FACULDADE DE DIREITO PROFESSOR DAMÁSIO DE JESUS
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO E PROCESSO PENAL
PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA
A PRISÃO EM FLAGRANTE NOS CRIMES PERMANENTES: análise da licitude da prova quando violado um domicílio à luz dos direitos e garantias fundamentais.
Petrolina-PE
2013
PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA
A PRISÃO EM FLAGRANTE NOS CRIMES PERMANENTES: análise da licitude da prova quando violado um domicílio à luz dos direitos e garantias fundamentais.
Monografia apresentada à Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus, como requisito parcial à conclusão do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito e Processo Penal.
Orientador: Prof. André Monteiro
Petrolina – PE
2013
PAULO CÉSAR DE OLIVEIRA
A PRISÃO EM FLAGRANTE NOS CRIMES PERMANENTES: análise da licitude da prova quando violado um domicílio à luz dos direitos e garantias fundamentais.
Monografia apresentada à Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus, como requisito parcial à conclusão do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito e Processo Penal.
Data de aprovação:
____/____/____
Banca examinadora:
_____________________________________
Prof. André Monteiro (Orientador)
____________________________________
Petrolina – PE
2013
À minha querida esposa Maria Lucimeire, mulher cujo encanto, doçura e paciência trazem luz à minha vida.
A minha mãe, pelo amor incondicional a mim devotado.
A minha irmã Maria Aparecida, “in memoriam”, pelos exemplos de generosidade, simplicidade, força, coragem e dedicação repassados às suas filhas, a mim, aos meus irmãos e a minha mãe, demonstrados durante toda a sua existência.
AGRADECIMENTOS
Aos Professores da instituição Damásio de Jesus, em especial ao Professor Alexandre Rocha, não apenas pelas belíssimas aulas ministradas, mas especialmente pelo apoio, estímulo e senso crítico sempre coerente com os ideais de justiça demonstrados ao longo do curso.
À Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus por ter proporcionado, ainda que a distância, a possibilidade de estudantes como eu, que resido em um distante rincão desse continental país, poder obter uma especialização com tanta comodidade e qualidade.
Aos meus colegas da Turma 2012/1, pela convivência salutar das quartas-feiras a noite por todo esse ano.
“A pedagogia tradicional, baseada na angústia da perda, é um instrumento de controle apoiado no sufocamento da imaginação criativa. Nessa forma de ensino, toda criatividade será castigada. Na pedagogia surrealista isso não acontece. Nela o fundamental será o desenvolvimento da criatividade, dos afetos e dos sonhos.”
Luis Alberto Warat
RESUMO
Este trabalho, que não tem pretensões tratadistas, objetiva analisar a licitude da prova produzida quando da ocorrência de crimes permanentes, em havendo violação do domicílio, a partir da prisão em flagrante. O estudo em tela será baseado em uma leitura constitucionalizada do que previsto na legislação de regência e na jurisprudência pátria. Serão analisados os diversos tipos de flagrante, seus requisitos autorizativos, a produção de prova, o problema da busca da verdade no processo penal, bem como será feita uma incursão aos direitos e garantias fundamentais, no que tange a colisão entre esses direitos, com ênfase à intimidade e a privacidade dos indivíduos. Reconhecido que as exceções constitucionais a violação ao domicílio não autorizam senão a entrada em casa alheia por parte dos agentes do Estado quando houver de fato o flagrante visual, que é aquele que está a crepitar aos olhos, pretende, à luz da moderna teoria constitucional, postular pela exigência de autorização judicial como requisito essencial para que ocorra a violação do domicílio em se tratando de crimes permanentes.
Palavras-chave: crimes permanentes. Direito fundamentais. Prisão em flagrante. Violação de domicílio. Licitude da prova. Busca da verdade no processo penal.
sumário
2 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. {C}15{C}{C}
2.1 Considerações preliminares. 15
2.3 Solução de conflitos entre direitos fundamentais. 18
2.4 Colisão de direitos fundamentais à luz do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal 20
2.5 Concorrência de direitos fundamentaiss. 24
2.6 Direito à intimidade e a vida privada. 25
2.6.1 Em que consiste o direito à privacidade e à intimidade?. 26
2.6.2 Limites ao direito à privacidade. 27
2.6.3 Restrição à privacidade com o consentimento do indivíduo. 28
2.6.4 Privacidade e inviolabilidade do domicílio. 29
2.6.5 Objeto da tutela da inviolabilidade do domicílio............................................................32
2.6.6 Os sujeitos de direito tutelados pela inviolabilidade e a prova ilícita............................33
3 O PROBLEMA DA “VERDADE” NO PROCESSO PENAl.. 35
3.1 O que vem a ser verdade?. 36
4 daS PROVAS NO PROCESSO PENAL.. 42
4.1 Limites impostos à obtenção da prova. 46
4.2 Limites à licitude da prova. 49
4.2.1 Distinção entre licitude e legitimidade. 50
4.2.2 Teorias sobre a admissibilidade das provas ilícitas. 52
(Admissibilidade processual das provas ilícitas, Inadmissibilidade absoluta, Admissibilidade da prova ilícita em nome da proporcionalidade, Admissibilidade da prova ilícita em favor do réu)
4.2.3 Prova ilícita por derivação. 54
5 PRISÃO EM FLAGRANTE: um breve estudo.. 62
5.1 Conceito de prisão em flagrante. 62
5.2 Natureza jurídica da prisão em flagrante. 65
5.3 Fundamentos da prisão em flagrante. 66
6 crimes permanentes: os limites para atuação estatal em se tratando de prisão em flagrante.. 74
6.1 Crimes permanentes: aspectos conceituais. 75
6.1.1 Possibilidade de prisão em flagrante nos crimes permanentes. 77
6.1.3 Jurisprudencia temática: posições favoráveis à ilicitude da prova. 83
REFERÊNCIAS. 95
1 introdução
As ideias aqui expostas encontram-se ainda em fase de amadurecimento. Nas linhas a seguir transcritas se busca verificar o panorama atual e levantar algumas reflexões acerca da legalidade da prisão em flagrante, quando da prática de um crime permanente, nos casos em que haja violação domiciliar por parte dos agentes estatais ou por particulares. A discussão girará em torno da licitude ou não da prova produzida, bem como de sua eventual contaminação.
A proteção a direitos e garantias fundamentais, no atual contexto, não permite que o Estado, através de seus agentes, faça tábula rasa de tais direitos da pessoa humana. Virou lugar comum a imprensa noticiar abusos praticados por agentes públicos, principalmente aqueles ligados a violação da intimidade, da privacidade, do domicílio etc. Sob a alegação do estado de flagrância, temos visto muitas arbitrariedades serem cometidas. Em muitas ocasiões, por se privilegiar em nosso ordenamento um sistema processual misto (inquisitório na fase investigatória e acusatório na fase processual), a verdade que surge no processo é, quase sempre, a verdade histórica (aquela produzida em sede de inquérito policial, sem o crivo do contraditório, onde as testemunhas apenas ratificam em juízo aquilo que foi revelado à autoridade policial) e não a verdade “real” (que também é inalcançável no processo) como quer parte da doutrina mais tradicional, ou a verdade processual como o quer outra parcela dos doutos. As provas produzidas, muitas vezes às escuras, dão lugar a muitas injustiças.
Pode não parecer, mais ainda existem muitas mazelas sendo praticadas por agentes públicos policiais por esse Brasil afora, torturas são levadas a efeito para se descobrir autoria e materialidade de delitos, execuções de “criminosos” são cometidas em nome da legítima defesa, flagrantes são preparados e ou forjados pelos agentes públicos, domicílios são violados constantemente, ao arrepio dos ditames legais e constitucionais, na busca de provas que não se tem a certeza da existência, e isso para dizer o menos. Sem contar que na grande maioria dos Estados da Federação temos uma Polícia Civil sucateada, que deveria ser a responsável pela investigação – como assim o determina a “Carta Cidadã” -, mas que depende quase sempre das prisões em flagrante realizadas pela Polícia Militar – prisões estas, muitas vezes violadoras de direitos civis -, e a verdade que se descortina é quase sempre aquela produzida na fase inquisitorial, em muitos casos, completamente viciada.
Com vistas a evitar a promoção de ações penais temerárias, e consequentemente sanções penais injustas, é que se faz necessário refletir sobre a legalidade da prisão em flagrante quando efetuada em razão de um crime permanente, quando haja, por parte dos agentes públicos ou por particulares, o ingresso injustificado em domicílio, além do que, há que se perquirir também acerca da licitude do acervo probatório colhido em razão da prisão em flagrante.
Essa preocupação tem uma razão de ser. A norma penal é a mais gravosa e restritiva medida do Estado sobre a liberdade dos indivíduos, portanto, a luz do que previsto pelo atual Texto Constitucional, a intervenção penal estatal deve ser ponderada, principalmente quando em jogo direitos e garantias fundamentais, como o são a intimidade, a privacidade, a liberdade, a inviolabilidade do domicílio, entre outros direitos de igual calibre.
O crime permanente é aquele cuja consumação se alonga no tempo. É uma espécie de crime que depende da atividade do agente, ou seja, a conduta criminosa poderá cessar quando assim o quiser aquele. Uma leitura apressada do que previsto em nossa lei processual penal pode levar a conclusão de que, tratando-se de crime permanente, em qualquer hipótese está autorizada a prisão em flagrante delito, inclusive nas situações em que haja a violação de domicílio, e aí não seja utilizada a ordem judicial. Tentará se demonstrar o contrário ao longo desse trabalho.
Apresentado o quadro em questão, é importante não se perder de vista que tanto o Direito Penal material quanto o Direito Processual Penal, devem hoje ser analisados sob a ótica do que previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sob pena de se estar subvertendo a ordem emanada do sistema constitucional, ou seja, não é a Carta Mãe que deve ser interpretada a luz dos diplomas infralegais, mas o contrário.
Com efeito, o objetivo desse estudo é o de tentar trazer luz a tão obscura situação, é saber se se deve prestigiar tão somente a interpretação literal da legislação ordinária, ignorando a onipotência da Constituição, ou, ao contrário, fazer uma (re)leitura de todo o arcabouço normativo a luz do que brota do Texto Maior. Assim, a investigação ora levada a efeito será no sentido de tentar descobrir se o que deve prevalecer é o direito de o estado perseguir a pena, sempre relativizando as liberdades públicas, ou se a força normativa da Lei Maior deve se sobrepor quando os interesses em jogo disserem respeito aos direitos e garantias fundamentais.
O presente trabalho está dividido em seis capítulos, incluindo esta introdução. O capítulo seguinte, de número dois, versará sobre a colisão de direitos fundamentais. Teceremos algumas considerações preliminares acerca do tema; em seguida demonstraremos os tipos de colisão que podem ocorrer, bem como as prováveis soluções serão apresentadas. Será demonstrado, em alguns casos concretos, como tem se posicionado o Supremo Tribunal Federal quando a questão envolve conflitos entre direitos fundamentais.
Trataremos ainda, nesse capítulo, do direito à intimidade e à vida privada. Aqui apresentaremos noções conceituais, bem como a possibilidade desses direitos sofrerem limitações em seu exercício. Se demonstrará o elo existente entre o direito fundamental à privacidade e a inviolabilidade domiciliar, bem como as consequências de estarem esses direitos em lados opostos. Por último se investigará a eficácia da produção da prova entre os sujeitos tutelados pela inviolabilidade domiciliar.
O terceiro capítulo versará sobre o problema da “verdade” no processo penal. A discussão aqui girará em torno de se tentar desvendar qual “verdade” é a mais importante para o processo penal – se é que existe uma “verdade”. Se buscará demonstrar que a verdade está intimamente ligada com a produção da prova, tentar-se-á demonstrar a (im)possibilidade de se alcançar a verdade real (material), apresentando as dificuldades que permeiam esse desafio. Críticas serão feitas acerca da busca da verdade real, além do que se fará uma breve análise sobre a possível aplicação da verdade formal no âmbito do processo penal. Será feita uma breve análise acerca da gestão da prova no que diz respeito ao sistema de produção do conhecimento. Ao final será apresentada uma provável solução para a busca da verdade no processo, tentando trazer um pouco de luz a tão obscuro tema.
No quarto capítulo se discorrerá acerca da atividade probatória no Processo Penal. Dentro da proposta de que a prova objetiva formar o convencimento do julgador para que haja justiça na decisão, se demonstrará os limites a que estão submetidos os atores envolvidos no processo no que tange a produção da prova, além do que se discorrerá acerca do tema prova ilícita, onde se fará algumas considerações a respeito das teorias aplicadas. A ilicitude por derivação será investigada com mais afinco, as teorias do direito alienígena serão analisadas, além de serem apresentadas as posições, doutrinária e jurisprudencial, acerca da possibilidade do seu aproveitamento no processo. Tentar-se-á demonstrar que a colheita do manancial probatório, dentro da proposta de descortinamento da verdade, deve apoiar-se em atos, diligências e outras providencias essencialmente lícitas e moralmente legítimas, pois nenhum preceito legal autoriza a obtenção da verdade a qualquer preço.
O quinto capítulo trata do instituto da prisão em flagrante. Será feita uma incursão acerca do que vem a ser flagrante, no sentido de imposição de limitações a alguns direitos de índole constitucional quando a situação reclame uma prisão em flagrante. Seus elementos configuradores, sua natureza jurídica e seus fundamentos serão analisados. A exceção constitucional a inviolabilidade do domicílio será confrontada com a possibilidade de prisão em flagrante, principalmente nos casos de infrações permanentes. Ao final da investigação se tentará demonstrar que o flagrante autorizativo, quando envolta uma situação de ingresso em domicílio, é aquele visual, o que está crepitando, saltando aos olhos. A importância da prisão em flagrante para produção da prova será levada a efeito, além do que serão esmiuçadas as várias espécies de flagrante proclamadas na doutrina.
Finalmente, o sexto e último capítulo versará sobre os limites impostos à atuação estatal, em se tratando de prisão em flagrante, quando da ocorrência de infrações permanentes. Serão fornecidos aspectos conceituais acerca do que vem a ser uma infração permanente, além do que se demonstrará a possibilidade da realização de prisão em flagrante naquelas infrações. Far-se-á uma investigação acerca da legalidade da prisão em flagrante nos crimes permanentes, quando do ingresso injustificado em domicílio, e aí os agentes públicos não possuam a prévia autorização judicial. Se perquirirá sobre as consequências da prisão efetuada com a violação do direito material e a suas consequências para a prova colhida. Por último se fará uma análise da jurisprudência favorável à ilicitude da prova.
2 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
A educação é a arma mais poderosa que você pode usar para mudar o mundo. (Nelson Mandela)
2.1 considerações preliminares
O atual texto Constitucional, dotado que é de inegável força normativa, alavancado por sua base principiológica, passou a ser o centro de referência de todo o sistema jurídico. A Constituição é o astro rei – a norma primária -, rodeado pelo que se pode chamar de fontes secundárias (todos os demais ramos do direito) gravitando em torno de si.
A tábua de valores da Constituição (tábua axiológica) é pautada na dignidade da pessoa humana, na solidariedade social, na erradicação da pobreza, na liberdade e na igualdade substancial. Isso significa dizer que nenhum outro diploma legal, seja qual for o ramo do Direito, está autorizado a ir de encontro ao Texto Maior, devendo a este, portanto, obediência irrestrita.
A Magna Carta de 1988 conferiu às normas definidoras de direitos fundamentais aplicabilidade imediata, potencializando a eficácia desses direitos, alçando-os também a condição de cláusula pétrea[1], ou seja, os direitos fundamentais individuais possuem eficácia plena, logo, são normas de vigência automática e de autoaplicabilidade. Por isso, em respeito aos valores hoje defendidos pela “Carta Cidadã”[2], há que se sopesar (ponderar) quais direitos podem sucumbir em face de outros.
Nas percucientes palavras de J. J. Gomes CANOTILHO[3], citado por Alexandre de Moraes, os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).
Há que se ressalvar, entretanto, que os direitos e garantias fundamentais não são absolutos, podendo inclusive sofrer limitações. Não devem, portanto, ser utilizados como escudo de proteção a práticas ilícitas, sob pena de deslegitimação do Estado Democrático de Direito. O Tribunal Pleno[4] da Suprema Corte brasileira assim já o decidiu, in verbis,
OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO.
Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (Grifo meu)
Muito embora o Texto Constitucional admita restrições aos direitos e garantias fundamentais, estas não podem ser ilimitadas. As restrições impostas pelo legislador ordinário encontram limites, especialmente nos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade ou da proibição de excesso, que impõem ao legislador o dever de não estabelecer limitações inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais aos direitos fundamentais. Ora, se por um lado é inaceitável a ideia de um direito constitucional absoluto, intocável mesmo diante de situações de interesse público, por outro, seria absurdo admitir-se que a lei pudesse restringir ilimitadamente os direitos fundamentais, afetando o seu núcleo essencial, extirpando o conteúdo essencial da norma constitucional, suprimindo o cerne da garantia originariamente outorgada pela Constituição.[5]
A Constituição, além da tarefa de apontar o futuro, tem, igualmente, a relevante função de proteger os direitos já conquistados[6]. Por ser o Texto Constitucional um todo unitário, em se tratando de direitos fundamentais, a leitura a ser feita quando da relativização de tais direitos há que ser a mais restritiva possível, ou seja, quando concorrentes direitos de igual calibre há que se prestigiar aquele que mais proteja o indivíduo. Muito embora, deve-se ressalvar que a ideia de conflitos ou de colisão entre direitos individuais deve comportar temperamentos. Isso porque, nem tudo que se pratica no suposto exercício de determinado direito encontra abrigo no seu âmbito de proteção.[7]{C}
2.2 tipos de colisão
A colisão de direitos fundamentais, para o insigne ministro da Suprema Corte Gilmar Mendes, referendando o pensamento de ROBERT ALEXY[8], pode se dar em sentido estrito ou em sentido amplo. As colisões em sentido estrito referem-se apenas àqueles conflitos entre direitos fundamentais. As colisões em sentido amplo envolvem os direitos fundamentais e outros princípios ou valores que tenham por escopo a proteção de interesses da comunidade.
Segue o eminente Ministro, afirmando que as colisões de direitos fundamentais em sentido estrito podem referir-se a (a) direitos fundamentais idênticos ou a (b) direitos fundamentais diversos. No que tange à colisão entre os direitos fundamentais idênticos, podem ser identificados quatro tipos básicos: colisão de direito fundamental básico enquanto liberal de defesa; colisão de direito de defesa de caráter liberal e o direito de proteção; colisão do caráter negativo de um direito com caráter positivo desse mesmo direito e colisão entre o aspecto jurídico de um direito fundamental e o seu aspecto fático. Nas colisões entre direitos fundamentais diversos assume peculiar relevo a colisão entre a liberdade de opinião, de imprensa ou liberdade artística, de um lado, e o direito à honra, à privacidade e à intimidade, de outro.[9]
A colisão entre direitos fundamentais ocorre quando, em um caso concreto, uma das partes invoca um direito fundamental em sua proteção, enquanto a outra se vê amparada por outro direito fundamental. Anote-se, entretanto, que não existe hierarquia entre direitos fundamentais, o que impossibilita cogitar-se de invariável aplicação integral de um deles, resultando na aniquilação total do outro.[10] Essa impossibilidade de hierarquia é ratificada pelo Professor Gilmar Mendes, citando a obra de RUFNER, quando afirma que:
A Constituição não repugna a identificação de normas de diferentes pesos numa determinada ordem constitucional, sendo certo que a fixação de rigorosa hierarquia entre diferentes direitos individuais acabaria por desnaturá-los por completo, desfigurando, também, a Constituição como complexo normativo unitário e harmônico. Uma valoração hierárquica diferenciada de direitos individuais somente é admissível em casos especialíssimos.[11]
2.3 solução de conflitos entre direitos fundamentais
A questão trazida para reflexão nessa pesquisa envolve uma colisão autêntica entre direitos e garantias fundamentais, trazendo embaraços para qual decisão deva ser proclamada prevalente acerca dos direitos em jogo. De um lado está a inviolabilidade do domicílio do indivíduo, e do outro a possibilidade de prisão em flagrante quando da ocorrência de crime permanente no interior desse mesmo domicílio. Ressalte-se, entretanto, que embora haja previsão expressa no Texto Constitucional excepcionando a possibilidade de violação do domicílio quando da hipótese de flagrante delito[12], deve-se acrescentar que a interpretação dessa norma constitucional, em se tratando de crimes permanentes, embora a lei adjetiva[13] autorize a realização da prisão em flagrante, com a consequente violação do domicílio, deve ser analisada de forma temperada, a luz de uma interpretação sistemática da Lei Maior, dando-se prevalência ao direito de privacidade. Ao contrário, se for dada prevalência ao interesse repressivo imediato, se este for levado às últimas consequências, fatalmente restará esvaziada a garantia da inviolabilidade domiciliar. (Grifo meu)
A saber, por exemplo, que a suposição, o mero achismo, a “denuncia anônima” por si só, a “mera desconfiança” do agente público de que no domicílio alheio se está guardando entorpecente - embora o crime de tráfico na modalidade “ter em depósito”[14] configure uma infração permanente -, para que a prisão seja legal e a consequente prova não esteja contaminada pela mácula da ilicitude, mister se faz a autorização judicial para a entrada no domicílio. Esse exemplo, por hora, para ficar somente no crime de tráfico, embora tal entendimento seja perfeitamente aplicável aos demais delitos permanentes.
