[1] CRFB/88, Art. 60 - A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...) §4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV - os direitos e garantias individuais.
[2] O saudoso Ulysses Guimarães, num rasgo de felicidade e de inteligência, no momento de sua promulgação, cognominou a nossa Carta Maior de “Constituição Cidadã” como se quisesse dizer, sonoramente, essa obra é de homens brasileiros e de patrícios. Excerto retirado do site http://www.fundacaoulysses.org.br/wp-content/uploads/2012/11/biblioteca000019.pdf em 04/09/2013, do artigo subscrito pela Fundação Ulisses Guimarães no ano de 2003, ocasião em que se celebrava o 15° aniversário de vigência do nosso Texto Constitucional.
[3] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito... Op. Cit. p. 541. Apud Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo. Ed. ATLAS S.A. 2006. p. 25.
[4] Jurisprudência: STF, Pleno, RMS 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 12.05.2000, p. 20.
{C}[5] PAULO, Vicente. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 6ª ed. Rio de Janeiro. Ed. METODO. 2010. p.104; 105.
{C}[6] STRECK, Lenio Luis. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 10ª ed. Porto Alegre. Ed. Livraria do Advogado. 2011. p.67.
{C}[7] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo. Editora SARAIVA. P. 268.
{C}[8] Robert Alexy, “Kollision und Abwagung als Grundproblem der Grundrechtsddogmatik”, palestra proferida na Fundação Casa Rui Barbosa, Rio de Janeiro, 10-1-1998. APUD MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo. Editora SARAIVA. P. 269.
{C}[9] Ibidem MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 270.
{C}[10] PAULO, Vicente. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 6ª ed. Rio de Janeiro. Ed. METODO. 2010. p.195..
{C}[11] Rufner. Grundrschtskonflikte, cit. p. 462. Apud MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 271.
{C}[12] CRFB/88, Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; (Grifo meu)
[13] CPP, Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
[14] Lei n° 11.343/2006, Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (...) (grifo meu)
[15]{C} Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrschte – Staatsrecht II, cit. p. 72. Apud MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 272.
{C}[16] Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrschte – Staatsrecht II, cit. p. 72. Apud MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 272.
{C}[17] Ver Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 273.
{C}[18] PAULO, Vicente. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 6ª ed. Rio de Janeiro. Ed. METODO. 2010. p.104; 105.
[19] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 2ª ed.; p. 74 APUD Aury Lopes Junior Direito Processual Penal , p. 75, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[20] STF/RE 153.531, Rel. Min. Marco Aurélio, Lex-STF, 239/192 (208) APUD MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 275. Ver também, referente ao tema, ADI 1.856/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, 26/05/2011, verbis, SOLIDARIEDADE - PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA FAUNA (CF, ART. 225, § 1º, VII) - DESCARACTERIZAÇÃO DA BRIGA DE GALO COMO MANIFESTAÇÃO CULTURAL - RECONHECIMENTO DA INCONSTITUIONALIDADE DA LEI ESTADUAL IMPUGNADA - AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE AUTORIZA A REALIZAÇÃO DE EXPOSIÇÕES E COMPETIÇÕES ENTRE AVES DAS RAÇAS COMBATENTES - NORMA QUE INSTITUCIONALIZA A PRÁTICA DE CRUELDADE CONTRA A FAUNA - INCONSTITUCIONALIDADE. - A promoção de briga de galos, além de caracterizar prática criminosa tipificada na legislação ambiental, configura conduta atentatória à Constituição da República, que veda a submissão de animais a atos de crueldade, cuja natureza perversa, à semelhança da “farra do boi” (RE 153.531/SC), não permite sejam eles qualificados como inocente manifestação cultural, de caráter meramente folclórico. Precedentes. - A proteção jurídico-constitucional dispensada à fauna abrange tanto os animais silvestres quanto os domésticos ou domesticados, nesta classe incluídos os galos utilizados em rinhas, pois o texto da Lei Fundamental vedou, em cláusula genérica, qualquer forma de submissão de animais a atos de crueldade. - Essa especial tutela, que tem por fundamento legitimador a autoridade da Constituição da República, é motivada pela necessidade de impedir a ocorrência de situações de risco que ameacem ou que façam periclitar todas as formas de vida, não só a do gênero humano, mas, também, a própria vida animal, cuja integridade restaria comprometida, não fora a vedação constitucional, por práticas aviltantes, perversas e violentas contra os seres irracionais, como os galos de briga (“gallus-gallus”). Magistério da doutrina. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. - Não se revela inepta a petição inicial, que, ao impugnar a validade constitucional de lei estadual, (a) indica, de forma adequada, a norma de parâmetro, cuja autoridade teria sido desrespeitada, (b) estabelece, de maneira clara, a relação de antagonismo entre essa legislação de menor positividade jurídica e o texto da Constituição da República, (c) fundamenta, de modo inteligível, as razões consubstanciadoras da pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor e (d) postula, com objetividade, o reconhecimento da procedência do pedido, com a conseqüente declaração de ilegitimidade constitucional da lei questionada em sede de controle normativo abstrato, delimitando, assim, o âmbito material do julgamento a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (Grifos meus)
{C}[21] STF/HC 71.373, Rel. para o acórdão Min. Marco Aurélio, DJ de 22-11-1996 Apud MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 277.
