Resumo: O presente estudo visa esclarecer a origem histórica do devido processo legal que nasceu através da Magna Carta Libertatum e das jurisprudências, em seguida como o mesmo se tornou um princípio fundamental no ordenamento juridico Brasileiro, os princípios que dele emanam como o Contraditório e Ampla Defesa, seus amparos e suas garantias fundamentais embasadas na Contituição Federal Brasileira, a leia maior.
Palavras-chave: Devido Processo Legal. Conceito Histórico. Direito Fundamental. Garantias. Vertentes.
Sumário: 1 INTRODUÇÃO; 2 A ORIGEM HISTÓRICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL; 3 O DEVIDO PROCESSO LEGAL NO BRASIL; 4 O DEVIDO PROCESSO LEGAL CONSTITUCIONAL E SUA APLICAÇÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL; 5 AS VERTENTES A RESPEITO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL; 6 AS GARANTIAS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL; 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS; 8 REFERÊNCIAS;
1 INTRODUÇÃO
O devido processo legal teve seu marco inicial com a magna Carta Libertatum, ainda na idade média[1], e se fortalecer, posteriormente, na Inglaterra e Estados Unidos e com o passar dos anos se fez um principio dentro do Ordenamento Jurídico Brasileiro, sendo expressa na Constituição Federal de 1988[2], Neste sentido, os relatores do presente artigo buscaram fundamentar todo o contexto histórico do devido processo legal, desde seu surgimento, sua aplicabilidade como direito fundamental, suas garantias, entre outros aspectos. Dois princípios de muita relevância social hoje, que estão elencados dentro do devido processo legal, são o Princípio do Contraditório que visado por Marinon este príncipio, “na atualidade, deve ser desenhado com base no princípio da igualdade substancial, já que não pode se desligar das diferenças sociais e econômicas que impedem a todos de participar efetivamente do processo”[3], e o Princípio da Ampla Defesa que visa garantir o direito de defesa de qualquer cidadão, o mesmo "não é uma generosidade, mas um interesse público”[4], de acordo com Portanova, entre outros príncipios, que serão abordados de forma clara e objetiva, tendo sempre em foco que o devido processo legal é essencial para um processo justo e igualitário.
2 A ORIGEM HISTÓRICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Originariamente, pode-se dizer que o princípio do devido processo legal teve suas raízes na Inglaterra e nos Estados Unidos, por meio da Magna Carta Libertatum e das jurisprudências. No primeiro destes, o marco do surgimento se deu por meio da Magna Carta Libertatum[5], documento feito pelo clero e nobreza, para assegurar garantias individuais, no qual o rei também se submetia a ele, sendo incorporado depois por diversos países em suas constituições. O surgimento destes documento se deu em virtude das altas cargas tributarias cobradas pelo rei João Sem Terra - foi contemplado com este nome, porque recebeu doação das províncias que seu pai Henrique II, havia dado aos seus irmãos mais velhos, o mesmo foi obrigado a assinar, após assumir o trono deixado pelo seu irmão, pois o clero e a nobreza não estavam suportando as cargas tributarias, sendo necessário então a formulação deste documento, para poder garantir alguns direitos e limitar de certa forma a atuação do rei[6].
Dentre os princípios englobados dentro da estrutura da Magna Carta Libertatum, estaria lá o due process of law[7], que dentro deste documento vinha garantir o direito de um processo justo, que, posteriormente, serviria para garantir um direito material em si. Garantia um julgamento justo feito pelos seus pares (pessoas da mesma classe econômica), sempre que fosse privado ou restringido de algum direito relacionado ao seu patrimônio e sua liberdade, e tendo este julgamento que respeitar os costumes de sua terra[8]. Porém, a Magna Carta Libertatum não é um direito democrático, pois não comtemplava a participação popular neste, era um direito elaborado pela classe economicamente superior naquela época, visando assegurar a proteção da mesma quanto sua liberdade e seus bens.
Já nos Estados Unidos, o surgimento se deu por meio dos colonizadores Ingleses, e o primeiro documento a contempla-lo foi a Declaração de Direitos da Virginia, na Secção 8ª, dispondo que “nenhum homem seja privado de sua liberdade, exceto pela lei da terra ou julgado pelos seus pares”[9].
Após a guerra da independência, foi redigida a constituição, e nela fora incluído o Bill of rights[10] (Carta de Direitos), composta por dez emendas, que garantiam direitos individuais aos cidadãos e limitava a atuação do governo federal. Podemos encontrar o devido processo legal no seu artigo 5º:
Ninguém poderá ser detido para responder por crime capital, ou por outra razão infame, salvo por denúncia ou acusação perante um grande júri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo público, ocorram nas forças de terra ou mar, ou na milícia, durante serviço ativo; ninguém poderá ser sujeito, por duas vezes, pelo mesmo crime, e ter sua vida ou integridade corporal postas em perigo; nem poderá ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo, nem poderá ser privado da vida, liberdade, ou propriedade, sem devido processo legal; nem a propriedade privada poderá ser expropriada para uso público, sem justa indenização[11].
