CARTEL – MODALIDADE DE FRAUDE A LICITAÇÃO
Marily Evellyn Venicius Gomes, acadêmico em direito, 6º período na Faculdade de Administração e Negócios de Sergipe.
SUMÁRIO: Introdução – 2. Considerações Gerais – 3. Cartel – 3.1. Forma de atuação do Cartel – 4. Prevenção – 5. Sanções impostas devido à prática do Cartel– 6. - Conclusão – 7. Referências.
RESUMO: O presente artigo faz uma digressão sobre fraude à licitação, e sua modalidade mais gravosa que é o cartel, mostrando seus efeitos, e apresentando situações que podem culminar além de uma infração administrativa, em um crime (Lei 8137/90, Art. 4º, II e Lei 8666/93, Art. 90). Trazendo benefício indevido as empresas que estão vinculadas por meio de um acordo e trazendo prejuízo não só a administração pública como também aos direitos sociais, violando os princípios que regem a administração publica.
Palavras-chaves: Fraudes a licitação. Cartel. Formas de atuação. Efeitos. Consequências. Violação a preceitos Constitucionais.
ABSTRACT: This article makes a digression on the bidding fraud, and its more severe form that the cartel is showing its effects, and presenting situations that can result plus an administrative offense in a crime (Law 8137/90, Art. 4, II and Law 8666/93, Article 90). Bringing undue profit companies that are bound by an agreement and bringing harm not only the government but also to social rights, in violation of the principles governing public administration.
Key words: Fraud bidding. Cartel. Forms of action. Effects. Consequences. Violation of Constitutional provisions.
1. INTRODUÇÃO
A licitação não é apenas uma matéria de direito administrativo, pois, trata de um mecanismo que a Constituição Federal previu para que o Estado se utilize de maneira adequada de seus recursos públicos, garantindo assim a satisfação dos direitos sociais.
Toda despesa para ser realizada necessita pela Constituição Federal de um processo chamado Licitação, que é um processo que antecede a despesa, na qual você através do processo licitatório designa um fornecedor de produto, serviço, ou que realize obras para executar o serviço.
Trata-se de um procedimento oneroso de sistemática complexa, porém, falível em alguns pontos, que deixa brechas para as eventuais fraudes, como união de empresas para fraudar aquela demanda (Cartel), problemas de corrupção, desvio de dinheiro publico, empresas que se unem para fraudar aquela demanda.
Fraude é uma falsificação, adulteração, ação praticada de má fé, vindo a ser um ato intencional de omissão ou manipulação, adulteração de documentos, registros e demonstração contábeis pelas empresas que visam se beneficiar economicamente, prejudicando a terceiros devido aos seus atos.
Essa fraude pode se dar através de um acordo entre as empresas que são denominadas de Cartéis que é considerado a mais grave lesão a concorrência, pois, além de prejudicar seriamente os consumidores, que ao aumentar o preço restringe a oferta, tornando os bens e serviços mais caros e indisponíveis, extirpa a concorrência que é a alma do certame, gerando aumento do preço e ineficiência da cadeia produtiva, podendo se estabelecer com ou sem a concorrência do agente público.
2. Considerações Gerais
A Licitação é um meio pelo qual o estado se utiliza para empregar seus recursos de maneira apropriada devendo suas aquisições ser feita pelo processo licitatório, sendo, adquirido pelo menor preço possível e sem favorecer qualquer empresa, respeitando-se os princípios e padrões da isonomia, qualidade, eficiência, legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro (2005, pg. 350).
“Licitação é um procedimento integrado por atos e fatos da administração e atos e fatos do licitante, todos contribuindo para formar a vontade contratual.”
Para tentar diminuir os possíveis eventos que pudessem vim a prejudicar a administração foi criada a lei nº 8.666/93 (Lei de Licitação), que prevê todos os princípios que regem esta modalidade de melhor aplicabilidade de recursos públicos.
3. CARTEL
Dentre as inúmeras fraudes à licitação, o cartel é, como se disse a mais grave, pois, além de lesar o consumidor, exclui a concorrência.
O cartel pode se estabelecer com ou sem a concorrência do agente público, sendo um acordo explicito ou implícito entre concorrentes, com o principal objetivo de fixar preços ou cotas de produção, faz com o consumidor não tenha opções diversificadas de preços, elimina a concorrência para obtenção de maiores lucros.
O combate ao cartel é um grave problema, porque, sua ocorrência é difícil de verificar e à obtenção de provas também. Por isto, há um consenso de que a legislação deve se deter no combate ao cartel, quer não propiciando as condições para sua ocorrência, quer estabelecendo sanções severas para a sua caracterização, seja no âmbito administrativo, civil ou penal.
Já existe até um dia que se destina ao combate da pratica ilícita, dia 08 de outubro é o dia Nacional de combate aos Cartéis, com objetivo de tornar publico essa frequente pratica e é um meio de conscientização para todos os possíveis concorrentes.
3.1 Forma de atuação do Cartel
A atuação dos cartéis se da de várias formas, entre elas, a fixação dos preços, ou seja, há um acordo entre os concorrentes que fixam ou aumentam os preços, para que as propostas fiquem superiores ao preço base.
Há o direcionamento privado da licitação, nesse caso já vão ao processo licitatório sabendo quem vai vencer, é definido previamente, acontece normalmente para aquelas empresas que já possuem contratos em determinados órgãos, e para se manter lá, se utiliza dessa fraude.