{C}[22] STF/ADPF 101/DF, Rel. Min. Carmén Lúcia, Apud MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 281.
{C}[23] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo. Editora SARAIVA. P. 285.
{C}[24] Ibidem Rufner. Grundrschtskonflikte, cit. p. 477. Apud MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 286.
[25] Ibidem Rufner. Grundrschtskonflikte, cit. p. 477. Apud MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 286.
[26] CRFB/88, Art. 5° (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
[27] CRFB/88, Art. 5° (...) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
[28] CRFB/88, Art. 5° (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
[29] CP, Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
{C}[30] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 319.
{C}[31] Paulo José da Costa Junior, O direito de estar só, cit. p. 14. Apud MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 319.
{C}[32] Tércio Sampaio Ferraz, Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 1, p. 77. Apud MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 319.
{C}[33] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 320.
{C}[34] AP. 3.059/91/RJ, RT, 693/198, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apud MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 321.
{C}[35] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 322.
{C}[36] GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processual penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 128 Apud Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo. Ed. ATLAS S.A. 2006. p. 48.
{C}[37] Aury Lopes Junior Direito Processual Penal , p. 73 a 77, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
{C}[38] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 323 e 324.
[39] Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo. Ed. ATLAS S.A. 2006. p. 49.
[40] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 329.
[41] “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”
[42]{C} BASTOS, Ribeiro Celso, Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 67 APUD MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 271.
[43] Leia-se colisão de direitos fundamentais no sentido de que, violado o domicílio pelo agente público, em virtude de uma prisão em flagrante de crime permanente, o direito fundamental à privacidade deve se sobrepor a ação repressiva estatal. In casu não havia ordem judicial, nem consentimento do morador e muito menos uma certeza visual de flagrante, apenas “meras desconfianças”, o que tornaria criminosa a invasão injustificada e ilícita a prova produzida. É esse o ponto de vista a ser aqui defendido.
[44] Ver STF, RE 86.926/PR, Recurso Extraordinário, Relator Min. Cordeiro Guerra, julgado em 04/10/1977, Segunda Turma, em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.
[45] O professor Gilmar Mendes ensina que o Código de Processo Penal, em primeiro lugar, define situações de flagrância como aquelas em que o conhecimento e a interceptação do fato ocorrem de forma imediata, ou seja, nas quais se pode observar a ardência ou crepitação do evento criminoso. É a inteligência do art. 303, I e II do CPP, que traz as hipóteses de flagrante próprio. (Ver MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 621).
