A proposta do trabalho é abordar as peculiaridades do prequestionamento, em especial suas implicações no processo do trabalho. Será feita uma abordagem acerca da origem legal do instituto e suas peculiaridades na seara do direito do trabalho.

O prequestionamento no Processo do Trabalho

Introdução

A proposta do trabalho é abordar as peculiaridades do requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários, o prequestionamento, em especial suas implicações no processo do trabalho. Primeiramente será feita uma abordagem acerca da origem legal do instituto. Posteriormente, serão feitas algumas classificações e enfrentamentos de divergências que carregam o tema. Por fim, a conclusão da pesquisa.

1. Considerações iniciais

O prequestionamento é considerado requisito extrínseco essencial para o conhecimento dos recursos de natureza extraordinária, a saber: recurso extraordinário, recurso especial e recurso de revista.
Prequestionar é tratar da matéria que se deseja levar ao conhecimento do Tribunal Superior, definindo os limites da discussão, e, permitindo que a Corte Superior possa adotar seu entendimento a respeito.
O prequestionamento se presta à exaltação dos órgãos a quo e ao princípio do acesso a prestação jurisdicional, bem como para dirimir pontos controvertidos referentes à questão federal ou constitucional ínsita às relações jurídicas.
O instituto também atua como um divisor indicando os limites subjetivos para a interposição dos recursos excepcionais.
Por fim, serve para impedir a supressão do duplo grau de jurisdição, evitar a surpresa da parte contrária, com isso garantido a ampla defesa, e garantir a ordem constitucional.
A priori, temos que somente a matéria concretamente conhecida pelo órgão a quo será objeto de apreciação do órgão ad quem, pois o debate fora realmente exaurido pela decisão recorrida.

1.2. Fonte legal da exigência do prequestionamento

O requisito de admissibilidade do recurso de natureza extraordinária “prequestionamento” não é tema novo para o ordenamento pátrio.
Conforme destaca VANESSA PAVANI (O prequestionamento. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011), o instituto foi incluído na Constituição Brasileira de 1891, por influência da Constituição norte-americana que admitia o duplo grau de jurisdição, além de à época exigir o prequestionamento.
A referida autora ainda assinalou:
“(...) a constituinte brasileira entendeu razoável a adoção do chamado writ of error – cabimento de recurso excepcional -, porém restringido pela exigência do prequestionamento. Nasce, pois, como condição sine qua non, o conhecimento anterior da questão diante da instância inferior para a admissibilidade do recurso no Supremo Tribunal Federal.”
A origem dessa exigência para a interposição dos recursos de natureza especial é o art. 102, III, para o recurso extraordinário, bem como no art. 105, III, para o recurso especial, ambos da Constituição Federal de 1988. Assim consta nos aludidos dispositivos:
“Art. 102.
(...)
III – Julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida (...).
(...)
Art. 105.
(...)
III – Julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância, (...).”
Com relação ao prequestionamento para fins de interposição do apelo de revista, a CLT traz no art. 896, a seguinte redação:
“Art. 896. Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual (...).”
Apura-se dos dispositivos elencados que a caracterização do prequestionamento se traduz na necessidade de que a matéria tenha sido enfrentada pelo órgão Julgador. É o que se extrai do termo “causas decididas em única ou última instância”.
Essa constatação, no entanto, enseja algumas dúvidas práticas, no dia-a-dia daqueles que militam nos fóruns brasileiros, cujas nuances serão enfrentadas logo a seguir.