Divisão de mercado consiste em que as empresas entram em comum acordo de não participar de licitação em determinada região, fazendo assim uma divisão de mercado, cada uma abrange uma área, sem que a outra entre na concorrência.
Supressão de propostas é quando determinado participante não comparece a licitação, ou se comparece retira sua proposta, devido ao acordo, normalmente esse acordo é feito mediante suborno em dinheiro, com objetivo de favorecer o licitante que fez o acordo.
Apresentação de propostas pro forma, ou seja, se caracteriza quando alguns concorrentes apresentam propostas com vícios que são nitidamente desclassificatórios, ou quando formulam propostas com preços muito altos, sabendo que assim não será aceito no certame.
Rodízio é quando os concorrentes combinam quem vencerá nos processos licitatórios, na licitação X quem vence é A, na licitação Y quem vence é B e assim sucessivamente.
Subcontratação é quando os concorrentes não participam ou desistem de suas propostas, a fim de serem subcontratos pelos vencedores.
4. PREVENÇÃO
Uma medida que colabora no combate aos cartéis é a disponibilização na íntegra dos editais na internet, no início do prazo de antecedência à abertura dos envelopes. Com isto, não se saberá quem irá licitar, a não ser que haja uma pessoa da própria administração que colabora com a fraude. Se não, não se sabe com quem irá competir, tendo como norte a mais ampla competitividade, que é inimiga do cartel e possibilita que a Administração obtenha a melhor proposta que o mercado pode oferecer.
Outra medida é adotar o Art. 48 da Lei 8666/93 que dispõe:
Serão desclassificadas:
I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação;
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (Redação dada pela Lei nº. 8.883, de 1994).
§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores: (Incluído pela Lei nº. 9.648, de 1998).
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou (Incluído pela Lei nº. 9.648, de 1998).
b) valor orçado pela administração. (Incluído pela Lei nº. 9.648, de 1998).
§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas "a" e "b", será
exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta. (Incluído pela Lei nº. 9.648, de 1998)
§ 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas for desclassificada, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.
Outra forma é o parcelamento é a divisão do objeto (obras, serviços, compras efetuadas) com o fim de ampliar a competitividade sem perda da economia de escala (art.23, § 1º, da Lei n. 8.666/93), utilizando-se da modalidade de licitação pertinente para execução do objeto inteiro (art. 23, § 2º, da mesma Lei).
5. Sanções impostas devido à prática do Cartel
Cartel é um ilícito que pode culminar tanto em infrações administrativas, como em um crime (Seara Penal). O Art. 93 da Lei 8.666/93 prevê que:
“Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.”
Cabe a forma tentada deste tipo de crime, como previsto no Art.83 da Lei de Licitações:
“Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.”
As infrações à ordem econômica administrativa estão prevista na Lei 12.529/11 que dispõe em seu Art. 36:
“Independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou que possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados”:
I - Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar
a livre concorrência ou a livre iniciativa.
III – aumentar arbitrariamente os lucros.
§ 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (d) preços, condições e vantagens em licitação pública.
A lei prevê também a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços por prazo não inferior a 5 (cinco) anos, (c) inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor.
Observando todos os fatos descritos acima, o agente público que descobre a fraude, deverá procurar o órgão responsável para esclarecimento dos fatos e aplicar as sanções cabíveis, não apenas, excluir o licitante do certame, que é o que acontece com freqüência.
As sanções devem ser adequadas à ilicitude do ato. Nem tão pequenas que seja insignificante, nem tão pesadas que agridam o princípio da proporcionalidade.
6. CONCLUSÃO
Licitação é o precedente necessário para melhor se aplicar recursos de ordem pública, tratando de um mecanismo que a Constituição previu. Para a realização de uma licitação é necessária a observação de todo um procedimento legal, que inclui um conjunto de regras e princípios, que devem ser observados, para que a mesma tenha eficácia.
No certame é possível identificar, muitas vezes de maneira difícil, a pratica de atos fraudulentos praticados pelos próprios concorrentes. Há muitas formas de fraude, entretanto a que tem forte presença no Brasil é a pratica do Cartel, onde várias empresas, se unem através de um acordo para fraudar o processo licitatório, eliminando a concorrência para obtenção de maiores lucros, e como conseqüência lesionando o consumidor e a ordem publica.
Há algumas maneiras de se prevenir a prática do Cartel, contudo, os agentes públicos devem contribuir para que sanções devidas sejam aplicadas, seja, administrativa, criminal, cível, não apenas tratando o ato como insignificante e apenas excluindo o licitante do certame.
Essa pratica além de afetar a ordem social, a administração publica lesa gravemente o consumidor, que fica refém dos preços, não tendo escolha, já que todas as empresas do grupo elevam e/ou mantém os mesmos preços dos produtos, excluindo a concorrência e restringindo a oferta.
7.REFERÊNCIAS:
http://www.comprasnet.gov.br/banner/seguro/Cartilha_Licitacao.pdf.
Artigo da Procuradora da Justiça-Evelise Pedroso Teixeira Prado Vieira.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 40° ed. Editora Malheiros,
São Paulo, 2003.
Lei 8.666 de 21 de Junho de 1993.
Lei 12.529 de 30 de Novembro de 2011.
file:///C:/Users/megomes/Downloads/SECONTES_ComprasP%C3%BAblicas_Pregoeios.pdf.
www.mj.gov.br/dpde
.DI PIERTO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 22° ed. Editora Atlas, São Paulo, 2008.