[46] Vale a pena ver o que decidiu recentemente (em 24/03/2013) a 1ª Turma do STF, em sede de Agravo Regimental no RE 597.752 AgR / DF, da relatoria do Min. Luis Fux, acerca do tema em questão. Ao que parece, ainda que de passagem, o Pretório Excelso, que começou a enfrentar o tema ora em debate, caminha no sentido de vedar as intromissões nos domicílios, por parte de agentes públicos, sob alegação de flagrante em crimes permanentes quando não haja ordem judicial para tanto. A seguir a íntegra da ementa do acórdão: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA E MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PROVA ILÍCITA. ACÓRDÃO QUE SE FUNDOU NOS FATOS E NAS PROVAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL CUJA MINUTA NÃO SE INSURGE CONTRA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. No caso sub examine, o acórdão recorrido pautou-se nos fatos e nas provas apuradas na instrução processual. Inviável em sede de apelo extremo o reexame da matéria fático-probatória, a teor do enunciado da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 3. Assim sendo, não cabe o recurso extraordinário quando o acórdão recorrido deu determinada qualificação jurídica a fatos delituosos e se pretende atribuir aos mesmos fatos outra configuração, quando essa pretensão exige reexame de provas (ERE 58.714, Relator para o acórdão o Min. Amaral Santos, RTJ 46/821; RE 63.226, Rel. Min. Eloy da Rocha, RTJ 46/666). 4. In casu, acórdão recorrido assentou: “Penal. Processo Penal. Art. 16, caput, da Lei n° 10.826/2003. Violação de domicílio. Meras suspeitas. Não caracterização de flagrante delito. Prova ilícita. Absolvição. 1. Meras suspeitas de que o apelante seria o possível autor de crime cometido no local investigado, não autoriza a entrada dos policiais em sua residência, sob o fundamento de flagrante delito. 2. Sem eficácia probatória a prova colhida, pois obtida ilicitamente, cuja apuração se deu diante de comportamento ilícito dos agentes dos agentes estatais, violando o domicílio do acusado, não servindo de suporte a legitimar sua condenação. 3. Inadmissível também a prova derivada da ilícita, pois evidente o nexo causal entre a invasão de domicilio e a apreensão das armas. 4. Não há, também, que se valorizar a confissão do apelante, eis que esta só ocorreu em decorrência da apreensão ilegal, correndo-se o risco de tornar letra morta a norma constitucional que veda a utilização da prova ilícita. 5. A absolvição é medida que se impõe.” 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (Grifos meus)
[47] A advertência é pertinente, no que tange ao tema objeto desse estudo a norma (art. 303, caput, Código de Processo Penal) que envolve a maior parte da discussão é originária da década de 40, não tendo passado pelo filtro constitucional da Carta Cidadã.
[48]Lei de Introdução ao Código de Processo Penal, pesquisa realizada em 14/09/21013, as 15h15min, no site http://advonline.info/vademecum/2008/HTMS/PDFS/DECRETOSLEI/DL3931_1941.PDF.
[49] CRFB/88, Art. 5° (...) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
[50] Serviço de Jurisprudência do STF, Ementário n° 1.804/11 Apud Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo. Ed. ATLAS S.A. 2006. p. 49.
[51] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 330.
[52] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. P. 333.
[53]{C} STF, RE 252.445/GO, Relator Min. Celso de Mello, 21/06/2000, pesquisa realizada no http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp, em 21/08/2013, as 19h30min.
[54]{C} EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. BUSCA DOMICILIAR (SEGUIDA DE APREENSÃO) REALIZADA POR GERENTE E SEGURANÇAS DE UM "FLAT", APÓS ASTUCIOSO INGRESSO NO APARTAMENTO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 241 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO COM BASE EM ELEMENTOS DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, INTEIRAMENTE CONTRARIADOS PELAS PROVAS COLHIDAS NA INSTRUÇÃO JUDICIAL: INADMISSIBILIDADE. 1. "Habeas Corpus" deferido, como impetrado, para cassação da sentença e do acórdão que a confirmou. 2. Concessão de outro "writ", de ofício, para trancamento da ação penal, por falta de justa causa para a condenação. 3. Decisão unânime: 1ª Turma. (Grifos meus)
[55] DE BARROS, Marco Antonio, “A Busca da verdade no Processo Penal”, p. 30, 2ª ed., 2010, RT. Revista dos Tribunais.
[56] JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 565, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[57] DE BARROS, Marco Antonio, “A Busca da verdade no Processo Penal”, p. 105 a 106, 2ª ed., 2010, RT. Revista dos Tribunais.