Uma das propostas de solução doutrinária para os conflitos entre direitos fundamentais individuais, que recebeu críticas do Professor Gilmar Mendes, recomenda a transferência de limitações impostas a determinado direito àquele insuscetível de restrição. O professor, corroborando o pensamento de BODO PIEROTH[15], assevera que além de não se mostrar apta para a solução global do problema, uma vez que não cuida de eventual conflito entre direitos formalmente insuscetíveis de restrição, essa abordagem acaba por reduzir de forma substancial o significado das garantias jurídicas especialmente desenvolvidas para certos direitos considerados fundamentais.
Outras vozes na doutrina, afirmam que a colisão entre direitos individuais ou entre direitos individuais e bens tutelados constitucionalmente atua como uma restrição imanente que legitima a intervenção na esfera do direito não submetido expressamente a uma limitação, eliminando-se a possibilidade de conflito com recurso à concordância prática (colisão constitucional como justificativa de uma intervenção). Para o professor GILMAR MENDES, essa orientação tem a vantagem de não impor limitação a priori ao âmbito de proteção de determinado direito, cingindo-se a legitimar, constitucionalmente, eventual restrição. A interpretação sistemática atuaria, assim, de forma corretiva, permitindo tanto a justificação de novas restrições quanto a delimitação do âmbito de proteção de determinado direito.[16] (Grifo meu)
É consectário lógico do Texto de 1988 que eventual limitação decorrente de colisão entre direitos fundamentais há que ser excepcional, isso porque a cláusula de imutabilidade de determinados princípios servirá de barreira para evitar que, através de ginástica hermenêutica, se reduza o âmbito de proteção de determinados direitos fundamentais.[17] A solução para tão delicado assunto repousa no estabelecimento de uma “ponderação” que leve em conta todas as circunstancias do caso concreto. (Grifo meu)
Essa breve análise acerca de como solucionar os conflitos entre direitos fundamentais traz a lume a conclusão de que o interprete deverá buscar sempre a conciliação entre os direitos em colisão. Há que se considerar as circunstancias do caso concreto, pesando os interesses em jogo, objetivando firmar qual dos valores prevalecerá.
Inexiste um critério válido para a solução da colisão entre valores constitucionais que possa ser aplicado no plano abstrato; o conflito há que ser resolvido a partir da análise das peculiaridades do caso concreto, as quais permitirão decidir qual o direito em questão deve sobrepujar os demais, sem, contudo, anular por completo o conteúdo destes.[18]
2.4 colisão de direitos fundamentais à luz do que decidido pelo supremo tribunal federal
Embora não haja um (o) direito fundamental que tenha sido especialmente privilegiado pela “Carta Cidadã”, forçoso é concluir que o princípio vetor do ordenamento constitucional é o da dignidade da pessoa humana. Portanto, quando em choque com outros direitos de igual hierarquia, esse que é a pedra de toque do sistema, há que ser levado em consideração, justificando inclusive a imposição de restrição a outros bens constitucionalmente protegidos, principalmente se os direitos em jogo disserem respeito à inviolabilidade da pessoa humana, à intimidade, à privacidade etc.
Nessa toada, a Suprema Corte brasileira tem decidido, a luz do caso concreto, dando prevalência a esse direito que, junto com a solidariedade social, a necessidade de erradicação da pobreza, a prevalência da liberdade em todas as suas formas, em conjunto com a proposta de se atingir a plena igualdade substancial, forma a tábua de valores da Constituição (tábua axiológica).
Ingo Wolfgang SARLET[19], citado por Aury Lopes Junior, explica que “a dignidade da pessoa humana é um ‘valor-guia’ não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional), razão pela qual para muitos se justifica plenamente sua caracterização como princípio constitucional de maior hierarquia axiológica-valorativa.”
Algumas situações envolvendo a colisão de direitos fundamentais já foram alvo de enfrentamento pela Corte Maior da Justiça brasileira, dentre as quais podemos citar, por exemplo, o que decidido acerca da livre iniciativa e a livre concorrência de um lado, e do outro o direito de defesa do consumidor, decidido na Questão de Ordem na ADI 319/DF, de relatoria do Ministro Moreira Alves, publicado no Diário da Justiça de 30/04/1993, em Acórdão assim ementado, in verbis,
Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, que dispõe sobre critérios de reajuste das mensalidades escolares e da outras providencias. - Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que e o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros. - Não e, pois, inconstitucional a Lei 8.039, de 30 de maio de 1990, pelo só fato de ela dispor sobre critérios de reajuste das mensalidades das escolas particulares. - Exame das inconstitucionalidades alegadas com relação a cada um dos artigos da mencionada Lei. Ofensa ao princípio da irretroatividade com relação a expressão "marco" contida no parágrafo 5. do artigo 2. da referida Lei. Interpretação conforme a Constituição aplicada ao "caput" do artigo 2., ao parágrafo 5. desse mesmo artigo e ao artigo 4., todos da Lei em causa. Ação que se julga procedente em parte, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "marco" contida no parágrafo 5. do artigo 2. da Lei no 8.039/90, e, parcialmente, o "caput" e o parágrafo 2. do artigo 2., bem como o artigo 4. os tres em todos os sentidos que não aquele segundo o qual de sua aplicação estao ressalvadas as hipóteses em que, no caso concreto, ocorra direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. (Grifo meu)
Outra decisão de grande relevância na jurisprudência foi a que vedou a manifestação, que era realizada no Estado de Santa Catarina, intitulada “farra do boi”. Na ocasião estavam em conflito a proteção e incentivo às práticas culturais e a defesa dos animais contra práticas cruéis. A Corte Suprema entendeu, com base no exame das provas constantes dos autos, que a prática desenvolvida em Santa Catarina desbordava, por completo os limites de uma típica manifestação cultural.[20]
Outro caso de relevo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal refere-se à submissão de réu em ação de investigação de paternidade ao exame de DNA. Diante da recusa manifestada, determinou o Juiz que se conduzisse o réu, sob força, se necessário, com base no art. 130 do Código de Processo Civil. Nesse decisum, embora o relator tenha entendido inexistir qualquer violência contra os direitos fundamentais do réu, a Corte houve por bem acolher a orientação contrária, preconizada no voto do Ministro Marco Aurélio, in verbis,
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DNA - CONDUÇÃO DO RÉU "DEBAIXO DE VARA". Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos.[21] (Grifo meu)
A questão voltou ao Plenário, com contornos peculiares, na Reclamação n. 2.040, da Relatoria do Ministro Néri da Silveira, julgada em 21/02/2002. Tratava-se do episódio em que extraditanda, recolhida à carceragem da Polícia Federal, havia engravidado em condições que lançavam suspeitas sobre agentes da corporação (Caso Glória Treviño). Estava em jogo, na hipótese, o conflito entre o direito ao resguardo a intimidade e da vida privada, garantidos à extraditanda, e os valores da moralidade administrativa e da honra dos agentes, suspeitos de haverem cometido estupro carcerário, situação noticiada amplamente pelos meios de comunicação. A ponderação de valores se impunha. A decisão está assim ementada, verbis,[22]
Reclamação. Reclamante submetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. 2. Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da CF/88. 4. Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do prontuário médico da parturiente. 5. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como "moralidade administrativa", "persecução penal pública" e "segurança pública" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do "prontuário médico" da reclamante. (Grifos meus)
Esses são apenas alguns exemplos de como tem sido o enfrentamento do tema colisão entre direitos fundamentais pelo Pretório Excelso brasileiro, ficando patente que a solução para dirimir tais conflitos passa, necessariamente, por uma investigação do caso concreto.
2.5 concorrência de direitos fundamentais
Outra questão importante diz repeito à concorrência entre direitos individuais, ou seja, podendo a situação ou a conduta ser subsumida no âmbito de diversos direitos fundamentais, há que se desvendar qual das normas fundamentais deve ser aplicada, bem como, a qual tipo de restrição estará o cidadão submetido (coincidência ou divergência de limitações ou restrições).
O Professor Gilmar Mendes, citando J. J. CANOTILHO, assevera que, em se tratando de comportamento abrangido tanto por direito fundamental especial quanto por direito fundamental geral, como o direito amplo de liberdade, tem-se como regra assente que a proteção há de ser conferida pelo direito fundamental especial. Assim, as medidas restritivas em relação à liberdade de reunião ou à inviolabilidade do domicílio aplicam-se por força do disposto nos arts. 5°, incisos XVI e XI, respectivamente, e não por força do princípio geral de liberdade (CRFB, art. 5°, II).[23]
Isso tudo para afirmar que o legislador está vinculado duplamente aos casos em haja autentica concorrência entre direitos fundamentais, devendo, também, observar as disposições da norma fundamental “mais forte” (suscetível de restrição menos incisiva).[24]
Por outro lado, se se verifica que determinada conduta se coloca ao abrigo do âmbito de proteção de direitos individuais diversos, sem que haja relação de especialidade entre eles (concorrência ideal), então há de se fazer a proteção com base nas duas garantias. Se se trata de direitos individuais de limites diversos, eventual restrição somente poderá ser considerada legítima se compatível com o direito que outorga proteção mais abrangente.[25]
2.6 direito à intimidade e À vida privada
A “Carta Cidadã”, ao definir como norma de direito fundamental a inviolabilidade da intimidade e da vida privada[26] das pessoas, acabou por criar um espaço íntimo intransponível, vedado a intromissões ilícitas. Vale acrescentar que essa proteção pode abranger, inclusive, a pessoa jurídica no que tange a ofensa a sua honra objetiva. Intimidade e privacidade são conceitos que se interligam, apenas se diferenciando em virtude da maior amplitude apresentada pela privacidade.
Além de indenização, no âmbito cível, pela violação a tais direitos, o legislador Constituinte também tratou de proteger a privacidade do cidadão em outra norma de direito fundamental, qual seja, a que tornou inviolável o domicílio, apenas possibilitando a entrada naquele em situações excepcionais.[27]
A propósito, a Lei Maior, em outra passagem, de forma expressa, ratifica que somente haverá prisão quando o agente provocador encontrar-se em flagrante da prática de algum delito ou em virtude de ordem emanada da autoridade judicial.[28] A privacidade dos indivíduos ganhou tão grandes contornos de proteção que o legislador infraconstitucional terminou por criminalizar a conduta de quem viola o domicílio[29] das pessoas fora das hipóteses autorizativas pelo Texto Constitucional.
2.6.1 Em que consiste à privacidade e à intimidade?
Embora boa parte da doutrina, assim como a jurisprudência, não faça a distinção entre o que vem a ser privacidade e ou intimidade, há quem sustente que o direito a intimidade está contido no direito a privacidade. O primeiro teria por objeto os comportamentos e acontecimentos pessoais em geral, às relações comerciais e profissionais que o indivíduo não deseja que se espalhem ao conhecimento público; o segundo teria como objeto as conversações e os episódios mais íntimos, envolvendo relações familiares e amizades mais próximas.[30]
Seria, no dizer de Paulo José da COSTA JUNIOR, a privacidade em sentido amplo, proclamada como resultado da sentida exigência de o indivíduo “encontrar na solidão aquela paz e aquele equilíbrio, continuamente comprometido pelo ritmo da vida moderna”.[31]
O conceito do que vem a ser privacidade não se apresenta de forma unívoca. A saber, na doutrina, TÉRCIO SAMPAIO JUNIOR, entende ser a privacidade um direito subjetivo fundamental, cujo titular é toda pessoa física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, residente ou em trânsito no país; cujo conteúdo é a faculdade de constranger os outros ao respeito e de resistir à violação do que lhe é próprio, isto é, das situações vitais que, por só a ele lhe dizerem respeito, deseja manter para si, ao abrigo de sua única e discricionária decisão; e cujo objeto é a integridade moral do titular.[32]
O professor GILMAR MENDES, acatando em parte a lição trazida por Tércio Sampaio Ferraz Junior, apesar de apontar para a abrangência do conceito, afirma ser útil para identificar os casos compreendidos no âmbito de proteção do direito à vida privada, entretanto, faz a ressalva de que existem alguns pontos polêmicos, principalmente quando houver confronto em situações concretas que se candidatem a incluir-se no âmbito normativo do direito à privacidade.
A conclusão a que chega o insigne Ministro é a de que a expressão “vida privada” cobre um vasto campo e está sujeita a interferências emocionais, contudo, adverte que alguns dos seus traços básicos devem ser retidos, isso porque se prevenirá que o conceito se torne excessivamente retórico, trazendo prejuízo à sua valia técnica.[33]
Superada a questão conceitual, é relevante saber que o direito à privacidade, em seu sentido mais estrito, conduz a pretensão do indivíduo de não ser foco da observação por terceiros, de não ter os seus assuntos, informações pessoais e características particulares expostas a terceiros ou ao público em geral.[34]
2.6.2 Limites ao direito à privacidade
É fato que à privacidade não se deve atribuir valor absoluto, isso porque nas relações entre as pessoas, na vida em comunidade, alguns direitos de índole constitucional deverão ceder a outros tantos, também previstos na Lei Maior, desde que o interesse a que se quer dar prevalência se sobreleve ao direito de “ser deixado só”.[35]
Vale dizer, que somente as circunstâncias do caso concreto autorizam a relativização do direito à privacidade, além da obrigação de se demonstrar que a finalidade a ser alcançada justifica a exposição daquele que vai ter a sua privacidade violada. Com base nessa assertiva, e invocando o magistério de ANTONIO MAGALHÃES, é cediço que “as intromissões na vida familiar não se justificam pelo interesse de obtenção de prova, pois, da mesma forma do que sucede em relação aos segredos profissionais, deve ser igualmente reconhecida a função social de uma vivencia conjugal e familiar à margem de restrições e intromissões.”[36] (Grifo meu)
O professor AURY LOPES Jr., no que diz respeito à matéria penal, faz um alerta para o argumento recorrente de que os direitos individuais devam sempre ceder (e, portanto, serem sacrificados) frente à “supremacia” do interesse público. Para o referido autor, trata-se, in casu, de uma manipulação discursiva que faz um maniqueísmo grosseiro (senão interesseiro) para legitimar e pretender justificar o abuso de poder. Segue o autor, afirmando que as regras do devido processo penal são verdadeiras garantias democráticas (e, obviamente, constitucionais), muito além da dimensão reducionista de público/privado. Os direitos individuais são direitos fundamentais limitadores da intervenção estatal.[37]
2.6.3 Restrição à privacidade com o consentimento do indivíduo
Os direitos fundamentais, embora passíveis de algumas limitações, não podem ser alvo de renúncia plena, isso porque há que se prestigiar, em primeiro lugar, aquele que é o princípio vetor do ordenamento - a pedra de toque -, qual seja, a dignidade da pessoa humana. Assim sendo, qualquer relativização nesse sentido não poderá, em nenhuma hipótese, atentar contra a dignidade do ser humano.
É importante saber que para se impor limites ou mitigar direitos fundamentais há que se levar em consideração o consentimento expresso do indivíduo. Lembrando que essa relativização ou limitação não pode ser de algo que vá de encontro ao núcleo intangível dos direitos fundamentais – a dignidade humana. (Grifo meu)
No que diz respeito ao consentimento tácito, há que se ter parcimônia ao interpretar as limitações que venham ocorrer, principalmente se o que se busca limitar está ligado ao ambiente familiar. Nas demais relações travadas entre os indivíduos, máxime ocorram em ambiente público, o consentimento tácito nem sempre será relevante, isso porque, ensina o professor GILMAR MENDES, verifica-se uma tendência de tomar como justificável a intrusão sobre a vida privada de alguem quando houver relevância pública. Entendendo como relevantes aquelas decisões importantes a serem tomadas pelo indivíduo em sociedade, por exemplo, a saber, as voltadas à proteção da saúde, da segurança etc.[38] (Grifo meu)
2.6.4 Privacidade e inviolabilidade do domicílio
A Constituição Federal consagrou como direito fundamental a inviolabilidade do domicílio, preceito esse que se estende mundo afora nos textos constitucionais democráticos. Já de há muito se prestigia o lar como sendo asilo inviolável, desde priscas eras essa garantia se impõe. No Estado Democrático aqui instalado não foi diferente.
O parlamento britânico, para ficar somente nesse exemplo, como pode se notar no discurso proferido pelo LORD CHATHAM, já pugnava por essa garantia quando afirmava que “o homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar.”[39]
Nas percucientes palavras do professor GILMAR MENDES, o domicílio é um espaço físico em que o indivíduo desfruta da privacidade, em suas variadas expressões. Ali não devendo sofrer intromissão por terceiros, devendo, portanto, gozar da tranquilidade da vida íntima.[40] O objetivo da norma inserta no art. 5°, XI[41], do Texto Maior, é o de preservar, além da privacidade do indivíduo, também o seu direito de propriedade, a sua liberdade, a sua segurança individual, a sua personalidade. É como afirmou um dia o saudoso CELSO BASTOS, que “a casa é um dos poucos recintos em que ainda é possível assegurar a intimidade. É por isso que a inviolabilidade do domicílio mantém íntimas conexões com outros direitos que protegem a individualidade.”[42]
Quando confrontados, o direito à privacidade de um lado e do outro a (in)violabilidade do domicílio[43], há que se observar a exceção prevista constitucionalmente, máxime a prisão em flagrante delito - que é um dos permissivos trazidos pela Magna Carta e que limita o direito à privacidade. A Suprema Corte brasileira já decidiu que embora a casa seja asilo inviolável não poderá esta ser transformada em garantia de impunidade de crimes que em seu interior se praticam.[44]
O tema é candente, por óbvio não deve ser tratado de maneira tão simplória, a ele retornaremos, com mais profundidade, mais a frente. Por hora importa saber que, embora a posição da Corte Maior da justiça brasileira tenha sido no sentido de validar toda e qualquer prisão realizada no âmbito domiciliar, desde que em flagrante, ainda que sem mandado judicial, o flagrante autorizativo de violação domiciliar, sem a prévia ordem judicial, é o flagrante visual, o que está “crepitando”[45], saltando aos olhos, não aquele baseado em “meras desconfianças” do agente público. A presença de indícios de que no interior do domicílio haja provas da prática de crimes, se não houver consentimento expresso do morador, não autorizam o agente público nem o particular violarem o domicílio alheio sem autorização do Poder Judiciário. A violação nesses casos torna a prova imprestável, pois maculada de ilicitude derivada. (Grifos meus)
A mera suspeita de que há um possível cometimento de crime no interior de um domicílio não autoriza a entrada dos policiais sob o fundamento de flagrante delito. Eventual violação torna sem eficácia probatória a prova colhida, pois obtida ilicitamente, isso porque a apuração ocorre em face de um comportamento ilícito dos agentes estatais, qual seja a violação do domicílio da pessoa investigada. Nesse tanto, inadmissível também a prova derivada da ilícita, pois evidente o nexo causal entre a invasão de domicilio e a consequente apreensão ocorrida no interior deste. Ainda que o investigado confesse a posse do que ali venha a ser apreendido, não há, também, que se valorizar essa confissão, eis que esta só ocorreu em decorrência da apreensão ilegal, se assim não for, corre-se o risco de tornar letra morta a norma constitucional que veda a utilização da prova ilícita.[46] (Grifo meu)
O alcance de interpretação da norma constitucional que excepciona a inviolabilidade domiciliar, quando tratar-se de situação de flagrante delito, deve ser o mais restrito possível. A legislação infraconstitucional deve ser interpretada a luz dos direitos e garantias fundamentais trazidos pelo Texto de 1988, e não o contrário, sob pena de se estar subvertendo o ordenamento constitucional.
