios são normas, mas, mais do que normas, encerram o norte, as diretrizes, do sistema; dominam o sistema, dão-lhe a tônica, o seu sentido geral. São decisivos para apontar as diretrizes condicionantes da interpretação do mandamento do art. 62 os seguintes princípios:

1. O republicano democrático (art. 1º);
2. O da tripartição do poder (art. 2);
3. O da atribuição da função legislativa ao Congresso Nacional (art. 44);
4. O da função executiva ao presidente a república (art. 76);
5. O da legalidade (art. 5º, II); e
6. O da Estrita Legalidade da Tributação (art. 150, I e II, “a”)

Neste momento, mostra-se importante estabelecer uma distinção entre lei e medida provisória. O próprio texto constitucional se encarrega de distinguir lei de medida provisória, não só pelo nomen júris como pelo regime jurídico. A medida provisória só pode ser expedida em casos de urgência ou de interesse público relevante.

Considerando os princípios tratados acima, o autor afirma que não pode a medida provisória instituir ou aumentar tributos (art. 150, I e III, “a”). Tais são os malabarismos requeridos para sustentar a possibilidade da criação ou aumento de tributo por medida provisória que a tese se mostra, assim, impossível de sustentação.

Por fim, o autor conclui este ponto destacando que entender que o Executivo pode instituir tributos (ou aumentar-lhes a carga) é repudiar tudo que de mais significativo tem o princípio republicano como exigência. É admitir que o texto constitucional é contraditório.

No que tange ao regime constitucional da competência regulamentar, Ataliba destaca que a estreita disciplina que os nossos textos constitucionais tradicionalmente deram à faculdade regulamentar do executivo decorre da rígida concepção da separação de poderes, que entre nós sempre prevaleceu, certamente como reação aos abusos do arbítrio e onerosos erros que se ensejaram nos períodos discricionários que a história de nossas instituições conheceu.

A nossa Constituição não tolera, em princípio, que o Executivo exerça qualquer tipo de competência normativa inaugural, nem mesmo em matéria administrativa. Essa seara foi categoricamente reservada aos órgãos de representação popular, pois pelo princípio da legalidade, marcante em nossa Constituição, ninguém, nenhuma pessoa, nenhum sujeito de direito, poderá ser constrangido por norma que não emane do legislador. Os atos do Executivo não obrigam senão os subordinados hierárquicos da autoridade que os emanou. Tudo que contravenha é injurídico, é repugnante ao nosso sistema.

O autor ensina também que a disciplina constitucional tem em mira, precipuamente, limitar o Estado, contê-lo no exercício do poder, assegurar os direitos individuais e garantir que o uso de suas competências pelos órgãos públicos se faça na forma do Direito, para busca das finalidades juridicamente previstas e promover os valores normativamente consagrados, principalmente a república.

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O autor ressalta que o regime da competência regulamentar funda-se, imediatamente, na segunda parte do inciso IV do art. 84. Assim se redige: “Art. 84. Compete privativamente ao presidente da república: (...) IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. A dicção da segunda parte do inciso IV do art. 84, para não ser considerada um expletivo inócuo, só pode ter sentido limitativo. Sua dicção restritiva tem em mira delimitar e restringir a faculdade, cortando qualquer veleidade no sentido de fazê-la (ou permitir entendê-la) mais extensa ou ampla que sugerido pela finalidade de assegurar a fiel execução das leis administrativas.

Em relação à definição de regulamento, o autor esmiúça seu conceito, que diz ser um ato administrativo, normativo, veiculado por decreto, expedido no exercício da função regulamentar, contendo disposições dirigidas aos subordinados do editor, regulando (disciplinando) o modo de aplicação das leis administrativas, cuja execução lhe incumbe.

Em relação às bases constitucionais da competência regulamentar, o autor explica que são fundamentos sistemáticos da faculdade regulamentar, cuja compreensão permite melhor desvendar seu regime jurídico, o princípio hierárquico (art. 76, c/c o art. 84) e a responsabilidade do chefe do Executivo (art. 85). Funcionam como seus limites o princípio da tripartição do poder (art. 2º), a isonomia (art. 5º, I) e a legalidade (art. 5º, II).

O regulamento é o instrumento normativo do poder de instrução do chefe do Executivo. Com fundamento no poder hierárquico, o chefe do Poder Executivo restringe os comportamentos dos agentes públicos e especifica, para os agentes da administração, a maneira de proceder. Assim, uniformiza processual e materialmente os comportamentos a serem adotados em face de critérios que elege e das pautas que estabelece para os órgãos e agentes administrativos.

No que tange à responsabilidade do presidente da república e a faculdade regulamentar o autor destaca que ao carregar esse agente político tão grande soma de poderes, competências e encargos, outorga-lhe inúmeros e variados instrumentos de ação (art. 84) que ele pessoalmente deve manejar, tornando-o eficazes.

Seria absurdo dar ao órgão tão grande poder sem sancionar seu não-uso ou abuso. Neste sentido, a Constituição o responsabiliza por qualquer abuso, desvio, mau uso ou não-uso de suas competências (art. 85), como claramente postulado pelo princípio republicano.

O autor explica que a competência regulamentar é um poder-dever. Daí impor-se a inteligência no sentido de que sua responsabilidade se limita às leis cuja execução lhe incumbe. Leis administrativas, portanto. Só há responsabilidade do chefe do Executivo pela obediência às leis administrativas. Desta forma, pode-se concluir que o âmbito dessas normas é restrito sistematicamente à esfera da própria administração (Poder Executivo), além de circunscrever-se às balizas contidas na lei.

O autor ainda considera que os administrados são atingidos indiretamente pelo exercício do poder regulamentar por parte do Executivo, ou seja, por via obliqua, uma vez que os particulares têm que tratar com os órgãos da administração, que devem obediência às normas regulamentares.   

Em respeito à tripartição de poder, tal como posta pelo mandamento do art. 2º da Constituição, o regulamento executivo não pode se dirigir a órgãos e agentes do Judiciário e do Legislativo. Estes darão interpretação e aplicação à Constituição e às leis como melhor lhes pareça, sujeitos às conseqüências constitucionais e legais no caso de desobediência, mediante os mecanismos normativos dispostos, os quais excluem absolutamente a intermediação do regulamento executivo. Desta forma, não pode o regulamento pôr fim a controvérsias, em torno da aplicação do Direito, de modo definitivo (que é próprio da decisão judicial); nem pode inovar inauguralmente a ordem jurídica.

Em síntese, o autor afirma que é impossível a existência, no nosso sistema, de regulamentos autônomos. Estes têm cabimento em sistemas como o francês, onde ao Executivo se reservam áreas de atuação normativa.

            Ainda em relação aos regulamentos autônomos, o autor frisa que quem entende possível regulamento autônomo no Brasil ignora o nosso direito constitucional. Aprendeu direito estrangeiro e não soube perceber diferenças. Diante de um texto constitucional que prescreve que o regulamento só se justifica para a fiel execução das leis (art. 84, IV, 2ª parte), mencionar a ideia de regulamento autônomo é gesto de desprezo pela Constituição, pois na Carta Magna vigente o princípio da legalidade (art. 5º, II) tem “não apenas o caráter de preceito impositivo, mas também o de esteio para a contenção de intemperanças estatais”.

3. Bibliografia

ATALIBA, Geraldo. República e constituição. 3.ed.  São Paulo: Malheiros, 2011.