[58] DE BARROS, Marco Antonio, “A Busca da verdade no Processo Penal”, p. 105, nota de rodapé.
[59] JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 54, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[60] O professor Marco Antonio de Barros, em sua obra “A busca da Verdade no Processo Penal”, P. 26, nota de rodapé, aponta que entre as doutrinas mais importantes sobre a verdade figuram a aristotélica escolástica, a platônica, a de Santo Agostinho, a dos filósofos idealistas como Kant e Hegel, dos pragmatistas Ortega e Gasset, e a dos semânticos modernos como Tarski, Bertrand, Russel, doutrinas estas que, no dizer de Eduard Pallares, são de tal maneira complexas que não somente é difícil expô-las como inclusive compreendê-las.
[61] DE BARROS, Marco Antonio, “A Busca da verdade no Processo Penal”, p. 26.
[62] DE BARROS, Marco Antonio, “A Busca da verdade no Processo Penal”, p. 31.
[63] Ver Marco Antonio de Barros, “A Busca da verdade no Processo Penal”, p. 33, nota de rodapé.
[64] DE BARROS, Marco Antonio, “A Busca da verdade no Processo Penal”, p. 37 e 38.
[65] DE BARROS, Marco Antonio, “A Busca da verdade no Processo Penal”, p. 39 a 44.
[66]{C} DE BARROS, Marco Antonio, “A Busca da verdade no Processo Penal”, p. 44.
[67] KHALED JR. Salah H. Ambição de verdade no processo penal. Salvador: Jus Podvim, 2009, p. 33 Apud TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal , p. 55, 4ª ed. Rev., ampl. e atual. Salvador: editora Jus PODVIM, 2010
[68] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Processual Penal e Execução Penal , p. 104, 5ª ed. Rev., ampl. e atual. São Paulo: editora RT, Revista dos Tribunais, 2008.
[69] PACELLI, Eugenio de Oliveira. Curso de Processo Penal, p. 331, 17ª ed. Rev., ampl. e atual. São Paulo: editora ATLAS, 2013.
{C}[70] JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 566, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
{C}[71] JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 566 a 577, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
{C}[72] CRFB/88, Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
[73] JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 579, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[74] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal , p. 346, 4ª ed. Rev., ampl. e atual. Salvador: editora Jus PODVIM, 2010.
[75] CPP, Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) (...) Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. Pesquisa ao site http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm em 04/09/2013.
[76] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processual Penal, vol. 3, p. 346, 34ª ed. Rev. de acordo com a lei 12.403/2011. São Paulo: editora SARAIVA, 2012.
[77] RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, p. 451 e 452, 21ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013.
[78] PACELLI, Eugenio de Oliveira, Curso de Processo Penal, p. 325, 17ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013.
[79] DEMERCIAN, Pedro Henrique e MALULY Jorge Assaf, Curso de Processo Penal, p. 317, 8ª ed. Rev. e Atual. São Paulo: editora FORENSE, 2012.
[80] En passant (em francês: de passagem) é um movimento especial de captura do Peão no jogo de xadrez. Na ocasião do avanço por duas casas do peão, caso haja um peão adversário na coluna adjacente na quarta fileira para as brancas, ou quinta para as pretas, este pode capturar o peão como se "de passagem", movendo-o para a casa por onde o peão capturado passou sobre. Pesquisa no site: http://pt.wikipedia.org/wiki/En_passant em 04/09/2013.
[81] Ver TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal , p. 346, 4ª ed. Rev., ampl. e atual. Salvador: editora Jus PODVIM, 2010.
[82] Nos dizeres de Fernando da Costa Tourinho filho, a palavra fato, em matéria processual, principalmente no campo probatório, tem um conceito bastante amplo: compreende os diversos acontecimentos do mundo exterior, estendendo-se e alcançando coisas, lugares, pessoas e documentos. Vai além o autor, afirmando que somente os fatos que possam dar margem a dúvida, ou seja, os que exijam comprovação, é que podem ser objeto de prova (Processual Penal, vol. 3, p. 346, 34ª ed. Rev. de acordo com a lei 12.403/2011. São Paulo: editora SARAIVA, 2012.).