No ponto, vale lembrar que a legislação penal adjetiva foi forjada na década de 40, para ser mais preciso em 03/10/1941, possuindo uma vinculação autoritária e mesmo reacionária com o regime fascista da década 30, por isso deve abrigar interpretações moderadas, mais ainda quando se trate de normas originárias[47], que não foram positivadas à luz do Texto Democrático de 1988.
A propósito, vale colacionar um trecho da exposição de motivos do Código de Processo Penal[48] acerca da hermenêutica a que estava submetida a legislação infraconstitucional da época de sua vigência, in verbis,
VIII – A prisão em flagrante e a prisão preventiva são definidas com mais latitude do que na legislação em vigor.
O clamor público deixa de ser condição necessária para que se equipare ao estado de flagrância o caso em que o criminoso, após a prática do crime, está a fugir. Basta que, vindo de cometer o crime, o fugitivo seja perseguido “pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração”: preso em tais condições, entende-se preso em flagrante delito. Considera-se, igualmente, em estado de flagrância o indivíduo que, logo em seguida à perpetração do crime, é encontrado “com o instrumento, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser autor da infração”. O interesse da administração da justiça não pode continuar a ser sacrificado por “obsoletos escrúpulos formalísticos,” que redundam em assegurar, com prejuízo da futura ação penal, a afrontosa intangibilidade de criminosos surpreendidos na atualidade ainda palpitante do crime e em circunstâncias que evidenciam sua relação com este. (Grifo e destaque meus)
2.6.5 Objeto da tutela da inviolabilidade do domicílio
No sentido constitucional, o termo “casa”[49] deve ser interpretado da forma mais ampla possível, não sendo somente a residência, ou, ainda, a habitação com intenção definitiva de estabelecimento. O manto da inviolabilidade protege o domicílio, entendido esse como sendo todo local, delimitado e separado, que alguem ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois essa relação entre pessoa e espaço preserva-se, mediatamente, a vida privada.[50]
O professor GILMAR MENDES assevera que essa amplitude dada ao termo casa no Direito Constitucional deve ser entendida como “projeção espacial da pessoa”. Esse espaço reservado ao indivíduo há que ser aquele em que as pessoas ou titulares pretendam normalmente excluir a presença de terceiros.[51]
2.6.6 Os sujeitos de direito tutelados pela inviolabilidade domiciliar e a prova ilícita
O âmbito de proteção do domicílio vai além das relações estatais com o particular, ele se aplica também entre as relações privadas, abrangendo pessoas físicas e jurídicas. Há, portanto, uma nítida eficácia horizontal na proteção da liberdade domiciliar.[52]
Vale registrar que, tanto nas relações entre particulares quanto nas relações Estado/indivíduo, as provas porventura obtidas com infringência da exigência de mandado judicial serão fulminadas de ilicitude. Nessa senda, já decidiu o Supremo Tribunal Federal estar contaminada e, portanto, ser imprestável a prova colhida por um particular, ainda que não haja a participação do Poder Público. Esse foi o entendimento esposado no Recurso Extraordinário 251.445, julgado em 21/06/2000, da relatoria do Ministro Celso de Mello, in verbis,
ABUSO SEXUAL CONTRA MENORES. NULIDADES: PREJUÍZO INDEMONSTRADO. SENTENÇA. PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS. CONSERVAÇÃO DA PARTE IMACULADA. ABSOLVIÇÃO DAS IMPUTAÇÕES QUE DELAS DEPENDAM. CORRELAÇÃO ADEQUADA ENTRE A SINTÉTICA DENÚNCIA E A CONDENAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS DOS AUTOS. PENA: DIMINUIÇÃO.
- Não basta a simples indicação de nulidades relativas, cobra-se para sua declaração, além da prova do prejuízo, a impugnação congruo tempore.
- Fotos surrupiadas de seu proprietário, que atentem contra a intimidade, direito constitucionalmente reconhecido, são imprestáveis para sustentar um provimento condenatório, pois ilícitas, devendo ser retiradas dos autos e devolvidas. Não aproveitável é, ainda, a ilegítima perícia de verificação do local do delito, realizada em desacordo com a legislação penal.
(...)
Se, no entanto, como ocorreu no caso ora em exame, a prova penal incriminadora resultar de ato ilícito praticado por particular, e a res furtiva, por efeito de investigação criminal promovida por agentes policiais, for por estes apreendida, também aqui - mesmo não sendo imputável ao Poder Público o gesto de desrespeito ao ordenamento jurídico, posto que concretizado por um menor infrator - remanescerá caracterizada a situação configuradora de ilicitude da prova.{C}[53]{C} (Grifo meu)
Em outra oportunidade, ao examinar a legalidade de uma prisão em flagrante realizada por particulares e a licitude da prova produzida em razão desse flagrante, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Habeas Corpus n° 76.336, do Estado de São Paulo, da relatoria do Ministro Sydney Sanches, apreciado pela 1ª Turma, em 16/03/1999[54], trancou a ação penal por falta de justa causa. In casu, tratava-se de uma prisão realizada por particulares, funcionários de um hotel, que por meras suspeitas adentraram em um dos quartos, sem autorização judicial, ao que realizaram uma “busca” e encontraram uma quantidade de entorpecentes, além de promoverem a revista pessoal nos hóspedes e, em seguida, dar-lhes voz de prisão. O Pretório Excelso, nessa situação, ao invalidar a prisão em flagrante e declarar ilícita a prova produzida, deixou clara a aplicação da eficácia horizontal também entre particulares.
3 O Problema da “verdade” no processo penal
É necessário que uma pedra se choque contra a outra, a fim de que salte a centelha da verdade. (Francesco Carnelutti)
A relevância da “verdade” para a justificação do tema proposto, qual seja a licitude da prova obtida em desrespeito ao direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, ainda que haja uma situação de flagrante por crime permanente, repousa na assertiva de que a verdade só é considerada válida no processo quando construída sobre uma base sólida de legalidade. A verdade alcançada no processo há que estar moldada sob critérios de um juízo racional, previamente balizado pelo ordenamento jurídico.[55]
Ensina AURY LOPES Jr. que, em se tratando de prova no processo penal, inevitavelmente haverá a discussão acerca de que “verdade” foi buscada. Isso porque o processo penal é um modo de construção do convencimento do julgador, fazendo com que as limitações imanentes à prova afetem a construção e os próprios limites desse convencimento.[56]
Desde já, afirma-se que a verdade a ser buscada no processo, bem como a produção da prova, devem respeitar os limites impostos pelo Texto Cidadão de 1988, limites estes que devem servir de baliza para o ordenamento infraconstitucional. Tendo sempre a frente a certeza de que o descobrimento da verdade no processo penal só é eficaz quando devidamente filtrado pelo sistema constitucional.
É cediço que a investigação da verdade, antes de ser levada ao crivo do contraditório judicial, passa, em um primeiro momento, pela atuação dos agentes públicos – os policiais em geral -, de modo que as atividades por eles desenvolvidas devem estar em perfeita conformidade com os imperativos constitucionais, principalmente àqueles destinados a proteção do status dignitatis da pessoa humana, mediante a realização de transparentes procedimentos garantistas a serem evidenciados na fase investigativa.[57]
JOAQUIM CANUTO Mendes de Almeida, citado por Marco Antonio de Barros, reconhecendo que devem ser impostos limites a atividade investigatória, e demonstrando preocupação com o que dela pode advir, mormente se envolvidos direitos fundamentais, enfatiza que:
A limitação da liberdade investigatória só é admissível quando a discrição e arbítrio policiais possam representar uma injusta lesão a direitos individuais e suas garantias. Por isso, cerceia-se, mui justamente, a liberdade de investigação, quando, por exemplo, envolva invasões domiciliares, buscas e apreensões forçadas, detenções prolongadas, medidas essas cujo caráter jurisdicional não pode ser posto em dúvida.[58]
Feitas essas considerações iniciais, forçoso é admitir, como primeiro argumento, que a busca da verdade no processo penal está intimamente ligada à prova produzida no flagrante de crime permanente, notadamente se houver violação do domicílio, em que não haja, para tanto, a prévia ordem judicial. Isso porque a violação do domicílio tornaria imprestável a prova produzida, pois levada a cabo sobre o manto da ilegalidade. A esse tema retornaremos no momento oportuno, aqui fica registrada apenas a ideia inicial.
Há limites impostos aos agentes do Estado que devem ser cumpridos a risca, sob pena de tornarem letra morta os direitos e garantias fundamentais emanados do Texto de 1988. Nesse tanto, e com muita propriedade, ao prefaciar a obra de Aury Lopes Junior, assim asseverou o professor Cezar Roberto BITENCOURT, in verbis,
A onipotência jurídico-penal do Estado deve contar, necessariamente, com freios e limites que resguardem os invioláveis direitos fundamentais do cidadão, além do que o Estado não pode - a não ser que se trate de um Estado totalitário – invadir a esfera dos direitos individuais do cidadão, ainda e quando haja praticado algum delito.[59]
3.1 o que vem a ser verdade?
O enfrentamento do tema passa inexoravelmente pelo conceito do que vem a ser “verdade”. Embora a indagação sobre o que seja “verdade” remonte a antanho, ainda hoje não se tem um conceito uniforme e definitivo acerca do seu significado. Apesar do dissenso entre várias correntes filosóficas[60] que tentaram desvendar o conceito de verdade, fiquemos, por hora, com o conceito trazido por MARCO ANTONIO DE BARROS, para quem “verdade”, do latim veritate, tem o sentido de exatidão, realidade, conformidade com o real. O referido autor atribui a Santo Agostinho a seguinte definição: verum est id quot est – a verdade é o que é. E prossegue lecionando de acordo com o magistério de Walter Brugger, que a verdade, na sua definição comum, é a adequação ou conformidade entre o intelecto e realidade.[61]
Superada a fase conceitual, embora de maneira sucinta, tratemos agora da busca da verdade na área do Direito. No ponto, logo de cara, podemos afirmar a sua indiscutível importância para a aplicação da lei. Como ensina MARCO ANTONIO DE BARROS, sobretudo na área do Direito Processual, destaca-se o vínculo umbilical que liga a reconstituição histórica dos fatos ao dever estatal de responder com a prestação jurisdicional justa e adequada às provas dos autos.[62] A descoberta da verdade é imprescindível à aplicação da lei. Entendendo-se descoberta como sendo a possibilidade de oferecimento de cognição capaz de convencer o julgador de que determinado fato existiu ou não. (Grifo meu)
3.2 “VERDADE MATERIAL”, “VERDADE FORMAL” OU “VERDADE processual?”
O processo penal hodierno tem como finalidade principal a produção da justiça, muito embora essa justiça só seja alcançada se a verdade se descortinar através da reprodução formal dos fatos pretéritos.
O dissenso doutrinário acerca da busca da verdade repousa no fato de que, ao passo que alguns entendem não ser o Direito conforme a verdade, por ser ele concebido como pura ficção ou reelaboração formalista da realidade, outros sustentam ser inatingível a reconstrução dos fatos que correspondam efetivamente à realidade, isso porque somente é possível se reconstruir a “verdade processual” ou a “verdade judicial”, senão a “verdade possível”[63].
Nessa toada, enfrentemos as questões acerca da verdade. A doutrina mais antiga elevou à categoria de princípio a busca da verdade, tendo prestigiado por muito tempo o princípio da verdade real (ou material), que correspondia a um juízo de valor extraído das provas produzidas no processo e que toda decisão condenatória, para confirmação da sua própria validade, exigia essa conformidade com o esclarecimento pleno da verdade. Buscava-se com a verdade material a reprodução do fato objeto da acusação, sem artifícios, sem presunções ou ficções, e somente dessa forma conseguiria o juiz conhecer a verdade como ela era, despida de qualquer artificialismo.[64] Esse entendimento de que a justiça somente seria alcançada quando a sentença estivesse alicerçada na verdade material perdurou por muito tempo no âmbito do processo penal. (Grifo meu)
Antes de tecer algumas críticas à verdade substancial, é importante fazer um registro do que vem a ser o princípio da verdade formal. Aqui o juiz pode ser mais condescendente na apuração dos fatos, sem que tenha de submeter-se ao rigor da exigência de diligenciar, ele mesmo, com o fito de buscar a verdade material. Aceita-se a ideia de que a reprodução jurídica do fato exaure-se nas provas e manifestações trazidas aos autos pelas partes. (Grifo meu)
O princípio da verdade formal tem predominado no âmbito do processo civil, embora não devamos afirmar que ao processo penal não se aplique. A saber, alguns institutos do processo penal, tais como o perdão do ofendido, manifestado nas ações penais privadas, a possibilidade de transação penal nos juizados especiais criminais, são apenas alguns exemplos que refletem sinais claríssimos de que no direito processual penal brasileiro não mais prevalece de modo imperativo e absoluto, a aplicação do princípio da verdade material.[65]
No âmbito penal, é clara a opção de política criminal acerca da aplicação do referido princípio, isso porque favorece o encerramento dos litígios e abrevia o restabelecimento da paz social.
A busca da verdade material hoje, ensina MARCO ANTONIO DE BARROS, representa um simbolismo provavelmente inatingível, pois praticamente impossível a reconstrução absoluta de um fato pretérito. O que se busca hoje é uma verdade judicial processualmente válida, que respeite o devido processo legal constitucional.[66] (Grifo meu)
Nos dizeres de NESTOR TÁVORA, citando KHALED Jr., o que se deve buscar, dentro desse conceito de verdade processual – identificada como verossimilhança (verdade aproximada) – é a verdade extraída do processo pautado no devido procedimento, respeitando-se o contraditório, a ampla defesa, a paridade de armas e que seja conduzido por um juiz imparcial. Daí se extrai que o resultado almejado será a prolação de uma decisão que reflita o convencimento do julgador, construído com equilíbrio e que se revestirá como a justa medida, seja a sentença condenatória ou absolutória.[67]
O professor GUILHERME NUCCI, também em posição crítica, afirma que jamais no processo o juiz poderá assegurar ter alcançado a verdade objetiva, aquela que corresponda perfeitamente com o acontecido no plano real. O que terá o magistrado será a crença segura na verdade que transparece através das provas colhidas e, por tal motivo, condenará ou absolverá. Para o autor, material ou real é a verdade que mais se aproxima da realidade.[68]
Para o professor EUGENIO PACELLI, talvez o mal maior causado pelo citado princípio da verdade real tenha sido a disseminação de uma cultura inquisitiva, que terminou por atingir praticamente todos os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal. Para o eminente professor, a crença inabalável segundo a qual a verdade estava efetivamente ao alcance do Estado foi a responsável pela implantação da ideia acerca da necessidade inadiável de sua perseguição, como meta principal do processo penal.[69]
O mito da verdade real, de cunho sabidamente inquisitório, há que ser desconstruído. Ora, é sabido que o processo penal, historicamente, ao buscar a verdade material, não conhecia limites, chegando, inclusive, a legitimar a tortura como meio de obtenção de provas. O interesse público, os sistemas políticos autoritários, a busca da verdade a qualquer custo e o juiz-inquisidor estavam intimamente ligados ao mito da busca da verdade real, o que produziu muitas atrocidades durante a fase de predominância do sistema inquisitório. Forçoso é concluir, então, que o mito da verdade real, que é produto da inquisição, teve como principal finalidade a justificação dos atos abusivos praticados pelo Estado, dando azo a lógica de que os “fins justificam os meios”.[70]
AURY LOPES Jr., colocando uma pá de cal no assunto, assevera que a verdade real é impossível de ser obtida, não só porque a verdade é excessiva, mas porque constitue um erro gravíssimo falar em “real” quando se está diante de fatos passados, históricos. Seria o absurdo de se equiparar o real ao imaginário. O real só existe no presente. O crime é um fato passado, reconstruído no presente, logo, no campo da memória, do imaginário. A única coisa que ele não possui é um dado de realidade. O que propõe o professor é que o convencimento do julgador seja firmado a partir do que haja entrado legalmente no processo, regido pelo sistema acusatório, em uma decisão evidentemente motivada. Assim, se estaria retirando da verdade a sua carga epistêmica, transferindo-se para outro plano a discussão, onde a verdade é apenas contingencial e não a estrutura do processo.[71]
Uma consideração há que ser feita, dessa vez voltada a criticar a posição que defende um sistema misto para o processo penal. Parece clara a escolha do legislador constituinte pelo sistema acusatório[72]. A uma, porque a gestão da prova nas mãos do juiz, se aceito o sistema misto, acontecerá com base no que foi apurado em sede pré-processual (no inquérito), logo, a verdade que se lhe apresenta é a “verdade histórica”, produzida sem o crivo do contraditório, sem respeito ao devido processo legal; a duas, porque, nesse tanto, o juiz apenas repetiria, em um contraditório simbólico, tudo que foi dito em sede pré-processual, dando azo a uma “verdade” que já veio de um cenário pré-definido. Isso sem contar que corre-se o risco de o julgador poder usar aquilo que foi produzido em sede de inquérito para ajudar na formação do seu convencimento. O que é um absurdo!
Pode não parecer, mais ainda existem muitas mazelas sendo praticadas nos porões das delegacias de polícia por esse Brasil afora, torturas são praticadas para se descobrir autoria e materialidade de crimes, flagrantes são preparados e ou forjados pelos agentes públicos, violações de domicílios são levadas a efeito ao arrepio das garantias constitucionais, isso para dizer o menos. Sem contar que na grande maioria dos Estados da Federação temos uma Polícia Civil sucateada, que deveria ser a responsável pela investigação, mas que depende quase sempre das prisões em flagrante realizadas pela Polícia Militar – muitas vezes efetuadas com violação a direitos civis -, e a verdade que se descortina é aquela trazida pelo inquérito policial, muitas vezes, completamente viciado, recheado de “verdades” fabricadas.
Por isso é de tão grande valia a gestão da prova estar nas mãos das partes, amparada desde o nascedouro pelo devido processo legal. Para AURY LOPES Jr., a gestão da prova está vinculada a noção de gestão de fato histórico, e, portanto, deve estar nas mãos das partes. Do contrário, assevera o professor, atribuindo-se ao juiz, se estaria incorrendo no erro (psicológico) da inquisição de permitir-lhe (re)construir a história do crime da forma como lhe aprouver para justificar a decisão tomada.[73]
Diante de tudo que foi dito nessa breve incursão acerca do tema “verdade”, reforçando a tese aqui apresentada, nota-se que há um elo entre a reconstrução histórica dos fatos ocorrentes no processo e a prova produzida nos autos, o que gera a obrigação de o julgador, dentro da proposta de se perquirir a verdade processual, prestar a mais justa e adequada decisão, respeitados, logicamente, os mandamentos constitucionais que primam pelo respeito aos direitos e garantias fundamentais, entre eles o devido processo legal.
4 DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL
Assim como o arquiteto, antes de erguer um grande edifício, observa e sonda o chão, e examina se pode sustentar o peso da construção, assim o sábio instituidor não principia a formar boas leis em si mesmas antes de ter observado se o povo a quem ele as destina é capaz de as suportar. (Jean-Jacques Rousseau)
Nas sendas dos ensinamentos do Professor NESTOR TÁVORA, temos que o processo, em uma visão ideal, objetiva a reconstrução histórica dos fatos ocorridos para que se possa extrair as respectivas consequências em face daquilo que ficar determinado. O convencimento do julgador é o anseio das partes que litigam em juízo, que procurarão fazê-lo por intermédio do manancial probatório carreado aos autos. Esta é a fase de instrução processual, onde se utilizam os elementos disponíveis para descortinar a “verdade” do que se alega, na busca de um provimento judicial favorável.[74]
É bom que se esclareça, desde logo, que a lei penal adjetiva[75] consagrou, ao menos em regra, o princípio da liberdade das provas. Temos, de início, que a prova é tudo aquilo que contribui para o convencimento do julgador - desde que não contrarie as normas garantidoras de direitos fundamentais elencadas na Lei Maior. Seu objetivo principal é o de penetrar na consciência daquele que decidirá a sorte das partes no processo, trazer luz ao seu intelecto e firmar o seu convencimento, para que justa seja a decisão proferida, não importando se condenatória ou absolutória.