A dificuldade deu-se porque os Estados, ainda, edificavam suas constituições estaduais, e entendiam que a aplicação da Constituição dos EUA se daria apenas em nível federal, não atingindo as relações internas de cada Estado. No ano de 1968, obtiveram um grande marco com a inclusão da décima quarta emenda, pois essa emenda apresentava como escopo limitar a arbitrariedade do governo federal, sendo que a décima quarta emenda viria limitar a atuação estadual, sendo chamada de cláusula do devido processo legal, dispunha:
Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas à sua jurisdição, são cidadãs dos Estados Unidos e do Estado-membro onde residam. Nenhum Estado-membro poderá fazer ou aplicar nenhuma lei tendente a abolir os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem poderá privá-los da vida, liberdade, ou propriedade, sem o devido processo legal; nem poderá denegar a nenhuma pessoa sob sua jurisdição igual proteção das leis[12].
Conforme Humberto Theodoro Junior “assim, da Magna Carta Libertatum para a Constituição americana, o princípio do processo segundo a lei passou de “garantia de legalidade” para “garantia de justiça”[13].
3 O DEVIDO PROCESSO LEGAL NO BRASIL
O princípio do devido processo legal só foi consagrado no ordenamento jurídico ,de forma expressa, na “Constituição da República Federativa do Brasil de 1988”[14], anterior a isso ele tinha sua aplicabilidade, em uma forma de direito comparado, no qual o ordenamento jurídico brasileiro se inspirava no norte americano, que é o que deu um melhor sentido e aplicação deste princípio.
A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891[15] não trouxe o princípio do devido processo legal de forma expressa, mas inspirada na constituição norte americana, previu em seu texto constitucional a garantia de alguns direitos individuais, e que qualificou o Poder Judiciário como o protetor destes direitos, que seriam protegidos com a aplicação das leis, porem estes direito longe de ser aplicados naquela época[16].
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1934 e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1937, por advirem de um período autoritário, se quer fizeram menção ao devido processo legal. Porem, a constituição de 1934 em seu art. 113, 24, prevê que: “A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com todos os recursos e meios essenciais a esta”[17]. Posteriormente, na constituição de 1937 foi verificado o contraditório, ligada as aplicações criminais, no art. 122, item 11:
Á exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão depois de pronúncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante ordem escrita da autoridade competente. Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, senão pela autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada; a instrução criminal será contraditória, asseguradas antes e depois da formação da culpa as necessárias garantias de defesa[18].
Não previu, necessariamente, o devido processo legal dentro de seus bojos constitucionais, mas teve, de forma expressa, duas garantias oferecidas pelo devido processo legal que, como visto acima, são o contraditório e ampla defesa.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1946[19], no seu artigo 141, § 25, assegura, novamente, ampla defesa e contraditório na instrução criminal. Já a Constituição da República Federativa do Brasil de 1967[20], artigo 150, §15, garantia aos acusados ampla defesa, e vedava foro privilegiado e os tribunais de exceção, mas por razão do golpe militar ocorrido em 1964, o que podería ser verificar de direitos e garantias individuais ficavam restritos apenas ao papel, pois estes não eram respeitados. E só foi possível reestabelecer a democracia com a vinda da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[21].
Como visto acima, as constituições já garantiam alguns direitos do homem, e conforme o entendimento de Humberto Theodoro Junior:
Estado constitucional transformava em realidade social o que antes já se antevia como realidade Lógica e filosófica no pensamento da intelectualidade, ou seja, a de que o homem tem, por natureza, direitos inalienáveis que os governantes não podem ignorar nem podem deixar de proteger na direção do Estado[22].
Mas, conforme foi visto estes direitos eram muitas vezes previstos, porém inaplicáveis na realidade. E, ainda com os pensamento de Humberto Theodoro Junior, somente o atual Estado Democrático de direito, neste “Autêntico Estado de direito, como se vê, não se pode contentar apenas com a declaração formal dos direitos do homem: impõe-se assegurar, por instrumentos adequados, sua efetiva realização”[23].
Desta forma não basta prever os direitos, deve os Estado também assegurar através de formas legais, que os mesmos tenham validades reais.
Só na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[24] que se verifica o princípio do devido processo legal inserido no título II (dos direitos e garantias fundamentais), capítulo I (dos direitos e deveres individuais e coletivos), no artigo 5°:
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, que representou um grande avanço, segundo Paulo Cesar Conrado este princípio é sem dúvida dos mais sobranceiros vetores constitucionais do processo, revelando-se um portentoso sobreprincípio, a irradiar efeitos sobre todos os princípios processuais”[25].
Após a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[26], tem-se a verificação de um processo muito importante, no qual o Estado, renovando-se pela valorização dos ideários democráticos e pela observância de direitos e garantias fundamentais, se tornando um Estado democrático de direito, onde tem o direito de prever e proteger os direitos fundamentais, e tem a constituição como a norma máxima, suprema, não podendo nenhuma outra norma violar a mesma, o que veda também a arbitrariedade do Estado, pois o mesmo deve atuar dentro do que está previsto, não lhe sendo portanto possível violar qualquer direito nela previsto.