[83] RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, p. 452, 21ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013.
[84] IB idem RANGEL, Paulo.
[85] Ver TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal , p. 350.
[86] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processual Penal, vol. 3, p. 346, 34ª ed. Rev. de acordo com a lei 12.403/2011. São Paulo: editora SARAIVA, 2012.
[87] JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 581 e 582, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[88] CPP, Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (...)
[89] DE BARROS, Marco Antonio, “A Busca da verdade no Processo Penal”, p. 154 a 106, 2ª ed., 2010, RT. Revista dos Tribunais.
[90] Gustavo Badaró, Ônus da prova processual penal, p. 173 Apud NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Processual Penal e Execução Penal , p. 104, 5ª ed. Rev., ampl. e atual. São Paulo: editora RT, Revista dos Tribunais, 2008.
[91] CPP, Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) (...) Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. Pesquisa ao site http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm em 04/09/2013.
[92] RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, p. 459, 21ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013.
[93] Manuel da Costa Andrade, “Sobre proibições de prova em processo penal”, p. 22, Apud DE BARROS, Marco Antonio, “A Busca da verdade no Processo Penal”, p. 154 a 106, 2ª ed., 2010, RT. Revista dos Tribunais.
[94] CRFB/88, Art. 5° (...),LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
[95] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal , p. 350, 4ª ed. Rev., ampl. e atual. Salvador: editora Jus PODVIM, 2010.
[96] Exemplos trazido pelo professor TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processual Penal, vol. 3, p. 241, 34ª ed. Rev. de acordo com a lei 12.403/2011. São Paulo: editora SARAIVA, 2012.
[97] JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 585 e 586, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[98] IB idem AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 586.
[99] PACELLI, Eugenio de Oliveira, Curso de Processo Penal, p. 365 e 366, 17ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013.
[100] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo. Editora SARAIVA. P. 600 a 602.
[101] CRFB/88, Art. 5° (...),LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
[102] CPP, Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
[103] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal , p. 350, 4ª ed. Rev., ampl. e atual. Salvador: editora Jus PODVIM, 2010.
[104]{C} RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, p. 462 e 463, 21ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013.
[105] JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 591, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[106] O Professor Aury Lopes Junior, acompanhando o raciocínio de Maria Thereza Rocha de Assis Moura, apresenta outra distinção entre provas ilegais, ilícitas e ilegítimas. Para o festejado professor, a prova ilegal seria o gênero, do qual seriam espécies as provas ilícitas e as ilegítimas. Assim, a prova ilegítima seria aquela que viola uma regra de direito processual penal no momento da sua produção em juízo, no processo. A proibição tem natureza exclusivamente processual, quando for imposta em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo. Um exemplo de prova ilegítima seria a juntada fora do prazo. Já a prova ilícita é aquela que viola regra de direito material ou a Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a este (fora do processo). Um exemplo seria a interceptação telefônica ilegal. JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 593, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[107] PACELLI, Eugenio de Oliveira, Curso de Processo Penal, p. 368, 17ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013.
[108] RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, p. 464 e 465, 21ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013.
[109]{C} ASSIS MOURA, Maria Thereza de. A Ilicitude na Obtenção da Prova e sua Aferição. Originais cedidos pela autora Apud JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 594 a 598, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[110] CPP, Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. §1° São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. §2° Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os tramites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
[111] RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, p. 474 a 475, 21ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013.
[112] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal , p. 352 a 355, 4ª ed. Rev., ampl. e atual. Salvador: editora Jus PODVIM, 2010.
[113] Ib idem
[114] Essa teoria foi aplicada pela primeira vez ao caso United States Court – Silverthorme Lumber Co. v. U.S. 385 (1920) – Justice Holmes – Argued Dec. 12, 1919 – Decided Jan. 26, 1920. Na decisão que deu origem a referida teoria se afirmou que “proibir o uso direto de certo métodos, mas não pôr limites a seu pleno uso indireto apenas provocaria o uso daqueles mesmos meios considerados incongruentes com padrões éticos e destrutivos da liberdade pessoal”.
[115] PACELLI, Eugenio de Oliveira, Curso de Processo Penal, p. 362, 17ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013.