Importante colacionar outras lições acerca do conceito do que vem a ser prova, por exemplo, a saber, nas percucientes palavras do Professor Fernando da Costa TOURINHO FILHO, o ato de provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. Provar é, enfim, demonstrar a certeza do que se diz ou alega.[76]
Para PAULO RANGEL, prova é o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e réu) de comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e de defesa.[77]
EUGENIO PACELLI leciona que a prova judiciária tem um objetivo claramente definido, qual seja a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando, com isso, a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. Para o referido autor, essa tarefa é das mais difíceis, quando não impossível: a de reconstrução da verdade.[78]
DEMERCIAN assevera que a prova visa a formar a convicção do julgador, sobre a veracidade ou não da infração penal imputada ao agente, para que se possa firmar a decisão da causa.[79]
A investigação acerca do tema provas não descerá a minúcias, sendo apenas “en passant”[80] tratado sobre a sua natureza jurídica, quais seus destinatários, o seu objeto, a sua classificação, bem como quais os meios de prova aceitos pelo ordenamento pátrio. Isso porque, interessa mais a presente pesquisa, em relação à prova, às limitações a produção probatória, com ênfase maior ao problema da ilicitude.
Sobre os destinatários, ensina NESTOR TÁVORA que o destinatário direto da prova é o magistrado, que formará seu convencimento pelo material que é trazido aos autos. As partes também são destinatárias da prova, mas de forma indireta, pois convencidas daquilo que ficou demonstrado, aceitarão com mais tranquilidade a decisão.[81]
No que tange a sua natureza jurídica, tem-se que a prova é um verdadeiro direito subjetivo, de índole constitucional, daquele que busca estabelecer a verdade dos fatos.
Já com relação ao objeto da prova, tem-se que é a coisa, “o fato”[82], o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor. São os fatos sobre os quais versa o caso penal. É o thema probandum que serve de base à imputação penal feita pelo Ministério Público.[83]
Em face de não haver consenso na doutrina acerca da classificação das provas, fiquemos, por hora, com os ensinamentos do Professor PAULO RANGEL, para quem as provas se classificam quanto ao objeto – em direta, quando se referir ao próprio fato probando; e indireta, quando, por não se dirigir diretamente ao fato, a ela se chega através de simples raciocínio; quanto ao sujeito – ela pode ser pessoal, que é obtida através do testemunho da pessoa arrolada; ou real, que é originada a partir dos vestígios deixados pelo crime; e quanto à forma – pode ser testemunhal (levada a termo através da pessoa arrolada), documental (cartas, fotografias, escritura publica etc) ou material (armas, drogas, exame de corpo de delito etc).[84] (Grifos meus)
No que diz respeito aos meios de prova, aqui façamos uma análise mais criteriosa, isso porque, é cediço que a lei penal adjetiva, como dito linhas atrás, prestigia a livre produção probatória, trazendo é claro algumas restrições – que a elas nos reportaremos mais a frente. Para se provar um fato pode-se utilizar de todos os meios de provas disponíveis, previstos ou não em lei, para se chegar a um conhecimento certo ou provável, mas desde que esses meios não sejam contrários ao ordenamento jurídico.
NESTOR TÁVORA nos informa que a lei penal adjetiva não trouxe de forma exaustiva todos os meios de prova admissíveis, logo, perfeitamente possível a utilização de provas nominadas – aquelas disciplinadas na legislação de regência – e também de provas inominadas – aquelas não normatizadas (atípicas).[85]
O professor TOURINHO FILHO, corroborando o que até aqui foi dito, afirma que a tendência atual é no sentido de se abolir a taxatividade, aceitando-se também as provas atípicas, tendo-se, contudo, o cuidado de se vedar qualquer meio probatório que atente contra a moralidade ou violente o respeito à dignidade humana. Disse mais o festejado professor, que o Código de Processo Penal não trouxe restrição ao uso de provas atípicas, ou seja, não há nenhum impedimento à produção de outras provas, além daquelas indicadas no estatuto processual penal.[86]
De outra banda, admitindo ser taxativo o rol trazido pelo estatuto processual penal, AURY LOPES Jr., assevera que, somente excepcionalmente e com determinados cuidados, podem ser admitidos outros meios de prova não previstos no Código de Processo Penal. O referido autor, demonstrando preocupação, reforça que esse cuidado redobrado há que ser no sentido de não se violar os limites constitucionais e processuais da prova, sob pena de ilicitude ou ilegitimidade dessa prova.[87] E diz mais o autor, in verbis
Partindo da compreensão de que somente podemos pensar em provas inominadas que estejam em estrita observância com os limites constitucionais e processuais da prova, o processo penal – excepcionalmente – poderá admitir outros meios de demonstração de fatos ou circunstancias não enumerados no CPP (sic). Isso, em geral, decorre da própria superação dos meios existentes na década de 40, quando entrou em vigor a legislação processual penal em vigor.“sic”
Por último, antes de adentrar na seara das limitações à produção probatória, tratemos um pouco sobre o ônus da prova, que nada mais é que uma faculdade atribuída às partes envolvidas no processo, e que se não exercida poderá trazer prejuízos, quer para a acusação se não demonstrar a veracidade dos fatos narrados na peça acusatória, quer para a defesa se não trouxer a lume as provas do álibi apresentado.
A regra trazida pela lei penal adjetiva é de que “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (...)”[88], logo, ao que parece, o ônus de demonstrar o que alegado cabe ao Estado através do Ministério Público durante a fase processual e da polícia civil na fase inquisitorial. Como ensina MARCO ANTONIO DE BARROS, cabe ao autor da ação penal (MP ou querelante) “sic” o exercício da atividade probatória principal, ou seja, incumbe-lhe demonstrar a existência dos fatos constitutivos afirmados na peça acusatória, devendo provar, portanto, que o crime ocorreu e indicar a sua autoria, além de todas as circunstancias e elementares do tipo; ao acusado, entretanto, recai o ônus de provar apenas o álibi alegado. O referido autor faz um alerta para o fato de que boa parte da doutrina ainda sustenta que ao acusado cabe o encargo de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão acusatória.[89]
GUILHERME NUCCI, lembrando os ensinamentos de Gustavo BADARÓ, obtempera que o ônus da prova, longe de ser um encargo, é uma posição jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito possa obter um resultado favorável. Dizendo de outra forma, para que o sujeito onerado obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico, sendo que a não realização da conduta implica a exclusão de tal benefício, sem, contudo, configurar um ato ilícito.[90]
4.1 LIMITES IMPOSTOS À OBTENÇÃO DA PROVA
Retomando o raciocínio firmado alhures, prevalece a aplicação, no processo penal brasileiro, do chamado princípio da liberdade das provas, o qual só encontra restrições quanto ao estado civil das pessoas,[91] hipótese em que a prova, nesses casos, somente será considerada válida se atender aos requisitos formais estabelecidos na lei civil. A contrario sensu, todos os demais meios de prova, que buscam a elucidação da verdade, serão naturalmente aceitos, desde que não atentem contra a moralidade e dignidade da pessoa humana, as quais estão umbilicalmente ligadas a princípios constitucionais de proteção e garantia e que impedem que a procura da verdade se utilize de meios e expedientes condenáveis dentro de um Estado Democrático de Direito.[92] (Grifo meu)
Marco Antonio de Barros, transcrevendo os ensinamentos do Professor lusitano MANUEL DA COSTA ANDRADE, recomenda cautela na utilização de outros meios de provas, que não os estabelecidos no estatuto processual penal, isso porque o princípio da liberdade das provas não é absoluto, sobretudo porque já não vigora mais entre nós o dogma da “procura sem limites da verdade”, hoje superado pelo entendimento de que toda a atividade probatória, consistente na intervenção mais ou menos relevante dos direitos individuais, requer invariavelmente a necessária legitimação legal.[93]
Por não ser de índole absoluta, o princípio da liberdade das provas, alem de encontrar limites ao aproveitar os meios de provas que não estão disciplinados na lei penal adjetiva, os encontra também na “Carta Cidadã” que traz expresso em seu texto que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”[94], entendidas como tais aquelas que violem normas de direito material ou processual, ou ainda aquelas que violem normas constitucionais. Como assevera Nestor Távora, “seria impensável uma persecução criminal ilimitada, sem parâmetros, onde os fins justificassem os meios, inclusive na admissão de provas ilícitas”[95].
Há vários limites à produção da prova, além daqueles impostos pelo filtro constitucional, os quais estão previstos no estatuto processual penal e na legislação penal especial. Citemos alguns, o juiz penal não pode determinar a realização de provas a respeito de questões prejudiciais heterogêneas (CPP, arts. 92 e 93); não pode também fazer pesquisa sobre validade ou invalidade da sentença declaratória da falência. A reincidência só se prova mediante certidão de sentença condenatória com a nota explicativa de haver transitado em julgado. O juiz penal não pode declarar extinta a punibilidade pela morte do agente se não for juntada aos autos a respectiva certidão de óbito, nos termos do art. 62 do CPP. E mais restrições existem, haja vista as normas que se contêm nos arts. 207, 233, 243, §2°, e 158 do CPP “sic”. Acrescente-se, ainda, a exigência da cópia do decreto para o reconhecimento da graça ou indulto (art. 192 da LEP) (sic), certidões e atestados referidos nos incisos I, II e III do art. 744 do mesmo estatuto, da autenticação e legalização da sentença estrangeira para ser homologada (CPP, art. 788) “sic” etc.[96] (Grifo meu)
Questão tormentosa, também relacionada a limitação probatória, e muito pouco enfrentada, diz respeito a vinculação causal que a prova deve guardar, especialmente quando se está diante de uma medida que restringe direitos fundamentais e que, por óbvio, demanda que a decisão judicial seja fundamentada. Para exemplificar, é o caso de se ter em mãos uma ordem judicial para buscar provas relacionadas a um crime e durante o cumprimento se descobre provas de outro, e nesse caso utiliza-se essas provas. As perguntas que não querem calar: é válido esse desvio causal? Essas provas do segundo crime são válidas para que esse seja apurado? A resposta a estas questões passa pela compreensão de que o ato judicial autorizativo, que sacrifique direitos fundamentais, há que ser plenamente vinculado e limitado.[97] (Grifo meu)
A resposta a esses questionamentos é extraída da certeza de que a excepcionalidade e a lesividade de medidas gravosas a direitos fundamentais exigem uma eficácia limitada no que tange aos seus efeitos e uma vinculação ao processo ou investigação em curso. É preciso de dizer que a decisão judicial deve estar vinculada ao pedido, ao passo que ela é vinculante em relação ao acervo probatório colhido. E mais, como bem leciona AURY LOPES Jr., a vinculação causal da prova é decorrência natural da adoção de um processo penal minimamente evoluído, como forma de recusa ao substancialismo inquisitorial e às investigações abertas e indeterminadas.[98]
Para ilustrar o que acima foi dito, trazemos a baila o exemplo dado pelo Professor EUGENIO PACELLI, em que agentes policiais, quando na investigação de um crime contra a fauna, munidos de mandado judicial de busca e apreensão, adentram em determinada residência para cumprimento da ordem. Nesse caso espera-se, ou mesmo exige-se (art. 243, II, CPP) “sic”, que a diligencia se realize exclusivamente para a busca de animais silvestres (a ordem judicial de busca e apreensão está vinculada ao acervo probatório a ser apreendido – a saber, os animais silvestres).
Ora, se os policiais, na ocasião da busca, passam a revirar as gavetas ou armários da residência, é de se ter por ilícitas as provas de infração penal que não estejam relacionadas com o mandado judicial de busca e apreensão. Concluindo o seu raciocínio, o Professor assevera que a ação policial levada a cabo fugira do controle judicial, configurando verdadeira ilegalidade, por violação do domicílio (a ordem judicial era a de somente apreender animais silvestres, vinculando por óbvio a atuação estatal), no ponto em que, para a finalidade atingida, o ingresso dos policiais na residência não estaria autorizada.[99]
4.2 Limites à LICITUDE DA PROVA
É fato que a garantia do devido processo legal configura uma das mais amplas e relevantes garantias do direito constitucional, considerada a sua aplicação no âmbito material e processual. Enfatizando, ainda, que é no âmbito processual que aquela garantia assume uma amplitude inigualável e um significado ímpar, traduzindo uma série de direitos devidamente especificados para serem outorgados pelo ordenamento jurídico.[100] Entre os direitos impostos pelo devido processo legal, trataremos com mais profundidade, nessa pesquisa, acerca do direito de não ser processado e condenado com base em prova colhida ilicitamente. Devido a sua amplitude, pode-se afirmar que o devido processo legal configura a primeira, quiçá a maior, limitação à produção e acolhimento das provas colhidas ilicitamente.
A Constituição ao vedar, expressamente, o uso da prova obtida ilicitamente[101], seguida que foi pela lei penal adjetiva[102], espancou de vez qualquer duvida acerca de quão democrática deve ser a marcha processual, apagando os resquícios inquisitórios que de tempos em tempos rondam o processo, dentre os quais o da busca desenfreada pela verdade, que já admitiu toda sorte de arbitrariedades. É por isso que adverte NESTOR TÁVORA, para quem, “assegurar a imprestabilidade das provas colhidas em desrespeito à legislação é frear o arbítrio, blindando as garantias constitucionais, e eliminando aqueles que trapaceiam, desrespeitando as regras do jogo.”[103]
A inadmissibilidade das provas ilícitas, como já foi dito, também estabelece uma limitação ao princípio da liberdade da prova no que concerne a colheita do manancial probatório sobre o crivo do contraditório, ou seja, mesmo o juiz, que apesar de livre para mover-se dentro do processo, em busca daquela que vem a ser a “verdade processual”, enfrenta limitações de ordem ética e principiológica que norteiam o Estado Democrático de Direito. Esse raciocínio, por óbvio, há que ser o mesmo quando tratar-se de investigações preliminares, havidas ainda em fase pré-processual, ou seja, aquele que busca provas acerca de um fato criminoso deverá fazê-lo respeitando direitos e garantias fundamentais emanadas da Lei Maior, sob pena de violar liberdades públicas duramente conquistadas.
Não é outro o pensamento de PAULO RANGEL[104], senão vejamos,
O legislador constituinte, ao estatuir como direito e garantia fundamental a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, estabelece uma limitação ao princípio da liberdade da prova, ou seja, o juiz é livre na investigação dos fatos imputados na peça exordial pelo titular da ação penal pública – princípio da verdade processual -, porém, essa investigação encontra limites dentro de um processo ético movido por princípios políticos e sociais que visam a manutenção de um Estado Democrático de Direito.
Para o Professor AURY LOPES Jr., os limites à atividade probatória surgem como decorrência do nível de evolução do processo penal que conduz à valoração da forma dos atos processuais enquanto “garantia” a ser respeitada. Portanto, é nesse contexto que deve ser analisada a problemática em torno das provas ilícitas.[105]
4.2.1 Distinção entre ilicitude e ilegitimidade da prova
A ilicitude limita a produção probatória, disso já nós sabemos, resta agora esmiuçar a problemática envolvida em tão palpitante tema. Comecemos apontando a distinção entre o que vem a ser provas ilícitas e provas ilegítimas. Essa diferença, na verdade, surgiu em nível doutrinário[106], no qual a vedação da prova ilícita tanto pode se dar em norma processual quanto em norma material, ou seja, será ilegítima quando a ofensa for ao direito processual e será ilícita quando a ofensa for ao direito material ou constitucional. Basicamente essa a distinção.
É bom frisar que a Constituição da Republica Federativa do Brasil não fez referencia distintiva entre provas ilícitas ou ilegítimas, e tão pouco seria papel do legislador constituinte fazê-lo, nem mesmo a lei n° 11.690/2008, que imprimiu a reforma no sistema probatório, também o fez. A lei penal adjetiva, ao contrário, apenas reputou como ilícitas aquelas provas obtidas em violação a normas de caráter constitucional ou infraconstitucional, senão vejamos o teor do artigo 157, in verbis, “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais e infraconstitucionais.”
A distinção trazida pela doutrina, nos dizeres de EUGENIO PACELLI, pode ser pertinente unicamente para facilitar a compreensão do que sejam os momentos de obtenção, introdução e produção e, ainda, de valoração da prova. Quanto as consequências jurídicas, porém, não tem qualquer utilidade.[107]
O Professor PAULO RANGEL[108] apresenta ainda uma terceira espécie do gênero provas ilegais, quais sejam as provas irregulares. Para RANGEL, são irregulares as provas que, não obstante admitidas pela norma processual, foram colhidas com infringência das formalidades legais existentes. Quer-se dizer, embora a lei processual admita (não proíba) um determinado tipo de prova, ela exige, para a sua validade, o cumprimento de determinadas formalidades que não são cumpridas.
Caso exemplar de provas irregulares, para RANGEL, é a busca e apreensão domiciliar permitida, em que o mandado, para tanto, deve conter todos os requisitos legais exigidos pela lei de regência. Se, porventura, constar que o objeto a ser apreendido com o mandado é uma arma de fogo, não poderá ser apreendida, por exemplo, uma camisa suja de sangue, nem qualquer outro instrumento que não conste do mandado, sob pena de colheita de prova irregular. A esse raciocínio ele chega ao prestigiar a regra da inviolabilidade do domicílio. Embora razoável o seu raciocínio, ousamos dele discordar, pois o caso é de ilegitimidade, aí não se respeitou a forma (a prova está vinculada ao teor do mandado judicial), portanto, ao invés de irregularidade, enxergamos ilegitimidade (que é espécie do gênero prova ilegal).
4.2.2 Teorias sobre a admissibilidade das provas ilícitas (admissibilidade processual da prova ilícita / Inadmissibilidade absoluta / Admissibilidade da prova ilícita em nome da proporcionalidade / Admissibilidade da prova ilícita em favor do réu)
Na linha do que foi tratado até aqui, é de singular importância tecer algumas considerações acerca das “teorias das provas ilícitas”, demonstrando algumas posições doutrinárias acerca do tema. Na visão de MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, citada por Aury Lopes Junior[109], quatro são as posições que dominam a discussão: uma que admite a prova ilícita em sede processual; outra que não admite a prova ilícita em hipótese alguma; uma terceira que admite a prova ilícita em nome do princípio da proporcionalidade; e uma última posição que admite a prova ilícita em favor do réu. (Grifo meu)
A posição favorável a admissibilidade processual da prova ilícita defende que a prova poderia ser admitida desde que não fosse vedada pelo ordenamento processual. Nesse caso, não interessava a violação material. Apesar de ser uma posição, hoje, ultrapassada, não encontrando abrigo na jurisprudência pátria, uma parcela minoritária da doutrina entende que o responsável pela prova ilícita poderia utilizá-la no processo, respondendo em outro processo pela eventual violação da norma de direito material (essa violação poderia constituir um delito ou mesmo um ilícito civil).
O Professor AURY LOPES Jr. critica essa corrente, apontando um paradoxo na situação criada no caso de sua aplicação, qual seja a de que um mesmo objeto, diante da ilicitude com que foi obtido, seria considerado como corpo de delito para ensejar a condenação de alguem e, ao mesmo tempo, seria perfeitamente válido para produzir efeitos no processo penal.
A corrente que defende a inadmissibilidade absoluta das provas ilícitas o faz com fulcro no artigo 5°, LVI, da Constituição, interpretando-o de forma literal, pois nele está previsto que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.” Essa posição encontra eco, principalmente, nos casos em que a obtenção da prova ilícita viola direitos constitucionalmente assegurados. Essa corrente conta com muitos adeptos e tem sido bem recebida pela Suprema Corte de Justiça brasileira. A premissa para os que defendem esse entendimento é a de que o Texto Constitucional não admite exceções ou relativizações.
Também sujeita a críticas, pois defender a “absolutização” da vedação a admissibilidade das provas ilícitas soaria pretenso demais, ao ponto de querer conter uma razão universal e universalizante, que pode(ria) prescindir da ponderação exigida pela complexidade que envolve cada caso na sua especificidade. Se nem mesmo a ciência pode ser considerada exata, que dirá a Constituição que deveras passa por fenômenos de mutação ao passar dos anos.
Uma terceira posição admite a prova ilícita em nome do princípio da proporcionalidade. Para os seus seguidores, a prova ilícita, em certos casos, tendo em vista a relevância do interesse público a ser preservado e protegido, poderia ser admitida. Excepcionalmente, e em assuntos de extrema gravidade, relativizar-se-ia a proibição de admitir-se a prova ilícita. Para isso, o bem a se obter com a admissão deveria ser considerado a única forma possível e razoável para proteger a outros valores fundamentais.