2. O prequestionamento na Justiça do Trabalho: o recurso de revista

Na Justiça do Trabalho, o prequestionamento é exigência necessária à interposição do recurso de revista, com previsão no art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.
Na seara laboral, além do que se extrai do artigo 896 da CLT, o prequestionamento possui regramento delineado na Súmula 297 do TST, que aborda o tema de maneira peculiar.
No verbete sumulado, o item I aborda o prequestionamento explícito, ao enunciar que considera prequestionada quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.
Desse item se apura ainda que o prequestionamento resta configurado quando haja decisão do órgão julgador, enfatizando sua importância.
No item II da Súmula impõem-se a obrigação da parte interessada de opor embargos de declaração visando obter esse pronunciamento do juízo. Trata-se de embargos de declaração com objetivo de prequestionar a matéria.
Mais uma vez é exaltada a necessidade do órgão enfrentar a questão.
No item III da Súmula 297 vem enunciado:
“Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.”
Tamanha importância deve ser conferida ao requisito do “prequestionamento”, que o Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial 62 da SDI-1, que ressalta que ainda que a norma a ser prequestionada seja de ordem pública, deverá haver seu pronunciamento explícito. Pacificou a SDI-1 do TST:
“62. PREQUESTIONAMENTO. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE EM APELO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA. NECESSIDADE, AINDA QUE SE TRATE DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA (republicada em decorrência de erro material) - DEJT divulgado em 23, 24 e 25.11.2010
É necessário o prequestionamento como pressuposto de admissibilidade em recurso de natureza extraordinária, ainda que se trate de incompetência absoluta.”
Importante ressaltar que acaso a violação de regra constitucional ou legal tenha nascido na decisão recorrida, por óbvio que estará configurado o prequestionamento. Sendo assim, fica aberta a via de acesso ao recurso extraordinário a partir dessa decisão. Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial nº 119 da SDI-1 do TST:
“119. PREQUESTIONAMENTO INEXIGÍVEL. VIOLAÇÃO NASCIDA NA PRÓPRIA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA Nº 297 DO TST. INAPLICÁVEL (inserido dispositivo) - DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010
É inexigível o prequestionamento quando a violação indicada houver nascido na própria decisão recorrida. Inaplicável a Súmula n.º 297 do TST.”

2.1. Caracterização do prequestionamento

Feitas as considerações, a primeira celeuma a ser enfrentada gira em torno de se definir em qual momento tem-se como prequestionada a decisão.
Há corrente doutrinária que enfatiza a necessidade de pronunciamento do órgão julgador como bastante e suficiente para caracterizar o prequestionamento. Nessa linha, a doutrina de NELSON NERY JUNIOR (2000, p. 252), para quem: “diz se prequestionada determinada matéria quando o órgão julgador haja adotado entendimento explicito a respeito”.
Também perfilha esse entendimento FREDIE DIDIER JR. (2008, p. 256) que sustenta:
“Preenche-se o prequestionamento com o exame, na decisão recorrida, da questão federal ou constitucional que se quer ver analisada (...). Se essa situação ocorre, induvidosamente haverá prequestionamento e, em relação a esse ponto, o recurso extraordinário eventualmente interposto deverá ser examinado.”
No entanto, existem outras duas correntes.
Há uma corrente que perfilha entendimento de que o prequestionamento decorre da parte haver sustentado, previamente, uma questão, ou seja, declinando expressamente na inicial, em contestação, ou em grau recursal, o dispositivo legal ou constitucional violado.
Nesse sentido Theotônio Negrão apud MEDINA (1999, p. 196) para quem o prequestionamento é decorrente de um ato da parte, ou seja, matéria prequestionada é aquela ventilada pela parte antes da apreciação do julgador.
A parte terá a incumbência de provocar o juízo a quo a respeito da matéria federal ou constitucional que entende imprescindível para solucionar o conflito de interesses.
Sobre esse prisma, o recorrente não pode propor a discussão de questão sob novo ponto de vista, não examinada anteriormente, pretendendo prequestionar a matéria. Sendo assim, o prequestionamento deve ser anterior à decisão, não admitindo inovação da parte.
Por fim, existe uma corrente conhecida como eclética, que sustenta que não basta suscitar a matéria, previamente, mas que deve haver necessariamente causa decidida ou enfrentada pelo órgão julgador.
Para essa corrente o prequestionamento é ato complexo, que se aperfeiçoa com a suscitação da matéria e enfrentamento pelo Colegiado.
Tem prevalecido a orientação da primeira corrente, ou seja, que é necessário e suficiente que exista decisão sobre a questão abordada, independente de a matéria ter sido ventilada pela parte interessada.
Tal posição é defendida pelo Superior Tribunal de Justiça, que considera prequestionada apenas as questões apreciadas pela decisão recorrida, independente da parte tê-las suscitado
Também o Tribunal Superior do Trabalho segue forte nessa linha, conquanto apresente alguma variação quando o Colegiado deixa de enfrentar a questão, o que nesse caso é suprido pela oposição de embargos de declaração. Mas a regra é que a matéria deve ser decidida ou enfrentada.
Assim, em síntese, prequestionamento está presente quando há efetiva apreciação de uma questão por parte do julgador, embora seja aconselhável a suscitação da questão controvertida.