[116] JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 580, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[117] Ver STF HC 69.912-0; HC 73.351; HC 72.588; HC 74.116/SP, DJU 14/03/1997; HC 76.641/SP, DJU 05/02/1999; HC 69.912/RS, DJU 25/03/1994, Tribunal Pleno; HC 93.050/RJ, DJU 01/08/2008 etc.
[118] JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 600, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[119] O Professor Paulo Rangel critica duramente a alteração promovida no Código de Processo Penal pela lei n. 11.690/2008, principalmente a inclusão dos §§1° e 2°, ao art. 157, para quem esses dispositivos são inconstitucionais. Na opinião daquele doutrinador, a vedação as provas derivadas das ilícitas está implícita no Texto Constitucional, para ele é como se o legislador constituinte dissesse ao juiz (e não disse) que cabe a ele, juiz, dizer quando a prova será ilícita por derivação, por haver um nexo de causalidade ou por não ser ela uma fonte independente da primeira. E disse mais o autor, que “o Código amesquinhou a Constituição e nesse particular aspecto é inconstitucional porque diminuiu o seu alcance.”
[120] PACELLI, Eugenio de Oliveira, Curso de Processo Penal, p. 363, 17ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013.
[121] E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) - ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g.. (HC 90.376/RJ, relator Min. Celso de Mello, 2ª Turma, julgado em 03/04/2007). (Grifo meu)
[122] JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 601 a 602, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[123] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal , p. 356, 4ª ed. Rev., ampl. e atual. Salvador: editora Jus PODVIM, 2010.
[124] JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 603 a 604, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[125] Alejandro D. Carrio, Garantias constitucionales, cit., p. 157 Apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processual Penal, vol. 3, p. 249, 34ª ed. Rev. de acordo com a lei 12.403/2011. São Paulo: editora SARAIVA, 2012.
[126] Outros sinônimos para a palavra flagrante: acalorado, exaltado, excitado, veemente, ardente, abrasado, adusto, árdego, ardoroso, fervente, queimante, evidente, picante, violento etc. Pesquisa realizada no site http://www.dicionarioinformal.com.br/flagrante/, no dia 06/09/2013, as 09h07min.
[127]{C} CRFB/88, Art. 5° (...) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; (Grifos meus)
[128] A propósito, ver MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo. Editora SARAIVA. P. 621.
[129] Não é outro o conceito trazido por Nestor Távora, senão o de que flagrante é o delito que “ainda” queima, ou seja, é aquele que está sendo cometido ou acabou de sê-lo. A prisão em flagrante permite que se faça cessar imediatamente a infração com a prisão do transgressor, em razão da aparente convicção quanto à materialidade e a autoria permitida pelo domínio visual. (Grifo meu). (TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal , p. 512, 4ª ed. Rev., ampl. e atual. Salvador: editora Jus PODVIM, 2010).
[130] Basileu Garcia, cf. comentários, cit., p. 87 Apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processual Penal, vol. 3, p. 486, 34ª ed. Rev. de acordo com a lei 12.403/2011. São Paulo: editora SARAIVA, 2012.
[131] PACELLI, Eugenio de Oliveira, Curso de Processo Penal, p. 532 a 533, 17ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013.
[132] CPP, Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal;
[133] RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, p. 760 e 761, 21ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013.
[134] Ver JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 796, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[135] DEMERCIAN, Pedro Henrique e MALULY Jorge Assaf, Curso de Processo Penal, p. 187, 8ª ed. Rev. e Atual. São Paulo: editora FORENSE, 2012.
[136] CRFB/88, Art. 5° (...), LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.
[137] Ver lei n° 12.403/2011, que deu nova redação ao Título IX, que passou a tratar das prisões, das medidas cautelares e da liberdade provisória. Acrescentando, entre as mudanças levadas a efeito, um capítulo destinado a medidas cautelares diversas da prisão (ver Capítulo V).