A crítica aqui lançada é no sentido de que, se lançar mão de um conceito tão indeterminado – como o é a proporcionalidade – corre-se o risco de manipulação ao se impor restrições a direitos fundamentais. Não se deve aqui voltar ao maniqueísmo reducionista entre “interesse público x interesse privado”, e aí justificar a restrição a direitos fundamentais.
Uma quarta posição doutrinária admite a prova ilícita a partir da proporcionalidade em favor do réu. Nesse caso, a prova ilícita poderia ser admitida e valorada apenas quando se revelasse a favor do réu. Trata-se, aqui, da proporcionalidade pro reo, em que a ponderação entre direito e liberdade de um inocente prevalece sobre um eventual direito sacrificado na obtenção da prova (dessa inocência). Seria a típica situação de um réu, injustamente acusado de um delito que não cometeu, violar o direito de intimidade, imagem, inviolabilidade de domicílio, das comunicações etc. de alguém para obter uma prova de sua inocência. O réu, nesses casos, ao obter provas ilícitas e violar direitos fundamentais, estaria acobertado pelo manto das excludentes de antijuridicidade. Essa posição prestigia o princípio supremo do processo penal da proteção de inocentes, isso porque a condenação de um inocente fere de morte o valor “justiça”.
Essa corrente, dentre as demais apresentadas, parece ser a mais adequada, isso porque o processo penal é um instrumento a serviço da máxima eficácia dos direitos fundamentais.
4.2.3 Prova ilícita por derivação
O legislador constituinte, ao normatizar o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, abrangeu em toda a sua amplitude todas as espécies do gênero prova ilegais, inclusive as delas derivadas, não havendo, portanto, falar-se que a lei penal adjetiva[110] teria complementado a “Carta Cidadã”. Em se chegando a essa conclusão, se estaria diante de uma inadmissível subversão hermenêutica, pois completa é, em sua essência, a Lei Maior. Em sendo assim, não é demais lembrar que é a lei ordinária infraconstitucional que deve ser interpretada a luz dos ditames constitucionais, e não o contrário.
O estatuto processual, na ocasião da reforma de 2008, alterado pela lei n° 11.690, positivou a teoria da prova ilícita por derivação, muito embora não dependêssemos do Código de Processo Penal para dizer o que já estava determinado pela “Carta Cidadã”. O estatuto processual penal não pode dar vida a Constituição, pois, se assim fosse, se consagraria o absurdo. Na medida em que se compreende que as provas obtidas por meio ilícito são vedadas, nada mais há a falar, pois desnecessário a lei adjetiva penal descer a conceituações imprecisas e vagas que, em verdade, ficarão a cargo do juiz definir.[111] (Grifo meu)
É cediço que a produção de prova ilícita pode ser de extrema prejudicialidade ao processo, pois os efeitos da ilicitude podem transcender a prova viciada, contaminando o material dela decorrente. Por suposto, em juízo de causa e efeito, tudo que se origine de uma prova obtida ilicitamente será imprestável, devendo, portanto, ser desentranhado dos autos do processo.[112] A partir desse breve introito enfrentemos o tema prova ilícita por derivação, e as teorias dela decorrentes, bem como as suas consequências no processo.
NESTOR TÁVORA[113] leciona que a Teoria da prova ilícita por derivação, que teve origem na Suprema Corte norte-americana, lá recebendo o nome de “fruit of the poisonous tree”[114], aqui no Brasil chamada de Teoria dos frutos da árvore envenenada, se baseia em que a prova ilícita produzida (no caso a árvore) tem o condão de contaminar todas as provas dela decorrentes (aqui seriam os frutos a estar também contaminados). Assim, por exemplo, diante de uma confissão obtida mediante tortura – que seria a prova embrionariamente ilícita –, cujas informações deram margem a uma busca e apreensão formalmente íntegra (lícita), é imperioso reconhecer que esta busca e apreensão está contaminada, pois decorreu de uma prova ilícita. Por isso, conclui TÁVORA, “existindo prova ilícita, as demais provas dela derivadas, mesmo que formalmente perfeitas, estarão maculadas no seu nascedouro.” (Grifo meu)
Para EUGENIO PACELLI, a teoria da ilicitude por derivação é uma imposição da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente. Isso porque, se os agentes produtores da prova ilícita pudessem dela se valer para a obtenção de novas provas, a cuja existência somente se teria chegado a partir daquela (ilícita), a licitude da conduta seria facilmente contornável. Bastaria a observância da forma prevista em lei, na segunda operação, isto é, na busca das provas obtidas por meio das informações extraídas pela via da ilicitude, para que se legalizasse a ilicitude da primeira (operação).[115]
Não é diferente o entendimento de AURY LOPES Jr.,[116]para quem o vício da contaminação se transmite a todos os elementos probatórios obtidos a partir do ato maculado, literalmente contaminando-os com a mesma intensidade. Devendo, dessa forma, serem desentranhados o ato originariamente viciado e todos os que dele derivem ou decorram, pois igualmente ilícita é a prova que deles se obtém.
Para não ficar só com a opinião da doutrina, é preciso dizer que a jurisprudência pátria também tem se debruçado sobre o tema das provas ilícitas e das que delas se originam. O Supremo Tribunal Federal, em mais de uma ocasião[117], teve oportunidade de reconhecer a pertinência dos “fruits of the poisonous tree”. Aqui preferimos citar aquele que talvez seja o mais paradigmático dos Decisuns daquela Corte, in verbis,
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUTIZAÇÕES SUCESSIVAS.
Trata-se de habeas corpus em que se pugna pela nulidade ab initio do processo penal, visto que sua instauração deu-se com base em provas ilícitas, ou seja, decorrentes de interceptação telefônica cuja autorização foi sucessivamente renovada e os investigados, ora pacientes, foram assim monitorados por um prazo superior a dois anos. A Turma entendeu que, no caso, houve sim violação do princípio da razoabilidade, uma vez que a lei n. 9.296/96, no seu art. 5°, prevê o prazo de 15 dias para a interceptação telefônica, renovável por mais 15, caso seja comprovada a indispensabilidade desse meio de prova. Assim, mesmo que fosse o caso de não haver explícita ou implícita violação desse dispositivo legal, não é razoável que a referida interceptação seja prorrogada por tanto tempo, isto é, por mais de dois anos. Ressaltou-se que, no caso da referida lei, embora não esteja clara a hipótese de ilimitadas prorrogações, cabe ao juiz interpretar tal possibilidade. Contudo, dada a natureza da norma que alude à restrição da liberdade, o que está ali previsto é uma exceção à regra. Se o texto legal parece estar indeterminado ou dúbio, cabe a esta Corte dar à norma interpretação estrita, face a sua natureza limitadora do direito à intimidade, de modo a atender ao verdadeiro espírito da lei. Com isso, concedeu-se a ordem de habeas corpus a fim de reputar ilícita a prova resultante de tantos dias de interceptações telefônicas e, consequentemente, declarar nulos os atos processuais pertinentes e retornar os autos ao juiz originário para determinações de direito (HC 76.686/PR, Rel. Min. Nilson Naves, j. 09/09/2008). (Grifo meu)
Questão árdua, que também está ligada à prova ilícita por derivação, é a que trata do nexo de causalidade ora existente entre a prova originariamente obtida e a que dela derivar. No plano prático poderão surgir algumas dificuldades para se definir esse nexo de causalidade. Para AURY LOPES Jr., o maior inconveniente é a timidez com que os tribunais tratam dessa questão, focando no “nexo causal” de forma bastante restritiva para verificar o alcance da contaminação. Desse modo, acabam tornando lícitas provas que estão contaminadas, sob o argumento de que não está demonstrada claramente uma relação de causa e efeito. Portanto, agindo assim, acabam por considerar não existir conexão com a prova ilícita ou que essa conexão é tênue.[118] Esse assunto será melhor explorado com o estudo das demais teorias decorrentes da prova ilícita por derivação, quais sejam, a teoria da fonte independente e a teoria da descoberta inevitável. (Grifo meu)
Embora duramente criticada por PAULO RANGEL,[119]a teoria da fonte independente é por ele definida como sendo aquela que foi obtida sem qualquer relação, direta ou indireta, com a prova ilícita. Trata-se, a presente teoria, de um meio de prova que tem vida própria, autônoma, lícita e que não é contaminada e nem contamina qualquer outra fonte de prova, exatamente pela sua licitude. Para o autor, quando a lei fala que, se não houver um nexo de causalidade entre a prova ilícita e a outra prova obtida, não há contaminação. Ela (a lei) quer dizer que a relação de causalidade é o liame que deve existir entre uma prova ilícita e outra (lícita) para que se possa falar em contaminação. (Grifo meu)
Não é diferente a posição de EUGENIO PACELLI acerca da teoria da fonte independente, para quem, a lei n° 11.690/08, que alterou o Código de Processo Penal, teria cometido um equívoco técnico. O professor assevera que a norma positivada no art. 157, §2°, ao pretender definir o significado de “fonte independente”, afirmando tratar-se daquela que “por si só, seguindo os tramites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”, trouxe a definição de outra hipótese de aproveitamento da prova, qual seja, a teoria da descoberta inevitável – que também é muito utilizada no direito norte-americano. Para aquele autor, fonte independente é aquela que se baseia precisamente na ausência fática de relação de causalidade ou de dependência lógica ou temporal (produção de prova posteriormente à lícita). É a prova não relacionada com os fatos que geraram a produção da prova contaminada.[120] (Grifo meu)
O Supremo Tribunal Federal se pronunciou acerca da teoria da fonte independente quando do julgamento do Recurso em Habeas Corpus n° 90.376/RJ[121], da relatoria do Ministro Celso de Mello, em decisão proferida pela 2ª Turma, julgado em 03/04/2007.
Na ocasião, a Corte Maior julgou um caso em que policiais colheram provas de um crime ao ingressar em um quarto de hotel, sem autorização judicial, e utilizaram-se do acervo probatório para indiciar o suspeito em inquérito policial para, a partir daí, conseguir o decreto condenatório. Na instrução o Ministério Público fez menção que o crime seria descoberto independentemente das provas obtidas por meios ilícitos, entretanto, não conseguiu demonstrar tal afirmação, por isso invalidada a prova. O Pretório Excelso firmou entendimento no sentido de que, caso o órgão da persecução penal demonstre que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária.
A teoria da descoberta inevitável é levada a efeito quando os agentes do Estado realizam atividades que adotam rotineiramente, e aí colhem provas de algum delito. Nesse caso, embora a prova descoberta tenha algum vínculo causal com a prova ilícita não restará de todo contaminada. Nos lembra AURY LOPES Jr.[122], que essa teoria (inevitable Discovery exception) foi utilizada no caso Nix v. Williams, em 1984, para validar uma prova que poderia ser, certamente, obtida por qualquer outra forma. O autor exemplifica trazendo o caso de um julgamento em que o acusado havia matado uma criança e escondido o corpo. Na ocasião teriam sido realizadas buscas no município, através de 200 cidadãos voluntários, que se dividiram em zonas de atuação. Enquanto isso a polícia obteve através de confissão ilegal a localização do corpo da criança, que fora de fato encontrada no local indicado pelo homicida. Ocorre que, pela forma como estavam sendo realizadas as buscas, em pouco tempo o corpo seria encontrado de qualquer maneira, por isso a descoberta foi considerada inevitável, validando a prova. (Grifo meu)
A descoberta inevitável, na lição de NESTOR TÁVORA,[123]visa impedir a contaminação de provas decorrentes de uma ilícita, caso o seu descobrimento seja inevitável. Para o autor, se uma determinada prova vir aos autos de qualquer maneira, ainda que a ilicitude não tenha acontecido, esta deve ser encarada como uma fatalidade, e o vínculo porventura existente entre a prova originária e a derivada não deve levar a mácula desta última. Vale lembrar que, com relação a aplicação dessa teoria, o Pretório Excelso tem entendimento no sentido de que a carga de provar que a descoberta era inevitável é inteiramente do órgão acusador.
Aqui, vale colacionar a lição de AURY LOPES Jr.[124], para quem a construção teórica, advinda das teorias da fonte independente e da descoberta inevitável, é bastante clara e lógica, mas revela-se perversa quando depende da casuística e da subjetividade do julgador, na medida em que recorre a conceitos vagos e imprecisos (a saber, a discussão sobre o nexo causal) que geram um espaço impróprio para a discricionariedade judicial.
Como últimas considerações acerca do tema provas ilícitas, importante colacionar o aprendizado extraído pelo Professor TOURINHO FILHO[125], quando da realização de uma conferência na Faculdade de Direito da Louisiania State University, proferida pelo Professor YALE KAMISAR, em que na ocasião se insinuou ser possível que, em face da exclusão das provas ilícitas, algum marginal perigoso poderia ficar impune. Ao que respondeu o Professor KAMISAR, verbis,
Se pessoas culpadas da prática de um delito ficam impunes, na verdade tal fato não é atribuído à regra de exclusão (das provas ilícitas), e sim às garantias que a Constituição enuncia. São elas (as garantias) que impedem a polícia de obter confissões e declarações mediante tortura, proceder buscas domiciliares sem ordem judicial, prender pessoas sem provas etc. Por certo que se eliminarmos tais garantias haverá mais delinquentes na cadeia. Então a questão passará a ser desse modo, se desejarmos viver em uma sociedade regida por tais princípios. Em Síntese, não é a regra proibitiva da admissibilidade das provas ilícitas que determina fiquem os culpados impunes, e sim a própria Constituição… (Grifo meu)
A advertência do Professor norte-americano é perfeitamente aplicável a nossa realidade, pois a Constituição da República Federativa do Brasil também prestigia aquelas garantias eleitas pelo constituinte Estadunidense. O regime democrático aqui instalado pela “Carta Cidadã”, ainda incipiente, embora amadurecendo, não deve admitir o argumento de que, em havendo conflito entre direitos fundamentais, possa haver completa mitigação dos rígidos termos do Texto Constitucional. Essa relativização, quando houver, há que ser ponderada e deve respeitar a tábua axiológica trazida pela Lei maior.
Passados 25 anos da promulgação do Texto Maior, deve-se aqui chamar a atenção para o fato de que, embora o momento histórico atual não seja de repressão, de violação e castração de liberdades fundamentais em nome do “bem coletivo”, a proteção destinada aos direitos e garantias fundamentais, dentro de uma ideia de (re)construção do processo penal, deve ser amplamente respeitada. Ao nosso sentir, é melhor ter um culpado impune, a ter aqui instalado novamente um estado-polícia. (Grifo meu)
5 prisão em flagrante: UM BREVE ESTUDO
“Ninguém compra um apartamento impressionado por uma bela maquete apresentada por uma empresa notoriamente insolvente; no entanto, compramos a suposta segurança que o sistema penal nos vende, que é a empresa de mais notória insolvência estrutural em nossa civilização.” (Eugênio Raul Zaffaroni)
Analisando semanticamente, podemos afirmar que a palavra “flagrante”[126], segundo o dicionário Aurélio, é o que está no calor da ação; é o evidente, o incontestável. Originária do latim flagrans, flagrantis (do verbo flagare, queimar), o vocábulo flagrante significa ardente, que está em chamas, que arde, que está crepitando. Entretanto, esse não é o objetivo da presente investigação, ao contrário, aqui se busca trazer a lume o que deva se considerar flagrante, a luz do que previsto como direitos e garantias fundamentais na Carta Mãe, precisamente em seu art. 5°, X, LV e LXI[127], quando se esteja por restringir tanto o direito de privacidade quanto o direito de liberdade da pessoa humana.
5.1 CONCEITO DE PRISÃO EM flagrante
Na mesma linha do que postulado até aqui, no que tange ao instituto da prisão, sobre ele, também, não discorreremos com profundidade, mas somente se perquirirá sobre a prisão em flagrante, pois essa tem pertinência com o objeto de estudo da presente pesquisa. Basta dizer que prisão, em seu sentido amplo, é a privação da liberdade de locomoção com o recolhimento da pessoa humana ao cárcere, em virtude de flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Comecemos então por conceituar o que vem a ser a prisão em flagrante.
Antes, porém, é bom advertir que a prisão em flagrante tem duas funções básicas, a de primeiro interceptar o evento criminoso, impedindo que o crime se consume ou que se complete o iter criminis; e a sua segunda função é a de possibilitar a colheita imediata de provas contundentes acerca do fato criminoso, especialmente no que se refere à sua autoria.[128] (Grifos meus)
Invocando a doutrina de Fernando da Costa TOURINHO FILHO, forte nas lições de BASILEU GARCIA, a expressão flagrante delito significa o delito no instante mesmo da sua perpetração, é o delito que está sendo cometido, que ainda está “ardendo”[129]... o delito surpreendido em plena crepitação.(sic) E mais, é essencialmente o delito que se vê praticar e que assim suscita, no próprio instante, a necessidade de conservar ou restabelecer a ordem jurídica ameaçada de violação ou violada pelo acontecimento.[130]
O Professor EUGENIO PACELLI[131], sem descurar do que parece ser consenso doutrinário, com relação ao conceito de prisão em flagrante, aponta que por flagrante entende-se a relação de imediatidade entre o fato ou evento e sua captação ou conhecimento pelo homem. E acrescenta que apenas a situação mencionada no art. 302, I do CPP[132] (sic) se prestaria a caracterizar uma situação de ardência, de visibilidade incontestável da prática do fato delituoso. Embora o autor trate das demais situações de flagrante, esse ainda não é o momento adequado, fiquemos por hora com a certeza de que o momento de captura, quando a situação reclame a conduta de “estar cometendo” o delito, é aquele em que haja a certeza visual do fato. (Grifo meu)
PAULO RANGEL[133] informa que flagrante é o delito patente, visível, irrecusável do ponto de vista de sua ocorrência. E segue, afirmando que a prisão em flagrante exige, para a sua configuração, dois elementos imprescindíveis: a atualidade e visibilidade. A atualidade é expressa pela própria situação flagrancial, ou seja, algo que está acontecendo naquele momento ou acabou de acontecer. A visibilidade é a ocorrência externa ao ato. É a situação de alguem atestar a ocorrência do fato ligando-o ao sujeito que o pratica. Portanto, somadas a atualidade e a visibilidade, tem-se o flagrante delito. (Grifos meus)
Com efeito, AURY LOPES Jr.[134], acolhendo os ensinamentos, primeiro de CARNELUTTI e, a seguir, de CORDERO, adverte que a noção de flagrância está diretamente relacionada “la llama, que denota com certeza La combustión; cuando se vê la llama, es indudable que alguna cosa arde”. Para o professor, essa “chama” denota, com certeza, a existência de combustão, logo, coincidindo com a possibilidade para uma pessoa de comprová-lo mediante prova direta. Seria a flagrância, nos dizeres de CARNELUTTI, a visibilidade do delito. Prossegue o mestre AURY, forte nas lições de CORDERO, afirmando que o flagrante traz à mente a ideia de coisas percebidas enquanto ocorrem; no particípio, capta a sincronia fato-percepção, como uma qualidade do primeiro. E arremata, aduzindo que essa certeza visual da prática do crime gera a obrigação para os órgãos públicos, e a faculdade para os particulares, de evitar a continuidade da ação delitiva, podendo, para tanto, deter o autor.
Interessante, também, é o alerta trazido por DEMERCIAN[135], para quem, “além da atualidade da infração penal, a prisão em flagrante exige, como elemento de sua configuração, a certeza visual do delito”. Essa visibilidade, a que se refere o autor, está umbilicalmente ligada a circunstancia de que alguem assista à execução do delito.
Como primeira premissa, dentro da proposta do que defendido na presente pesquisa, forçoso é concluir que, para ser legal, a prisão em flagrante deve conter dois elementos configuradores da situação de flagrância: atualidade e visibilidade. Ou seja, faltando um desses requisitos não se poderá considerar legal a prisão efetuada, devendo, portanto, ser imediatamente relaxada por imperativo constitucional[136]. Nessa linha de raciocínio, se a prisão em flagrante ocorre através da violação de domicilio, sem prévia ordem judicial, quando do cometimento de um crime permanente, sem que o requisito da visibilidade (que demanda certeza visual – “estar cometendo”) esteja preenchido, há que se concluir que, além de ilegal a prisão, inválida também será a prova ali produzida, pois ilícita. (Grifos meus)
5.2 NATUREZA JURÍDICA da prisão em flagrante
A doutrina pátria, ao se debruçar sobre qual vem a ser a natureza jurídica da prisão em flagrante, tinha, ao menos até o advento das mudanças legislativas ocorridas na lei penal adjetiva, no ano de 2011[137], o entendimento de que era a de “medida cautelar”[138]. Enfrentemos o tema.