Muito importante a observação de Humberto Theodoro Júnior onde “Muito mais do que o Juiz e as partes, a garantia do due process of law se volta para o legislador, procurando traçar-lhe os limites dentro dos quais devem ser elaboradas as normas do processo judicial”[27]. Isto é, a garantia não se dá somente ao direito de ter o cidadão acesso à isto é justiça, de uma forma que seja julgado de forma justa, sendo-lhe assegurados o contraditório e a ampla defesa, mas vem também limitar o legislador ao elaborar as normas, ou seja, limitar a atuação do poder legislativo, de forma que este não crie nenhuma norma contraria aos direitos do cidadão em relação a este princípio supracitado.
4 O DEVIDO PROCESSO LEGAL CONSTITUCIONAL E SUA APLICAÇÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL
Hoje uma importante arma para o cidadão é reconhecer a aplicabilidade dos principios existentes, principalmente dos que se encontram dentro da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. É necessário saber se estes são respeitados, e como são aplicados à nossa realidade, se realmente todos nossos direitos fundamentais, inclusive o devido processo legal, que é o nosso foco, são realmente respeitados de forma a garantir aquilo que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 vem trazer como direito fundamental, para que reste materializado o superprincípio da dignidade da pessoa humana.
Faz-se, primeiramente, uma breve analise do texto constitucional, onde nos são dadas algumas dessas garantias supracitadas, no Título I (dos princípios fundamentais), e no Título II (dos direitos e garantias fundamentais) –
Capítulo I (dos direitos e deveres individuais e coletivos):
TÍTULO I
Dos Princípios Fundamentais
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
[...]
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
[...]
TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPÍTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
[...]
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
[...]
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
[...]
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).[28]
Conforme visto acima, pode-se vislumbrar alguns dos direitos e garantias fundamentais, que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[29] vem assegurar. Em um primeiro momento, se foi garantido a dignidade da pessoa humana, e para que este direito basilar seja efetivo, principalmente no tocante ao devido processo legal, é necessário que sejam obedecidas as devidas garantias que foram asseguradas, logo abaixo no texto constitucional.
Conforme se pode notar, foram citadas algumas garantias ligadas ao processo e sua legal execução, e para que realmente todos cidadãos tenham direito ao devido processo legal como um direito fundamental, é necessário que na prática todos eles sejam respeitados, e possuam efetiva execução, não basta apenas que eles existam, precisamos que eles realmente existam na prática forense.
Conforme os professores Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco, é possivel fazer uma analise de que o direito processual tem total ligação com a Constituição e tem seus pilares baseados nos valores que a mesma possui, então:
A condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo toma o nome de direito processual constitucional.
Não se trata de um ramo autônomo do direito processual, mas de uma colocação cientifica, de um ponto-de-vista metodológico e sistemático, do qual se pode examinar o processo em suas relações com a Constituição[30].
Estes ainda falam sobre uma divisão metodológica feita acerca do processo e a sua correlação com a constituição, em um primeiro momento teríamos “a tutela constitucional dos princípios fundamentais da organização judiciária e do processo”, e em um segundo momento a “jurisdição constitucional”[31]. O primeiro vem garantir a todos sobre as normas constitucionais que irão regular os órgãos da jurisdição, estabelecendo competência e garantias. E o segundo assegurando o controle de constitucionalidade das leis. Isto é, estabelece regras aos órgãos para que os mesmos não venham burlar, ou de alguma outra formar infringir as regras e nos violar direitos fundamentais, e também vem adequar, para que com o controle de constitucionalidade, não sejam criadas leis que irão contra as normas constitucionais, ou seja, não poderão ser criadas normas contrarias as leis que estão previstas na constituição federal, inclusive no tocante as que se referem ao processo, temos a constituição como a norma máxima, conforme podemos notar na pirâmide elaborada por Kelsen.
Nesta pirâmide, Kelsen buscou demonstrar a ordem sistemática e hierárquica de cada norma. E a partir disso nota-se que a Constituição compõe o topo da pirâmide, sendo todas as demais normas subordinadas a esta, de forma que as mesmas não poderão ir contrário ao que possui na constituição, sob pena de serem revogadas devido a inconstitucionalidade da norma, todas as normas sem nenhuma distinção estarão subordinadas a norma Supra do nosso ordenamento.
A legislação infraconstitucional veda a justiça pelas próprias mãos (com a exceção da legítima defesa), sendo assim qualquer conflito de interesses ocorridos entre os cidadãos, não poderá o poder judiciário negar a tutela jurisdicional, como vista acima no art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, XXXV diz: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”[32], nota-se na constituição garantia do direito de ação, não podendo o Estado se negar de nos dar a prestação jurisdicional. Conforme também afirmam os professores Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco:
Desses textos constitucionais decorre a proclamação de valores éticos sobre os quais repousa nossa organização política: direito processual é expressão dotada de conteúdo próprio, em que se traduz a garantia da tutela jurisdicional do Estado, através de procedimentos demarcados formalmente em lei[33].