[138] A propósito, acerca da natureza jurídica da prisão em flagrante ser de medida cautelar, ver TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal , p. 512, 4ª ed. Rev., ampl. e atual. Salvador: editora Jus PODVIM, 2010; DEMERCIAN, Pedro Henrique e MALULY Jorge Assaf, Curso de Processo Penal, p. 187, 8ª ed. Rev. e Atual. São Paulo: editora FORENSE, 2012; PACELLI, Eugenio de Oliveira, Curso de Processo Penal, p. 542, 17ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processual Penal; RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, p. 761, 21ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013 etc. Este último autor reputa que a natureza jurídica da prisão em flagrante é de medida cautelar de autodefesa social. (Grifo meu)
[139] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processual Penal, vol. 3, p. 491 a 492, 34ª ed. Rev. de acordo com a lei 12.403/2011. São Paulo: editora SARAIVA, 2012.
[140] JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 798, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[141] BANACLOCHE PALAO, Julio. La Libertad Personal y SUS Limitaciones. Madrid, Mc Graw Hill, 1996, P. 292 Apud JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 797, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012.
[142] Expressão comumente utilizada pelo Professor Lenio Luis Streck, na sua coluna Senso Incomum, publicada semanalmente no site www.conjur.com.br, para se referir à República Federativa do Brasil.
[143] É o que se depreende da leitura do preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, que fora promulgada em 05 de outubro de 1988.
[144] CRFB/88, Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (Grifo meu)
[145] Ver CRFB/88, Art. 5°, LXI.
[146] RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, p. 761, 21ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013.
[147] Ib idem Paulo Rangel
[148] Ib idem Paulo Rangel
[149] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processual Penal, vol. 3, p. 486, 34ª ed. Rev. de acordo com a lei 12.403/2011. São Paulo: editora SARAIVA, 2012.
[150] PACELLI, Eugenio de Oliveira, Curso de Processo Penal, p. 541 e 542, 17ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013.
[151] A propósito ver Código de Processo Penal, Titulo IX, Capítulo II, Arts. 301 a 303.
[152] Muitas vozes na doutrina asseguram que a conduta de quem pratica um crime permanente está subsumida a de “estar cometendo a infração”, que é uma espécie de flagrante próprio, prevista no art. 302, I, do Código de Processo Penal. Ver sobre o assunto JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 805, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012.
[153] Assim pensa, por exemplo, AURY LOPES JUNIOR.
[154] O professor TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processual Penal, vol. 3, p. 501 a 506, 34ª ed. Rev. de acordo com a lei 12.403/2011. São Paulo: editora SARAIVA, 2012, apresenta três espécies de flagrante, quais sejam o flagrante próprio (nessa espécie o agente é surpreendido praticando a infração penal; é surpreendido no instante mesmo da prática da infração, ou, então, acaba de cometê-la), o flagrante impróprio (quando o indivíduo é perseguido logo após a prática do fato típico, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração) e o flagrante presumido (o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos, ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração). O Professor faz ainda uma advertência acerca das diferenças existentes entre as modalidades de flagrante por ele apontadas: na espécie do inciso I do art. 302, há verdadeira flagrância, pois nesse caso o agente está praticando a infração; no inciso II do art. 302, quando o legislador diz “acaba de cometê-la”, deve haver uma relação de imediatidade, ou seja, o agente deve ser encontrado imediatamente após a prática da infração; o inciso III, do art. 302 fala em “perseguido logo após...” e o inciso IV fala da hipótese em que o agente é “encontrado, logo depois, com instrumentos...”. Para o mestre TOURINHO, em ambos os casos (incisos III e IV) as expressões têm, evidentemente, o mesmo sentido. Por serem um tanto vagas possibilitam uma interpretação com maior flexibilidade do seu sentido cronológico. E arremata, afirmando que o legislador, com tais expressões, quis estabelecer entre a prática da infração e a perseguição, ou entre a prática da infração e as circunstancia de ser o agente encontrado com instrumentos, armas ou papéis, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração, uma relação de imediatidade, não de absoluta, senão a hipótese seria a do inciso II. (Grifos meus). Na mesma linha de entendimento estão: RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, p. 765 a 772; PACELLI, Eugenio de Oliveira, Curso de Processo Penal, p. 533 a 540; TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal, p. 513 a 519; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Processual Penal e Execução Penal , p. 588 a 594 etc. A diferença entre o Professor TOURINHO e os demais doutrinadores é que houve, entre esses últimos, o acréscimo de mais algumas modalidades, quais sejam, o flagrante compulsório/obrigatório, o facultativo, o esperado, o preparado/provocado, o prorrogado/diferido, o forjado e o flagrante por apresentação, como veremos a seguir. (grifos meus)
[155] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal , p. 513 a 519, 4ª ed. Rev., ampl. e atual. Salvador: editora Jus PODVIM, 2010.