Para GUILHERME NUCCI, a natureza jurídica da prisão em flagrante é de medida cautelar de segregação provisória, haja vista que se exige apenas a aparência da tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre ilicitude e a culpabilidade.
Nos dizeres de Fernando da Costa TOURINHO FILHO[139], a prisão em flagrante tem natureza acautelatória, ou seja, inclui-se entre as prisões cautelares de natureza processual. Arrematando o seu entendimento, o mestre TOURINHO adverte que, embora se trate de medida cautelar, o ato de prender em flagrante não passa de simples ato administrativo levado a efeito, grosso modo, pela Polícia Judiciária “sic”, incumbida que é de zelar pela ordem pública.
AURY LOPES Jr.[140], em posição doutrinária diametralmente oposta, leciona que, acerca da natureza jurídica da prisão em flagrante, há um equívoco que vem se repetindo ao longo dos anos. O Professor firmou sua convicção ao reputar ser a prisão em flagrante uma medida de natureza precária, de mera detenção e, que, portanto, não está dirigida a garantir o resultado final do processo, além do que pode ser praticada por um particular ou pela autoridade policial. Sua opinião é a de que o legislador consagrou a natureza jurídica da prisão em flagrante como de medida pré-cautelar.
Nas sendas dos ensinamentos de BANACLOCHE PALAO[141], citado por AURY LOPES, temos que o flagrante – ou la detencion imputiva – não é uma medida cautelar pessoal, mas sim pré-cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar o detido à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida cautelar.
O fato de que a prisão em flagrante pode ser levada a cabo por particulares ou autoridade policial, que somente é justificada pela brevidade de sua duração, que deve ser analisada pelo juiz em no máximo 24 horas – e, após a sua análise de legalidade, ser mantida (através da decretação da preventiva), relaxada, concedida a liberdade provisória ou decretada alguma medida diversa da prisão -, justifica o entendimento aqui esposado por AURY LOPES de que a natureza jurídica da prisão em flagrante é de medida pré-cautelar.
5.3 Fundamentos da prisão em flagrante
Os ventos do ano de 1988, soprando ares de democracia, instituíram em “Terrae Brasilis”[142] um Estado Democrático de Direito, que se destinou a assegurar, entre outros direitos, a “liberdade”[143], como sendo um dos valores supremos de nossa sociedade. A liberdade, lato sensu, foi elevada, pelo Texto Maior, logo em suas primeiras linhas, à categoria de direito e garantia fundamental[144], sendo, ao longo de todo o conteúdo da “Carta Cidadã”, prestigiado em todas as suas facetas. A que nos interessa é a liberdade enquanto significado de liberdade física, corporal, relacionada à prisão. E para que se preserve esta liberdade a Carta Mãe impôs expressamente que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente...”[145] .
Dentro da noção de que a liberdade é a regra e prisão é a exceção, somente se justifica esta última se o seu objetivo for o de restabelecer a ordem jurídica que haja sido violada devido a algum comportamento nocivo por parte de algum membro da sociedade. A prisão nada mais é do que um “mal necessário”[146], que visa atender ao interesse público de manutenção da paz e da ordem. Nas palavras de PAULO RANGEL[147], “sacrifica-se um bem menor (a liberdade de locomoção) em detrimento de um bem maior (a paz social).”
A prisão em flagrante funda-se na necessidade de se evitar a fuga do autor do fato e resguardar a sociedade, dando-lhe confiança na lei. É também para servir de exemplo para aqueles que desafiam a ordem jurídica e para acautelar as provas que, eventualmente, sejam colhidas no curso do inquérito ou na instrução criminal, seja quanto a materialidade, seja quanto a autoria.[148]
O Professor TOURINHO FILHO[149] assevera que “a prisão em flagrante justifica-se como salutar providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria”. E continua o mestre, dessa vez utilizando-se dos ensinamentos de G. BRICHETTI, informando que é na flagrância do delito que encontramos uma das formas mais claras de evidência probatória no processo penal.
EUGENIO PACELLI[150] nos ensina que a prisão em flagrante, além de procurar evitar, quanto possível, que a ação criminosa possa gerar todos os seus efeitos, cuida também de diminuir esses efeitos, isso quando não os afasta completamente, bem como tenciona a coletar imediatamente as provas para o esclarecimento dos fatos.
5.4 ESPÉCIES DE FLAGRANTE
Feitas essas considerações, lembrando que superado está o conceito, a natureza jurídica e os fundamentos da prisão em flagrante, enfrentemos, por hora, como se apresentam as diversas espécies de flagrante, tanto doutrinária quanto legalmente.
Primeiramente vejamos as espécies legais. O Código de Processo Penal, em seu Título IX, destinou alguns artigos do capítulo II[151], para tratar do instituto da prisão em flagrante. No artigo 301, “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender em flagrante quem quer que seja encontrado em flagrante delito”, trouxe os sujeitos legitimados a promover a prisão em flagrante delito (aqui estão os chamados flagrante facultativo e flagrante obrigatório); no artigo 302, I “está cometendo a infração penal” e II “acaba de cometê-la”, trouxe em ambos a espécie de flagrante considerado próprio; no mesmo artigo 302, III, “é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração”; a lei penal adjetiva trouxe o flagrante impróprio; no inciso IV, do mesmo artigo 302, “é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”, o dispositivo se refere ao flagrante presumido. (também chamado ficto / assimilado); e no artigo 303, “nas infrações permanentes, entende-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”, o código trouxe a espécie de flagrante mais polêmica, pois a manutenção da conduta delitiva prolonga o estado de flagrância.
Vale a pena registrar, como observação acerca da prisão em flagrante em crime permanente, que o agente, ao praticar a conduta “permanente”, considera-se “estar cometendo a infração penal[152]”, logo dependendo, para ser preso em flagrante, da certeza visual por parte do agente estatal ou do particular. (Grifo meu)
Importante aqui abrir um parêntese. Uma segunda premissa deve ser considerada: se a prisão em flagrante deve atender aos requisitos de atualidade e visibilidade e, em faltando um deles, não se pode considerá-la legal, devendo, portanto, relaxá-la, forçoso é concluir que, se a prisão em flagrante, quando do cometimento de um crime permanente, ocorre através da violação de um domicílio, sem que o requisito da visibilidade (que para nós corresponde à conduta de “estar cometendo a infração penal”) esteja preenchido, e que não se tenha autorização judicial ou o consentimento voluntário do morador para a entrada naquele, além de ilegal, torna inválida também a prova ali produzida, pois ilícita (a prova estará contaminada, pois a violação do domicílio tornará a prova imprestável). (Grifos meus)
Acolhendo-se a tese doutrinária de que a conduta (referente ao estado de flagrância) de quem comete crime permanente corresponde à de “estar cometendo a infração”[153], deve-se reforçar o que aqui defendido, ressaltando, para tanto, o que diz EUGENIO PACELLI acerca do tema, (ítem 5.1) “(...) apenas a situação mencionada no art. 302, I, do CPP ‘sic’ se prestaria a caracterizar uma situação de ardência, de visibilidade incontestável da prática do fato delituoso. Ali se afirma a existência da prisão em flagrante quando alguém está cometendo a infração penal.” (Grifo meu).
Voltemos às espécies de flagrante, dessa vez dando ênfase ao entendimento doutrinário. Este também é um assunto em que praticamente há consenso[154]. Fiquemos então com a classificação, por ser mais didática, do professor NESTOR TÁVORA[155], para quem, flagrante próprio (propriamente dito, real ou verdadeiro) é aquele em que o agente é surpreendido cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la. É a modalidade que mais se aproxima da origem da palavra flagrante, pois há um vínculo de imediatidade entre a ocorrência da infração e a realização da prisão.
O flagrante impróprio (irreal ou quase flagrante) é aquele em que o agente “é perseguido logo após a infração...” A expressão “logo após” abarca todo o espaço de tempo que flui para a polícia chegar ao local, colher provas do delito e iniciar a perseguição do autor. Para essa espécie, TÁVORA faz uma advertência, a de que, embora exista uma crença popular de que é de 24 horas o prazo máximo para se efetuar uma prisão em flagrante, não existe um limite temporal para o encerramento da perseguição, logo, não havendo solução de continuidade, se a perseguição não for interrompida, não importa o lapso temporal, havendo a captura restará configurada situação de flagrante.
No flagrante presumido, o agente é preso, logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que presumam ser ele o autor do delito. Aqui não se exige perseguição. Bastando, para tanto, que a pessoa, em situação suspeita, seja encontrada logo depois da prática do ilícito, sendo que o móvel que a vincula ao fato é a posse dos objetos que façam crer ser autora do crime.
O flagrante compulsório ou obrigatório alcança a atuação das forças de segurança, englobando as policias civil, militar, federal, rodoviária, ferroviária, e o corpo de bombeiros militar. Os agentes lotados nessas corporações tem o dever de efetuar a prisão em flagrante sempre que a hipótese se apresente (é a inteligência do art. 301, parte final, quem nos leva a esse entendimento). Já o flagrante facultativo, como o próprio nome sugere, é a faculdade legal que autoriza qualquer do povo a efetuar ou não a prisão em flagrante (art. 301, primeira parte). (Grifos meus)
NESTOR TÁVORA traz ainda outras espécies de flagrante, quais sejam o flagrante esperado, o flagrante preparado ou provocado, o flagrante prorrogado ou diferido, o flagrante forjado e o flagrante por apresentação. No flagrante esperado a atividade policial que antecede o inicio da prática delitiva é pretérita, ou seja, a polícia se antecipa ao criminoso, e, tendo ciência de que a infração ocorrerá, sai na frente, fazendo campana (tocaia), e realiza a prisão quando os atos executórios são deflagrados. Essa espécie de flagrante não aponta óbice em que seja realizada por particular, que poderá, sabendo que a infração irá ocorrer, aguardar o inicio dos atos executórios, e efetuar a prisão em flagrante.
O flagrante preparado ou provocado é aquele em que o agente é induzido ou instigado a cometer o delito, e nesse momento, acaba sendo preso em flagrante. É um artifício onde verdadeira armadilha é maquinada no intuito de prender em flagrante aquele que cede a tentação e acaba praticando a infração. E no sentido da vedação a essa espécie de flagrante, o professor TÁVORA informa que o Supremo Tribunal Federal[156] entende que havendo a preparação do flagrante, e a consequente realização da prisão, o crime existe somente na aparência, pois, como não pode haver consumação, já que esta é obstada pela realização da prisão, se está diante de verdadeiro crime impossível.
Há ainda o flagrante prorrogado (retardado, postergado, diferido, estratégico ou ação controlada), que é um flagrante de feição estratégica, em que a autoridade tem a faculdade de aguardar, do ponto de vista da investigação criminal, o momento mais adequado para realizar a prisão, ainda que sua atitude implique na postergação da intervenção. É o caso de, mesmo estando diante do cometimento da infração, não atuação da policia, que visa com essa conduta a captura de um maior numero de envolvidos e a produção de um maior manancial probatório. Essa modalidade não se confunde com o flagrante esperado, pois neste a polícia aguarda o inicio dos atos executórios, e, uma vez iniciados, estará obrigada a realização da prisão em flagrante; já no diferido, a polícia deixa de efetivar a prisão, mesmo presenciando o crime, pois do ponto de vista estratégico, é a melhor opção.
Por último temos o flagrante forjado, que é aquele armado, fabricado, realizado para incriminar pessoa inocente. É lídima expressão de arbítrio, onde a situação de flagrância é maquinada para ocasionar à prisão daquele que não tem conhecimento do ardil. É uma modalidade ilícita de flagrante, onde o único infrator é o agente forjador, que pratica crime de denunciação caluniosa (art. 339 CP), e sendo agente público, também abuso de autoridade (Lei n° 4.898/65). (Grifos meus)
O professor NESTOR TÁVORA traz ainda a situação em que o infrator, após o cometimento do delito, apresenta-se espontaneamente, e nesse caso, por estar o agente se entregando à polícia, não está enquadrado em nenhuma das hipóteses autorizadoras do flagrante.
Não é diferente o entendimento de PAULO RANGEL[157], para quem é inadmissível a prisão em flagrante. RANGEL alerta que, embora a lei 12.403/2011 (que alterou o Código de Processo Penal) tenha dado nova redação ao artigo 317 (que tratava da apresentação espontânea), o instituto da apresentação espontânea não foi revogado. Ele nos informa que não precisamos da regra anterior do art. 317, pois é nos requisitos autorizadores e nos fundamentos da prisão em flagrante que está a resposta para a impossibilidade da autuação em flagrante delito daquele que se apresenta espontaneamente. Fundamentos e requisitos esses já vistos por nós no presente estudo. (Grifo meu)
A propósito, a Corte Suprema da Justiça brasileira já se debruçou sobre a possibilidade de apresentação espontânea, basta ver o que foi decidido no Recurso em habeas corpus n° 64.550, da relatoria do então Ministro Francisco Rezek, julgado em 14/11/1986, oriundo da 2ª Turma daquele Pretório Excelso. A decisão foi assim ementada:
'Habeas Corpus'. Prisão em flagrante. Falta de pressuposto legal. Incorre a quase-flagrancia se não há perseguição ordenada a pessoa certa, logo após o fato delituoso. Tampouco tem cabimento a prisão quando o agente se entrega a polícia, depois do fracasso da perseguição contra ele empreendida. (Grifo meu)
Uma última advertência acerca da possibilidade de prisão quando da apresentação espontânea é a de que, presentes os requisitos autorizativos da prisão preventiva[158] ou da adoção de outras medidas cautelares diversas da prisão[159], podem ser tomadas outras medidas cautelares que não a de efetuar a prisão em flagrante. Logo, perfeitamente possível o decreto de prisão preventiva ou a imposição de uma das medidas cautelares diversas da prisão àquele autor de crime que se apresente espontaneamente após a prática delitiva.
No que diz respeito a possibilidade de decretação de prisão preventiva, tema também já enfrentado pelo Pretório Excelso quando do julgamento do Recurso em Habeas Corpus n° 61.442, do Mato Grosso, também da relatoria do Ministro Francisco Rezek, julgado em 29/111983, pela 2ª Turma, aquele Tribunal assim decidiu:
Prisão em flagrante. Não tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se a polícia, que o não perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva, se presentes os seus pressupostos, concede-se a ordem de habeas corpus, para invalidar o flagrante. (Grifo meu)
A Suprema Corte, no acórdão acima ementado, invocando o magistério de BASILEU GARCIA e de BENTO DE FARIAS, afirmou que a apresentação espontânea, nos casos de cometimento de crimes, obsta a lavratura da prisão em flagrante, porque não mais presentes os requisitos autorizativos do flagrante delito. Entretanto, a proibição do flagrante não impede seja decretada a prisão preventiva, por óbvio se presentes os seus pressupostos autorizativos.
6 CRIMES PERMANENTES: OS LIMITES PARA A ATUAÇÃO ESTATAL EM SE TRATANDO DE PRISÃO EM FLAGRANTE
“A ideia de fim no direito penal é a estrela guia da política criminal, enquanto o código penal, como ‘magna carta do deliquente’, protege não a coletividade, mas o indivíduo que contra ele se levantou, concedendo a este o direito de só ser punido sob os pressupostos e dentro dos limites legais.” (Franz Von Liszt)
A Constituição da República Federativa do Brasil, em norma revestida de conteúdo vedatório[160], desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas[161], qualquer prova cuja obtenção pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação de direito material (ou, até mesmo, do direito processual).
Acerca da prova obtida em desrespeito ao Texto Maior, assim já se pronunciou a Professora Ada Pellegrini Grinover[162], in verbis,
A prova obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade, por vulnerar normas ou princípios constitucionais como, por exemplo, a intimidade, o sigilo das comunicações, a inviolabilidade do domicílio, a própria integridade e dignidade da pessoa.
Além de somente admitir no processo as provas obtidas por meios lícitos, a “Carta Cidadã” restringiu mais ainda a possibilidade de violação a direitos e garantias fundamentais, e o fez tornando inviolável o domicílio[163] do indivíduo, apenas excepcionando essa inviolabilidade nos casos de flagrante delito, para prestar socorro, em havendo desastres ou com o consentimento do morador. Essa garantia há que ser respeitada, salvo nos casos das já propaladas exceções, sob pena de se estar violentando o Texto Constitucional.
O estudo dos crimes permanentes, em se tratando da possibilidade de prisão em flagrante, é dos mais tormentosos, principalmente se envolver violações a domicílios, isso porque a garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio há que se sobrepor à prisão em flagrante. Isso é o que se tentará demonstrar ao final desse trabalho.
A limitação aos agentes estatais quando da realização de prisão em flagrante por prática de crime permanente, ainda que a conduta esteja sendo praticada no âmbito da proteção domiciliar, exige que toda ação, seja policial ou de terceiros, demonstre a idoneidade, a plausibilidade fática e a existência de indícios veementes da ocorrência do crime, para fins de se justificar a atuação em uma situação de flagrante delito. Nunca é demais lembrar que o que está em jogo na questão não é se o crime é permanente, mas que as garantias constitucionais devem ser respeitadas, pois, entre o arbítrio estatal e a Constituição, deverá prevalecer essa última. (Grifo meu)
6.1 CRIMES PERMANENTES: ASPECTOS CONCEITUAIS
A doutrina[164] tem sido muito econômica ao tratar das infrações permanentes. Conceituá-las não é tarefa das mais fáceis. Para isso, levemos em consideração, em primeira mão, o seu conceito a luz do direito material. Para BITENCOURT[165], permanente é aquele crime cuja consumação se alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poderá cessar quando este quiser (sequestro, cárcere privado).
A luz do que ensina a doutrina processual, crimes permanentes[166] são aqueles que se consumam com uma única ação, mas o resultado tem a potencialidade de se arrastar por largo período, continuando o processo de consumação da infração penal. É esse prolongamento da conduta delitiva, que continua a ferir o bem jurídico, que autoriza a prisão em flagrante.[167]
CLAUS ROXIN[168] explica que delitos permanentes são aqueles em que o crime não está concluído com a realização do tipo, senão que se mantém pela vontade delitiva do autor por tanto tempo como subsiste o estado antijurídico criado por ele mesmo. E prossegue o autor, afirmando que os crimes permanentes são, em sua maioria, delitos de mera atividade, mas também podem ser delitos de resultado, no caso em que um determinado resultado constantemente volte a realizar-se de novo, mantendo-se o estado antijurídico.
CIRINO DOS SANTOS[169] esclarece que os tipos permanentes não se completam na produção de determinados estados, porque a situação típica criada se prolonga no tempo conforme a vontade do autor, como o sequestro ou cárcere privado (art. 148), a violação de domicílio (art. 150), em que a consumação já ocorre com a realização da ação típica, mas permanece em estado de consumação enquanto dura a invasão da área protegida pelo tipo legal.
A propósito, aqui estão alguns exemplos de crimes permanentes, os quais têm sua conduta prolongada no tempo, quais sejam, a ocultação de cadáver (art. 211 do CP), a receptação (na modalidade “ocultar”, art. 180 do CP), a ocultação de bens, direitos e valores (Lei 9.613/98), a evasão de divisas (na forma da “manutenção” de depósitos não informados no exterior, art. 22, parágrafo único, da Lei n. 7.492/86), a posse de armas (art. 12, Lei 10.826/03), o tráfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343/06, na modalidade “ter em depósito”) etc.
6.1.1 POSSIBILIDADE DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM CRIME PERMANENTE
Com relação a realização da prisão em flagrante quando do cometimento de crime permanente a doutrina pátria e a jurisprudência dos Tribunais Superiores são uníssonas no sentido da possibilidade e validade da prisão. O tema não é dos mais pacíficos quando essa prisão em flagrante, para ser realizada, demanda a violação de domicílio alheio sem prévia autorização judicial. A essa polêmica nos reportaremos mais a frente.
O Professor AURY LOPES[170], entendendo ser possível a prisão em flagrante nos crimes permanentes, leciona que em todos os casos em que a consumação se prolonga no tempo, o estado de flagrância é igualmente prolongado. Arremata o autor, afirmando que enquanto durar a permanência, pode o agente ser preso em flagrante delito, pois considera-se que o agente “está cometendo a infração”, nos termos do que previsto na lei de regência. (Grifo meu)
O Supremo Tribunal Federal[171], corroborando o entendimento doutrinário, tem decidido no sentido de que a Constituição Federal autoriza a prisão em flagrante, nos crimes permanentes, como exceção a inviolabilidade domiciliar, sendo desnecessária a autorização judicial prévia.
Na mesma linha está o Superior Tribunal de Justiça,[172] que vem decidindo no sentido de que em casos de crimes permanentes, não se faz sequer necessária a expedição de mandado de busca e apreensão, sendo lícito à autoridade policial ingressar no interior do domicílio, a qualquer hora do dia ou da noite, para fazer cessar a prática criminosa.
6.1.2 A LEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE NOS CRIMES PERMANENTES QUANDO HÁ VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
A controvérsia a ser dirimida está entre saber se é legal a prisão em flagrante, portanto, válida a prova - a partir do cometimento de um crime permanente – ou se ilegal, tornando ilícita a prova produzida em invasão injustificada a domicílio, sem que haja mandado judicial e sem a certeza visual de uma situação de flagrante delito. A dúvida é se se poderia legitimar a descoberta da prática de um crime no interior do domicílio, após violação deste, sem que essa violação do direito material contamine a prova encontrada.
AURY LOPES Jr.[173]adverte que é importante recordar que o crime permanente estabelece uma relação com a questão da prisão em flagrante e, por consequência, com a própria busca e apreensão domiciliar. Por isso, adverte o autor, enquanto o delito permanente estiver ocorrendo (manter em depósito, guardar, ocultar, ter a posse etc.), poderá a autoridade policial proceder à busca, a qualquer hora do dia ou da noite, independente da existência de mandado judicial.
O Professor NESTOR TÁVORA, seguindo o mesmo raciocínio de AURY LOPES, alerta para o fato de que mesmo que seja necessário o ingresso em domicílio, a Constituição admite a violação domiciliar para a realização do flagrante, a qualquer hora do dia ou da noite, em havendo o desenvolvimento de crime permanente no interior do domicílio.[174]
Contrapondo as advertências feitas linhas atrás, importante lembrar que a busca domiciliar é medida de caráter excepcional, logo, não se pode pensar a busca e apreensão – pois é uma verdadeira “busca” o que normalmente ocorre quando se invade injustificadamente um domicílio - desconectada do direito fundamental da intimidade e vida privada, até porque a tutela do domicílio guarda conexão instrumental com esses direitos fundamentais e, todos eles, com o valor dignidade da pessoa humana. Essa conexão entre vida privada e inviolabilidade domiciliar impõe limites que devem ser respeitados quando da realização de busca e apreensão, na medida em que não se tutela apenas o espaço físico ou a propriedade. Portanto, é importante frisar que, quando se invade um domicílio na “esperança” de encontrar algum produto criminoso, poderá se estar violando não só o domicílio, mas também, por exemplo, a intimidade e a privacidade das demais pessoas que coabitem na residência e nenhuma ligação tenham com o “provável” crime.
BASTOS PITOMBO[175], citado por Aury Lopes Junior, afirma que “a violação de direitos fundamentais no processo penal torna ineficaz eventual apreensão, ou os atos subsequentes ao encontro do que se procurou. Assim, o ato processual não pode produzir efeito. Da ilicitude constitucional não pode advir licitude processual.” Daí concluir-se que, no processo penal, em havendo restrição à direito fundamental, por exemplo a inviolabilidade domiciliar, a forma é garantia da qual não se pode afastar.
GUILHERME NUCCI[176], diante da problemática que ora se apresenta, assevera que o caso concreto é o melhor discernimento para a solução do aparente impasse. E exemplifica, afirmando que se a polícia tem algum tipo de “denuncia”, suspeita fundada ou razão para ingressar no domicílio, preferindo fazê-lo por sua conta e risco, sem mandado judicial – porque às vezes a situação requer urgência – pode ingressar no domicílio, mas a legitimidade de sua ação depende da efetiva descoberta do crime. Do contrário, pode-se caracterizar o crime de abuso de autoridade ou mesmo infração funcional. (Grifo meu)
Com esse argumento do Professor NUCCI não podemos concordar, pois, como já dissemos alhures (ver ítem 2.6.4), a “mera suspeita” de que está sendo cometido um possível crime no domicílio não autoriza a entrada dos agentes policiais sob o fundamento de flagrante delito. A violação do domicílio torna sem eficácia a prova colhida, pois obtida ilicitamente, isso porque a apuração ocorre em face de um comportamento ilícito dos agentes estatais, qual seja, a violação do domicílio da pessoa investigada. A violação do direito material do investigado (a invasão domiciliar) contamina a prova colhida (o produto do crime permanente), pois evidente o nexo causal entre a violação do domicílio e a consequente apreensão. (Grifo meu)
Em se legitimando o “mero achismo”, a invasão injustificada, “a mera suspeita”, a desconfiança do agente estatal, não haverá, nesse tanto, necessidade de autorização judicial para entrada em domicílio alheio. Assim, se nada for encontrado quando da “aventura” estatal em domicílio alheio, resta um pedido de desculpas àquele que teve a sua intimidade devassada, a sua privacidade violada e, certamente, ferida a sua dignidade. Não é essa a interpretação a ser feita acerca do que está inserto na norma do art. 5°, XI[177], da Constituição da República Federativa do Brasil.
De outra banda, aponta o Professor NUCCI que se o agente policial, no entanto, agir em gritante desrespeito à inviolabilidade de domicílio de pessoa, que nem sequer provoca suspeita, está cometendo, logo de início um crime, razão pela qual deve ser por isso punido. A prova do crime colhida no interior da casa, no entanto, caso seja encontrada, é lícita, pois a infração penal está em andamento, justificando a prisão e a punição do deliquente. Para o insigne doutrinador, essa situação se difere daquela em que a prova é obtida por meios ilícitos, pois no caso a polícia termina impedindo a ocorrência de um delito em franco desenvolvimento. A solução apresentada por NUCCI é a de que, havendo invasão abusiva de domicílio, descobrindo-se crime permanente em desenvolvimento, por acaso, deve ser punido tanto o policial, por abuso de autoridade, quanto o agente do crime cuja ação foi interrompida. O professor, com a todas as vênias do mundo, instalou aqui um paradoxo!
NESTOR TÁVORA vai mais além e, demonstrando preocupação com eventuais abusos que possam ser perpetrados pelos agentes estatais, faz a seguinte indagação: se os agentes públicos adentrarem na casa e não encontrarem a prova da materialidade do crime permanente, quais seriam as consequências dessa diligencia frustrada? A sua resposta, em nosso sentir simplória, é a de que, em havendo dolo por parte dos agentes públicos, resta caracterizado o crime de abuso de autoridade (do art. 3°, “b”, da Lei n° 4.898/65).[178]
Com a devida venia, ousamos discordar dos insignes Professores, isso porque a invasão sem mandado judicial nas situações aventadas, além de criminosa, viciaria a ação dos policiais, contaminando também a prova. Entendemos que o prolongamento da situação de flagrância no crime permanente, por si só, não há que ser justificativa para a invasão de residência sem autorização judicial. A saber, por exemplo, se a atuação policial decorre da má-impressão deixada pelo suspeito, ou ainda de meras desconfianças por parte dos agentes estatais, por óbvio não estará configurada a situação de flagrância, nem tampouco haverá justa causa para que se invada o domicílio de quem quer que seja sem a devida autorização. Além de lembrar que, além do crime abuso de autoridade, os agentes públicos teriam incorrido também, em concurso formal, no crime de violação de domicílio.[179]
Vale lembrar, por oportuno, conforme foi visto durante o estudo da prisão em flagrante (ver ítem 5.1), que duas são as suas funções básicas: a de interceptar o evento criminoso e a de possibilitar a colheita imediata de provas acerca do fato. Também se pacificou que, por flagrante, se entende o delito que está sendo cometido, que ainda está ardendo; é aquele patente, visível, irrecusável do ponto de vista da sua ocorrência; é o atual e do qual se exige a certeza visual. É o delito surpreendido em plena crepitação. Assentou-se também que a prisão em flagrante, para sua configuração, exige os elementos de atualidade (algo que está acontecendo ou acabou de acontecer) e visibilidade (alguém atestar a ocorrência do fato ligando-o ao criminoso: a certeza visual). Por tudo isso, presentes as suas funções e os seus requisitos, forçoso será concluir por existente a situação autorizativa da prisão em flagrante. (Grifo meu)
Transportando esse raciocínio para as infrações permanentes, chega-se a conclusão que somente se considerará em situação de flagrante aquele que, embora praticando um crime permanente, acobertado pela inviolabilidade domiciliar, ao praticar o verbo do tipo esteja preenchendo os requisitos autorizativos da prisão em flagrante, quais sejam, a atualidade e a visibilidade. Isso porque, a conduta de quem pratica um crime permanente se subsume àquela de “estar cometendo a infração penal” (que exige o preenchimento dos requisitos configuradores da situação de flagrância). (Grifos meus)
A norma inserta no inciso I do art. 302 do Código de Processo Penal indica que considera-se em flagrante delito quem “está cometendo a infração penal”. O estudo levado a efeito até aqui demonstrou que a presente norma é a única que se prestaria a caracterizar uma situação de ardência, de visibilidade incontestável da prática de um crime. Assim, se a conduta ao se praticar um crime permanente é a de quem “está cometendo a infração penal”, por óbvio ser imprescindível a certeza visual do crime. (Grifo meu)
Diante das premissas até aqui lançadas, forçoso é concluir ser ilegal a prisão em flagrante realizada quando do cometimento de um crime permanente, desde que haja invasão injustificada a domicilio, sendo também imprestável a prova colhida porque contaminada pela violação do direito material. A esse entendimento se chega em virtude de não terem sido preenchidos os requisitos configuradores da prisão em flagrante, ou seja, o crime permanente pode até ser atual, mas é necessário que também seja visual. O agente estatal há que estar vendo o crime acontecer.
Um bom exemplo seria o de que, através de “notícia anônima”, ou mesmo por meras desconfianças, se ventilou a possibilidade de alguem possuir ilegalmente armas de fogo dentro de casa. Nessa situação os agentes públicos, sem mandado judicial, por sua conta e risco, sem o consentimento do morador, invadem o domicílio. Durante a “busca” encontram uma arma de fogo e efetuam a prisão em flagrante. Pergunta-se: É legal a prisão do possuidor da arma? A prova ali produzida é lícita? A prisão preencheu os seus requisitos autorizadores? Os agentes estatais incorreram em alguma infração penal?
A resposta já foi dada linhas atrás, ou seja, a prisão é ilegal, pois não preenchido o requisito da visibilidade, portanto não configurada a situação de flagrância. Embora o “suspeito” estivesse “cometendo a infração penal permanente” ao possuir arma ilegalmente, os agentes estatais não tinham a certeza visual da prática da infração, acobertados apenas pelo “mero achismo”, logo flagrantemente ilegal a realização da prisão. A prova produzida está contaminada, pois derivada de uma prova ilícita (a violação de domicílio). A invasão injustificada é criminosa, pois os agentes ao violarem domicílio, além de cometerem o crime de invasão de domicílio, abusam também de sua autoridade.
Nada obstante tratar-se de um crime permanente a posse ilegal de armas, não se mostra legítima a invasão do domicílio em casos tais, porque a interpretação que mais parece se coadunar ao espírito da norma do art. 5°, XI, da Constituição Federal, é aquela que indica apenas ser lícito adentrar-se à casa alheia quando esteja ocorrendo um flagrante de tal natureza que haja a mesma urgência em conter a conduta criminosa como nos casos das também excepcionais previsões de desastre ou prestação de socorro. Ou seja, em caso de estar sendo cometido um crime contra a pessoa, com uso de violência ou de grave ameaça em suas dependências. Não no caso de haver suspeitas (ainda que fundadas) de que haja armas no local.
Nesse ponto vale lembrar, mais uma vez, a importância da busca da verdade “processual” no processo penal, e, para isso, novamente invocamos as lições do Professor TOURINHO FILHO[180], para quem, se a Magna Carta proíbe a admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, evidente não mais poderem ser admitidas as provas obtidas em afronta à dignidade humana e a outros direitos fundamentais do homem. Se a Lei das Leis declara “serem inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”; se ela proclama a “inviolabilidade do domicílio”, evidente que essas garantias somente poderão ser enfraquecidas se respeitado o devido processo legal constitucional. As restrições à busca da verdade no processo hão que se pautar em contornos de lisura moral e ética, até porque impossível a reconstrução fiel e integral dos fatos.
Assim pensa ANTONIO SACARANCE FERNANDES[181], para quem, não se pode, em nome da segurança social, compreender uma garantia absoluta da privacidade, do sigilo, no processo penal, mas também não se pode conceber, em homenagem ao princípio da verdade real, que a busca incontrolada e desmedida da prova possa, sem motivos ponderáveis e sem observância de um critério de proporcionalidade, ofender sem necessidade o investigado ou o acusado em seus direitos fundamentais e no seu direito a que a prova contra sí produzida seja obtida por meios lícitos.
6.1.3 JURISPRUDENCIA TEMÁTICA: POSIÇÕES FAVORÁVEIS À ILICITUDE DA PROVA
A jurisprudência dos Tribunais Superiores[182] tem resistido ao fato de que a prisão em flagrante e a prova produzida quando do cometimento de crime permanente, em havendo violação domiciliar, sem prévio mandado judicial, é ilegal (a prisão em flagrante) e ilícita (a prova, pois contaminada pela violação do direito material).
Vale ressaltar que, em ao menos duas ocasiões, o Supremo Tribunal Federal, e, em uma decisão solitária, o Superior Tribunal de Justiça, ao se debruçarem sobre o tema ora em estudo, entenderam ser ilegal a prisão em flagrante e ilícita a prova. É o que veremos a seguir.
O Supremo Tribunal Federal, julgando o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n° 597.752, do Distrito Federal, da relatoria do Ministro Luis Fux, julgado pela 1ª TURMA, em 24/03/2013, ao analisar, ainda que de “obter dictum”, o presente recurso negou-lhe provimento. A matéria alvo do recurso é justamente a ora enfrentada. In casu, o Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal considerou que a violação de domicílio por parte de agentes estatais, acobertados por “meras suspeitas”, não autorizaria a prisão em flagrante delito, considerando ilícita a prova produzida. Assim ficou a decisão ementada:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PROVA ILÍCITA. ACÓRDÃO QUE SE FUNDOU NOS FATOS E NAS PROVAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL CUJA MINUTA NÃO SE INSURGE CONTRA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. No caso sub examine, o acórdão recorrido pautou-se nos fatos e nas provas apuradas na instrução processual. Inviável em sede de apelo extremo o reexame da matéria fático-probatória, a teor do enunciado da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 3. Assim sendo, não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821; RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). 4. In casu, acórdão recorrido assentou: “Penal. Processo Penal. Art. 16, caput, da Lei n° 10.826/2003. Violação de domicílio. Meras suspeitas. Não caracterização de flagrante delito. Prova ilícita. Absolvição. 1. Meras suspeitas de que o apelante seria o possível autor de crime cometido no local investigado, não autoriza a entrada dos policiais em sua residência, sob o fundamento de flagrante delito. 2. Sem eficácia probatória a prova colhida, pois obtida ilicitamente, cuja apuração se deu diante de comportamento ilícito dos agentes dos agentes estatais, violando o domicílio do acusado, não servindo de suporte a legitimar sua condenação. 3. Inadmissível também a prova derivada da ilícita, pois evidente o nexo causal entre a invasão de domicilio e a apreensão das armas. 4. Não há, também, que se valorizar a confissão do apelante, eis que esta só ocorreu em decorrência da apreensão ilegal, correndo-se o risco de tornar letra morta a norma constitucional que veda a utilização da prova ilícita. 5. A absolvição é medida que se impõe.” 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
A Corte Maior da Justiça brasileira, já havia se debruçado sobre a legalidade da prisão em flagrante decorrente da prática de crime permanente, e a consequente licitude da prova, em havendo invasão injustificada a domicílio. O Habeas Corpus n° 76.336, do Estado de São Paulo, da relatoria do Ministro Sydney Sanches, apreciado pela 1ª TURMA, em 16/03/1999, in casu, tratava de uma prisão realizada por particulares, funcionários de um hotel, que por “meras suspeitas” adentraram em um dos quartos, sem autorização judicial, e durante a “busca” encontraram uma quantidade de entorpecentes, além promoverem a revista pessoal nos hóspedes e, em seguida, dar-lhes voz de prisão. O Supremo Tribunal Federal trancou a ação penal por falta de justa causa, pois entendeu ser ilegal a prisão e ilícita a prova produzida. Assim ficou a decisão ementada:
EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. BUSCA DOMICILIAR (SEGUIDA DE APREENSÃO) REALIZADA POR GERENTE E SEGURANÇAS DE UM "FLAT", APÓS ASTUCIOSO INGRESSO NO APARTAMENTO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 241 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO COM BASE EM ELEMENTOS DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, INTEIRAMENTE CONTRARIADOS PELAS PROVAS COLHIDAS NA INSTRUÇÃO JUDICIAL: INADMISSIBILIDADE. 1. "Habeas Corpus" deferido, como impetrado, para cassação da sentença e do acórdão que a confirmou. 2. Concessão de outro "writ", de ofício, para trancamento da ação penal, por falta de justa causa para a condenação. 3. Decisão unânime: 1ª Turma. (Grifo meu)
Vale a pena trazer a lume, ainda com relação a decisão no Habeas Corpus n° 76.336/SP, que fora unânime, o voto proferido no distante ano de 1999, mas deveras atual para o que aqui se está discutindo, da lavra do insigne Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, in verbis,
O art. 5°, XI, da Constituição da República Federativa do Brasil, retrata a difícil resultante de uma ‘ponderação’ de valores contrapostos pela própria Constituição Federal, (sic) que pôs, de um lado, a inviolabilidade do domicílio e, de outro, o interesse público na prisão em flagrante de autores de crimes que estejam a acontecer. Essa prevalência dada, na Constituição, ao interesse repressivo imediato não pode, a meu ver, ser levada as últimas consequências, sob pena de esvaziar inteiramente a garantia do domicílio.
O caso é exemplar: particulares, ante uma suspeita que teria sido suscitada por moradores do apart-hotel, invadem domicílio e nele teriam apreendido certa porção de entorpecente.
É preciso notar que, a validar a operação de particulares em tais circunstâncias, a vedação da invasão de domicílio teria sido reduzida a nada, porque é obvio que a sua licitude não pode ficar na dependência do êxito ou não da diligencia que os particulares resolvam empreender.
Creio, no mínimo, ser de exigir que a admissibilidade do flagrante por particular, em crimes permanentes, como o de que se cuida, deveria condicionar-se a regra da subsidiariedade, vale dizer, da existência de perigo grave e imediato, caso fosse convocada e se esperasse a atuação da autoridade pública. (Grifos meus)
O Egrégio Superior de Justiça, através da sua 6ª TURMA, ao apreciar o Recurso em Habeas Corpus n° 8.753, do Estado de São Paulo, da relatoria do Ministro Vicente Leal, julgado em 05/10/1999, enfrentou o tema e entendeu ser inválida a prisão em flagrante e ilícita a prova colhida quando da realização de uma prisão em que houve violação de domicílio e, na ocasião, os policiais não possuíam autorização judicial. O Tribunal da Cidadania coleciona, através da 5ª TURMA, jurisprudência em sentido contrário. O acórdão solitário da 6ª TURMA foi assim ementado, verbis,
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. AÇÃO PENAL. PROVA ILÍCITA, VIOLAÇÃO A DOMICÍLIO.
TRANCAMENTO.
A Constituição da República, no capítulo relativo às franquias democráticas, inscreveu o princípio da inviolabilidade do domicílio, sendo, de consequência, vedado, aos agentes policiais ingressarem, sem ordem judicial, em residência particular e ali realizar prisão em flagrante e fazer apreensões.
São desprovidas de validade jurídica o auto de prisão em flagrante e a subsequente ação penal fundados em provas ilícitas, obtidas por meio de operação policial realizada com vulneração ao princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio.