[156] Ver STF, Súmula 145, verbis, “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”
[157] RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, p. 783 e 784, 21ª ed. Rev. ampl. Atual. São Paulo: editora ATLAS S/A, 2013.
[158] Ver CPP, art. 312. “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.” (Redação dada pela lei n. 12.403/2011)
[159] Ver CPP, art. 319, I a IX. “Art. 319 - São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).”
[160] Ver CRFB/88, Art. 5° (...), LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
[161] Ver CRFB/88, Art. 1° - A República Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana.
[162] GRINOVER Ada Pellegrini, et AL. ‘As nulidades no Processo Penal’. São Paulo: RT, 2006, p. 152.
[163] Ver CRFB/88, Art. 5° (...), XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial.
[164] A linha de entendimento tem sido basicamente a de que o crime permanente é aquele em que a conduta delituosa se protrai no tempo, mantendo a situação de flagrância. A propósito ver RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal; TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Processual Penal e Execução Penal; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal; JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal etc. (Grifo meu)
[165] BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal: parte geral, vol. I; p. 255; 16ª ed; São Paulo; Saraiva; 2011.
[166] Ver CPP, Art. 303 – Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
[167] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Processual Penal e Execução Penal , p. 595, 5ª ed. Rev., ampl. e atual. São Paulo: editora RT, Revista dos Tribunais, 2008.
[168] ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General. Tradução da 2ª edição por Diego-Manuel Lûzion Pena, Miguel Diaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid, Civitas, 1997, p. 329 Apud JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 805, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012.
[169] CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal – Parte Geral, p. 112 Apud JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 805, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012.
[170] JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 805, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[171] A propósito, sobre o assunto, ver STF, 91.189/PR; HC 84.772/MG; HC 93.627/MS etc.
[172] A propósito, sobre o assunto, ver STJ, HC 122.937/MG; HC 40.056/SP; HC 35.642/SP; HC 31.514/MG etc.
[173] JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 806, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[174] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal , p. 520, 4ª ed. Rev., ampl. e atual. Salvador: editora Jus PODVIM, 2010.
[175] BASTOS PITOMBO, Cleunice. Da busca e da Apreensão no Processo Penal, 2. ed., p. 89 Apud JR, AURY LOPES, Direito Processual Penal , p. 703, 9ª ed. ver e atual. São Paulo: editora Saraiva, 2012
[176] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Processual Penal e Execução Penal , p. 525 e 526, 5ª ed. Rev., ampl. e atual. São Paulo: editora RT, Revista dos Tribunais, 2008.
[177] CRFB/88, Art. 5° (...), XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
[178] TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues, Curso de Direito Processual Penal , p. 520, 4ª ed. Rev., ampl. e atual. Salvador: editora Jus PODVIM, 2010.
[179] Ver Código Penal, Art. 150 – Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena – detenção, de um a três meses, ou multa. (...) §2° - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso de poder.
[180] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processual Penal, vol. 3, p. 245, 34ª ed. Rev. de acordo com a lei 12.403/2011. São Paulo: editora SARAIVA, 2012.
[181] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 5ª ed. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 92.
[182]{C} Na linha de entendimento de que a Constituição Federal autoriza a prisão em flagrante como exceção à inviolabilidade domiciliar, prescindindo de mandado judicial, qualquer que seja sua natureza, estão as seguintes decisões dos Tribunais Superiores: STF, 91.189/PR; HC 84.772/MG; HC 93.627/MS e STJ, HC 122.937/MG; HC 40.056/SP; HC 35.642/SP; HC 31.514/MG etc. (Grifo meu)