Recurso ordinário provido.
Habeas-corpus concedido.
(RHC 8753/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/1999, DJ 11/12/2000, p. 244) (Grifo meu)
Para fazer frente ao entendimento dominante, favorável a legalidade da prisão e a licitude da prova, colacionamos, a seguir, por amostragem, algumas decisões manifestando apoio ao que defendido na presente pesquisa. Anote-se que, com isso, não há pretensões de se esgotar o assunto que por envolver um choque entre direitos fundamentais é por demais caloroso.
O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, através da 4ª Turma Criminal, ao julgar a Apelação Crime n. 753.151-3, oriunda da 3ª Vara Criminal do Foro da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em 19/04/2012, que teve como Relator o Desembargador RAUL VAZ DA SILVA PORTUGAL, decidiu ser ilícita a prova colhida quando do ingresso de policiais em domicílio alheio, sem autorização judicial, alem de considerar criminosa a violação do domicilio por parte dos agentes estatais.
In casu, tratava-se da apuração de crimes de roubo, receptação e porte ilegal de arma de fogo em concurso material. Nas investigações, quanto ao crime de receptação, os policiais entraram na residência do acusado no momento em que não havia ninguém e apreenderam um veículo produto de crime (Receptação na modalidade ocultar). O Tribunal manteve a condenação pelos delitos de roubo e porte ilegal de armas, entretanto, no tocante a receptação entendeu ser ilícita a prova, e, nesse tanto, absolveu o réu por falta de provas. A absolvição se baseou na premissa de que, desentranhada a prova ilícita, não restaria lastro probatório evidenciado durante a instrução para o decreto condenatório. O acórdão foi assim ementado, verbis,
ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇAO - RECURSO DA DEFESA - PLEITO PELA EXCLUSAO DA PROVA ILÍCITA PROCEDÊNCIA - BUSCA E APREENSAO SEM MANDADO, NA AUSÊNCIA DOS MORADORES - AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO DELITO DE RECEPTAÇAO ABSOLVIÇAO - ART. [387], II, CPP - MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE ROUBO DEVIDAMENTE COMPROVADAS - MANUNTENÇAO DA CONDENAÇAO - RECURSO DA ACUSAÇAO - PLEITO PELA READEQUAÇAO DA PENA - IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇAO DA REPRIMENDA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL EM SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231, STJ - EXCLUSAO, DE OFÍCIO, DE CONDENAÇAO À INDENIZAÇAO POR DANOS MORAIS AO OFENDIDO. 1 - RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E PROVIDO. EXCLUSAO DE INDENIZAÇAO POR DANOS MORAIS, DE OFÍCIO. I- O ingresso dos policiais na residência do acusado, sem sua autorização, desprovidos de mandado de busca e apreensão, e descaracterizadas exceções constitucionais, configura violação a domicílio e contamina a prova, que deve ser desentranhada. II - O pleito absolutório desprovido de qualquer elemento apto a pôr em dúvida o quadro produzido ao longo da instrução não se presta a desconstituir o decreto condenatório. III- Súmula 231, STJ. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". IV- O juízo criminal não possui os elementos necessários para averiguar a ocorrência de dano moral em crime contra o patrimônio, quando este se perfaz sem excessos que aflijam a vítima em seu sentido psíquico e psicológico. (Grifos meus)
No mesmo sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, através da 2ª TURMA CRIMINAL, ao julgar a Apelação Criminal n. 2006.01.1.008127-2, relatada pelo MM Desembargador GETÚLIO PINHEIRO, em 27/03/2008, considerou ilegal a busca e apreensão realizada em domicílio durante a ausência do morador. O ingresso dos agentes estatais no domicílio se deu através do uso de uma chave reserva, fornecida pela locadora do imóvel. O acórdão ficou assim ementado, verbis,
Tráfico de entorpecentes. Prova colhida mediante violação de domicílio. Ilicitude por derivação. Sentença reformada.
1. “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5º, inciso LVI, C.F).
2. Considera-se ilegal a busca e apreensão realizada no domicílio do réu, durante sua ausência, por policiais que nele ingressaram, sem mandado, depois de aberta a porta com chave reserva fornecida pela locadora do imóvel.
3. Uma vez que as provas obtidas por meios ilícitos contaminam as que delas derivam, na ausência de outras que respaldem a pretensão punitiva, impõe-se a absolvição do denunciado. (Grifo meu)
O Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, através da 2ª TURMA CRIMINAL, ao apreciar a Apelação Criminal n. 2010.05.100777-92, relatada pelo MM Desembargador ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, em 29/03/2012, dessa vez analisando um caso que envolvia um porte ilegal de armas, considerou ilegal a prisão e, consequentemente, ilícita a prova produzida.
In casu, um indivíduo ao passear pelas ruas, de bicicleta, foi alvo de suspeitas pelos agentes policiais de que estaria portando uma arma de fogo. Naquele momento o indivíduo se dirigia para casa, ao que foi seguido e, na casa de sua mãe, os policiais solicitaram a entrada para fazerem uma abordagem ao rapaz, momento em que o ingresso não foi franqueado. Os policiais, por sua conta e risco, adentraram ao local e, durante a “busca”, em um balde de roupa suja, encontraram uma arma de fogo, momento em que deram voz de prisão ao indivíduo que por eles foi seguido.
O Tribunal entendeu que a apreensão da arma resultou de ação ilegal dos policiais e que, por outro lado, não houve qualquer prova de que tal arma estivesse com o acusado, mas simples presunção nesse sentido. Aquele Egrégio Tribunal arrematou afirmando que, ainda que o réu tenha causado má impressão aos policiais, a mera desconfiança destes não configura caso de flagrante delito, nem tampouco justa causa para que se invada o domicílio de quem quer que seja sem a devida autorização. O acórdão ficou assim ementado, verbis,
APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA. ART. 14, DA LEI N. 10.826/2003. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. MERAS SUSPEITAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. PROVA ILÍCITA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA PROPRIEDADE DA ARMA APREENDIDA NA RESIDÊNCIA DO RÉU. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A mera suspeita de que o apelante estivesse portando arma de fogo não autoriza a entrada dos policiais em sua residência, sob o fundamento de flagrante delito.
2. Sem eficácia probatória a prova colhida, pois obtida ilicitamente, cuja apuração se deu diante de comportamento ilegal dos agentes estatais, violando o domicílio do acusado, não servindo de suporte a legitimar sua condenação.
3. Inadmissível também a prova derivada da ilícita, pois evidente o nexo causal entre a invasão de domicilio e a apreensão da arma. Precedente da Turma.
4. In casu, ainda que, que a invasão ao domicílio estivesse respaldada em autorização judicial ou em aquiescência do morador, há que se observar que a arma foi encontrada num cesto de roupa suja, sendo que a residência é contígua a um bar, de sorte que o artefato pode pertencer a qualquer dos frequentadores do local, ou mesmo à genitora do réu, proprietária do bar e também moradora da mesma residência.
5. Recurso conhecido e provido para absolver o réu do crime previsto no artigo 14, da Lei 10.826/03, com fundamento no art. 386, incisos VI e VII, do Código de Processo Penal. (Grifos meus)
Em outra ocasião, dessa vez em um caso que envolvia a suspeitas de cometimento de crime contra o patrimônio, o Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, através da 2ª TURMA CRIMINAL, ao apreciar a Apelação Criminal n. 2008.09.100686-12, relatada pelo MM Desembargador SILVANIO BARBOSA DA ROCHA, em 23/10/2008, considerou ilegal a prisão e, consequentemente, ilícita a prova produzida, absolvendo o réu por falta de provas.
A peça acusatória revelou que o acusado foi abordado, juntamente com outro homem, por policiais civis, que solicitaram a exibição dos documentos pessoais, pois investigavam acerca de crimes contra o patrimônio (Roubo), e “desconfiaram” da atitude dos abordados. Os policiais, depois de constatarem que não havia produtos ilícitos na posse dos “suspeitos”, somente um molho de chaves, ainda assim os levaram para a delegacia. A seguir, de posse das chaves dos imóveis, os policiais foram nos endereços apontados pelos suspeitos, sem autorização judicial prévia, e em uma das casas encontraram duas armas de fogo.
O Tribunal entendeu que a prova colhida (com violação de domicílio) padece de eficácia probatória por ter sido obtida ilicitamente. A apuração do crime se deu em ocorrência do comportamento ilícito dos policiais, o que tornou a prova imprestável, não servindo de suporte para legitimar a condenação, inadmissível também a prova derivada da ilícita (apreensão das armas), pois evidente o nexo causal entre a violação e a apreensão. O acórdão ficou assim ementado, verbis,
PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. MERAS SUSPEITAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO.
1. Meras suspeitas de que o apelante seria o possível autor de crime cometido no local investigado, não autoriza a entrada dos policiais em sua residência, sob o fundamento de flagrante delito.
2. Sem eficácia probatória a prova colhida, pois obtida ilicitamente, cuja apuração se deu diante de comportamento ilícito dos agentes estatais, violando o domicílio do acusado, não servindo de suporte a legitimar sua condenação.
3. Inadmissível também a prova derivada da ilícita, pois evidente o nexo causal entre a invasão de domicilio e a apreensão das armas.
4. Não há, também, que se valorizar a confissão do apelante, eis que esta só ocorreu em decorrência da apreensão ilegal, correndo-se o risco de tornar letra morta a norma constitucional que veda a utilização da prova ilícita.
5. A absolvição é medida que se impõe. (Grifos meus)
Em mais uma oportunidade, agora para elucidar um caso que envolvia a suspeita de crime de tráfico, o Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, através da 1ª TURMA CRIMINAL, ao apreciar a Apelação Criminal n. 2001.01.077608-7, relatada pelo MM Desembargador EDSON ALFREDO SMANIOTTO, em 23/09/2004, considerou ilegal a prisão e, consequentemente, ilícita a prova produzida.
In casu, policiais da Delegacia de Tóxicos e Entorpecentes tiveram conhecimento, através de “denuncias anônimas,” de que um indivíduo seria traficante e guardava na casa de sua sogra mercadoria ilícita. Os agentes realizaram campana nas imediações e, em data anterior a prisão do indivíduo, o viram em atitude “suspeita”, ao que abordaram-no, contudo não encontraram nada. Convencidos da prática ilícita perpetrada pelo “suspeito”, os policiais adentraram na casa da sogra deste, sem prévia autorização judicial e sem consentimento da dona da casa, e mandaram que todos (réu, sogra o cunhado) deitassem no chão e perguntaram pela droga. Foram encontrados 2.775 Kg de maconha. O MM Juiz absolveu o réu no entendimento de que toda prova colhida se acha contaminada, haja vista que os policiais não tinham mandado de busca e apreensão para ingressar no domicílio e, em consequência, apreender a mercadoria ilícita. O acórdão ficou assim ementado, verbis,
PROCESSUAL PENAL – ILICITUDE DA PROVA – TRAFICÂNCIA DE DROGAS – BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR - ABOLVIÇÃO MANTIDA.
A casa é asilo inviolável, ninguém podendo nela penetrar, salvo as exceções contidas na Constituição Federal. Não podem os agentes policiais realizar busca e apreensão sem ordem judicial, na casa de quem não pratica a traficância de drogas e apenas guarda relação de parentesco com o investigado. O que se apurar, a partir de então, fica contaminado pela ilicitude, ex radice, da violação de domicílio. (Grifo meu)
7 CONCLUSÃO
A atual conjuntura nos permite afirmar que o processo penal, assim como todo o arcabouço normativo, seja material, seja processual, deve ser interpretado à luz do que brota do Texto Constitucional, outra construção teórica nesse sentido será considerada subversiva. Não há ginástica hermenêutica que permita a lei ordinária dar vida a Constituição, ao contrário se consagraria o absurdo. A Constituição é o astro rei, é a fonte primária, é a partir dela que se fará qualquer interpretação.
A aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais é advinda da força normativa trazida pelos ventos democráticos de 1988. Por isso é que os direitos fundamentais individuais possuem eficácia plena, vigência automática e são autoaplicáveis. Desse modo, é dizer, a Constituição é completa em sua essência, independendo da lei para complementá-la.
O tema prisão em flagrante advinda de crime permanente, enfrentado nessa pesquisa, que é originário de uma legislação pensada e editada em uma fase de autoritarismo, de contornos visivelmente fascistas, houve de passar por uma filtragem constitucional para assim se adequar a realidade do contexto atual. Não se tratou aqui de construir um “puxadinho” hermenêutico, mas de fazer uma leitura constitucional do que previsto na lei processual penal.
A pesquisa girou em torno de saber se poderia ser efetuada a prisão em flagrante delito a partir do cometimento de um crime permanente, havido no âmbito domiciliar, em que não houvesse autorização judicial prévia. A dúvida era a sobre a legalidade da prisão e a licitude da prova produzida. A lei processual permite a prisão em flagrante enquanto durar a permanência da conduta delituosa. O estudo do que previsto na lei processual foi levado a efeito à luz dos direitos e garantias fundamentais, além de considerada a opinião de autorizada doutrina.
Durante a investigação percebemos que há muita obscuridade quando a doutrina e a jurisprudência enfrentam o tema, preferem a maneira mais fácil, a interpretação mais pobre, qual seja, a literal. Parece um mantra! É repetido quase que em uníssono! A Constituição autoriza a prisão em flagrante como exceção à inviolabilidade domiciliar, prescindindo de mandado judicial, qualquer que seja a sua natureza! O crime permanente é aquele que a conduta delituosa se protrai no tempo, mantendo a situação de flagrância! Não é tão simples assim!
O objetivo perseguido foi alcançado. Através de uma análise criteriosa, feita a partir de uma leitura constitucional do processo penal, restou demonstrado que a prisão em flagrante não está presa às amarras do nosso velho código de processo. Foram estabelecidos limites à realização da prisão em flagrante nos casos de crimes permanentes. Ficou consignado que a “mera desconfiança” não preenche um dos requisitos configuradores do estado de flagrância, qual seja o da visibilidade. Portanto, ficou demonstrado que a falta de “certeza visual” não permite a entrada em domicílio, pois nesse caso não há falar em flagrante delito, logo, imprescindível a prévia autorização judicial.
O método aqui utilizado foi o hipotético dedutivo. Pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais ajudaram a levantar hipóteses viáveis que foram apresentadas e consequentemente refutadas, a fim de que pudéssemos trazer a veracidade daquilo que foi defendido. O que foi proposto durante a investigação foi demonstrado com coerência.
É fato que durante esse estudo algumas barreiras precisaram ser vencidas, dentre elas, a maior, foi encontrar material didático para pesquisa. A doutrina seja processual, seja penal, é muito econômica ao tratar das infrações permanentes, bem assim o é a jurisprudência.
Primeiramente, dentro da proposta de se perquirir as consequências da prisão em flagrante quando de uma infração permanente frente a garantia da inviolabilidade domiciliar, tratou-se de estudar a luz dos direitos e garantias fundamentais às eventuais colisões entre esses direitos e as suas consequências. Ficou provado não haver hierarquia entre direitos fundamentais, bem como não serem eles passíveis de renuncia plena, mas apenas sujeitos a limitações.
Ficou demonstrado que o direito a inviolabilidade do domicílio em confronto com a possibilidade de prisão em flagrante em crime permanente trouxe uma autentica colisão entre direitos fundamentais, onde a solução foi buscada dentro do “sistema” e a prevalência foi pelo direito fundamental à privacidade.
O tema “verdade” foi alvo de investigação, restando consignado que a verdade no processo há que estar construída sobre uma base sólida de legalidade, não havendo espaço para a busca da verdade a qualquer preço com violações de direitos fundamentais. Ficou demonstrado que mesmo na fase pré-processual as atividades desenvolvidas para a busca da verdade devem estar em conformidade com os imperativos constitucionais e hão que ser realizadas através de procedimentos garantistas que respeitem a dignidade da pessoa humana.
O que ligou a busca da verdade à prisão em flagrante em crime permanente, em havendo invasão de domicílio, foi a violação do direito material, que contaminou a prova produzida, logo, embora a verdade histórica tenha demonstrado haver a materialidade do crime, a verdade “processual” que se descortinou, sobre o crivo do contraditório, foi a que considerou ilícita a prova produzida, pois ilegal a prisão.
O mito da “verdade real” foi desconstruído, pois inatingível; impossível no processo a reconstrução absoluta de um fato pretérito; o crime é um fato pretérito.
A prova foi amplamente estudada. Chegou-se a conclusão de que é livre a produção probatória, podendo se utilizar de qualquer meio existente, desde que não contrarie a lei ou a constituição. Restou demonstrado que a ilicitude inibe a produção probatória, que a prova ilícita não é admitida em nosso ordenamento, e que, entrando ela no processo, deve ser desentranhada e destruída, bem como não há que ser considerada pelo julgador na hora de firmar o seu convencimento.
O estudo da prova também demonstrou uma pertinente ligação com o tema objeto da pesquisa. Considerando que houve ingresso injustificado em domicílio, violado foi o direito material, em consequência a prova colhida foi contaminada, portanto imprestável, pois derivou de um comportamento ilícito.
Foi feita uma leitura da prisão em flagrante onde se buscou harmonizá-la com o preceito constitucional que protege o domicílio contra intromissões injustificadas, nesse tanto, o que se extraiu da norma constitucional, que excepciona a prisão em flagrante, foi que o flagrante a que ela se refere não é aquele previsto na lei penal adjetiva para as infrações permanentes, mas sim aquele que salta aos olhos, o que traz uma certeza visual.
Duas premissas foram construídas dentro da proposta do que aqui estudado. A primeira premissa, nos fez concluir que, para ser legal, a prisão em flagrante deve atender a dois elementos configuradores: atualidade e visibilidade. Ou seja, faltando um desses requisitos não se poderá considerar legal a prisão efetuada, devendo, portanto, ser imediatamente relaxada por imperativo constitucional.
Uma segunda premissa construída nos levou a concluir que a prisão em flagrante deve atender aos elementos configuradores de atualidade e visibilidade e, em faltando um deles, não se pode considerá-la legal, devendo, portanto, relaxá-la. Nesse tanto, concluímos que, se a prisão em flagrante, quando do cometimento de um crime permanente, ocorre através da violação de um domicílio, sem que o requisito da visibilidade (que para nós corresponde à conduta de “estar cometendo a infração penal”) esteja preenchido, e que não se tenha autorização judicial ou o consentimento voluntário do morador para a entrada naquele, além de ilegal a prisão, inválida também será a prova ali produzida, pois ilícita (a prova estará contaminada, pois a violação do domicílio tornará a prova imprestável).
Por fim, nos estreitos limites deste estudo, buscamos assentar que nas infrações permanentes somente se considerará em situação de flagrante aquele que, embora praticando um crime permanente, acobertado pela inviolabilidade domiciliar, ao praticar o verbo do tipo esteja preenchendo os requisitos autorizativos da prisão em flagrante, quais sejam, a atualidade e a visibilidade. Isso porque, a conduta de quem pratica um crime permanente se subsume àquela de “estar cometendo a infração penal” (que exige o preenchimento dos requisitos configuradores da situação de flagrância).
A norma inserta no inciso I do art. 302 do Código de Processo Penal indica que considera-se em flagrante delito quem “está cometendo a infração penal”. O estudo levado a efeito demonstrou que a presente norma é a única que se presta caracterizar uma situação de ardência, de visibilidade incontestável da prática de um crime. Assim, se a conduta ao se praticar um crime permanente é a de quem “está cometendo a infração penal”, por óbvio ser imprescindível a certeza visual do crime.
Diante das premissas até aqui lançadas, forçoso é concluir ser ilegal a prisão em flagrante realizada quando do cometimento de um crime permanente, desde que haja invasão injustificada a domicilio, sendo também imprestável a prova colhida porque contaminada pela violação do direito material. A esse entendimento se chegou em virtude de não terem sido preenchidos os requisitos configuradores da prisão em flagrante, ou seja, o crime permanente pode até ser atual, mas é necessário que também seja visual. O agente estatal há que estar vendo o crime acontecer.
Aduzidas as postulações acerca da relevância da prisão em flagrante em razão de um crime permanente, sendo este cometido sob o âmbito de proteção domiciliar, urge pugnarmos pela necessidade de os agentes públicos estarem munidos de ordem judicial quando da realização da busca em domicílio, sob pena de ilegalidade da prisão e ilicitude da prova.
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