2.2. Modalidades de prequestionamento: implícito e ficto

Não obstante a necessidade explícita de enfrentamento da questão posta, há casos em que o Julgador apesar de se pronunciar, não menciona explicitamente o texto ou o número do dispositivo legal tido como violado. É o prequestionamento implícito. Tem sido admitido nos Tribunais Superiores. Acerca dessa modalidade não há maiores discussões. É que importa que o órgão julgador haja se pronunciado e decidido acerca da questão ou matéria ventilada.
Acerca do tópico, o TST editou a seguinte Orientação Jurisprudencial:
“118. PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 (inserida em 20.11.1997)
Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.”
A polêmica fica por conta do prequestionamento ficto.
Se a questão não tiver sido discutida pelo Tribunal, não obstante tenha sido suscitada pela parte, o caminho a seguir é a oposição dos embargos declaratórios, com o objetivo de suprir a omissão. A oposição de embargos declaratórios, nesse caso, tem respaldo do STJ in verbis:
“STJ Súmula nº 98 - 14/04/1994 - DJ 25.04.1994
Embargos de Declaração - Propósito de Prequestionamento - Caráter Protelatório
Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.”
Caso persista a omissão, estará caracterizado o prequestionamento?
É perceptível que o Tribunal Superior do Trabalho, embora exalte a necessidade de ver a causa decidida, enfrentada pelo órgão julgador de 2º grau, flexibiliza essa regra, acolhendo o prequestionamento ficto. Nesse sentido o aresto seguinte do TST:
“NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PREQUESTIONAMENTO FICTO.
A omissão sobre questão jurídica, não obstante a interposição de embargos de declaração, não inviabiliza o debate do tema na via recursal extraordinária, nem causa prejuízo à parte e, portanto, não enseja a decretação da nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional. Hipótese de incidência da Súmula n.º 297, III , desta Corte superior. Recurso de revista não conhecido . ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIO. BASE DE CÁLCULO. ARTIGO 37, XIV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA .- O adicional por tempo de serviço - quinquênio -, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo,  tem como base de cálculo o vencimento básico do servidor público estadual, ante o disposto no art. 11 da Lei Complementar do Estado de São Paulo n.º 713 , de 12.04.1993 - (Orientação Jurisprudencial Transitória n.º 60 da SBDI-I desta Corte superior). Recurso de revista conhecido e provido (Processo nº 152300-86.2005.5.002; Relator Lelio Bentes Corrêa; 1ª Turma; DEJT 04/05/2012)”
No Supremo Tribunal Federal, a questão também guarda similaridade com o processo trabalhista, já que acolhe o prequestionamento ficto, conforme adverte FREDIE DIDIER JR. (2008, p. 258) para quem “essa postura do STF é a mais correta, pois não submete o cidadão ao talante do tribunal recorrido, que, com a sua recalcitrância no suprimento da omissão, simplesmente retiraria do recorrente o direito a se valer das vias extraordinárias”.
Em sentido oposto, o Superior Tribunal de Justiça, que não aceita o prequestionamento ficto, conforme se verifica no julgado ora transcrito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. INVIABILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO FICTO. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. AUSÊNCIA DE CÓPIAS INTEGRAIS DOS JULGADOS.
1. Diferente do Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior não adota o chamado "prequestionamento ficto" o qual considera prequestionada a matéria pela simples interposição de embargos declaratórios. Precedentes.
2. O Tribunal de origem não proferiu o necessário e indispensável juízo de valor a respeito dos artigos 214 e 487 do CPC, afastando a possibilidade de conhecimento do especial, por ausência de prequestionamento. Incidente no caso o enunciado da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”.
3. Para comprovação da divergência jurisprudencial, o artigo 255, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça exige que sejam mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais dos julgados ou, ainda, indicado o repositório oficial de jurisprudência, não bastando a simples transcrição de ementas. Precedentes.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Resp nº 641247; Relatora Ministra Alderita Ramos de Oliveira; 6ª Turma; DJe 29/04/2013)”
Fato é que a despeito das divergências, a negativa de prestação jurisdicional do órgão julgador não pode criar óbice à interposição do recurso extraordinário, sob pena de afronta ao duplo grau de jurisdição e à ampla defesa.

2.3 A Orientação Jurisprudencial nº 151 DA SDI-1 DO TST

A Orientação Jurisprudencial nº 151 da SDI-1 do TST traz uma feição peculiar ao instituto do prequestionamento no processo trabalhista.
A referida Orientação Jurisprudencial traz o seguinte enunciado:
“151. PREQUESTIONAMENTO. DECISÃO REGIONAL QUE ADOTA A SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (inserida em 27.11.1998)
Decisão regional que simplesmente adota os fundamentos da decisão de primeiro grau não preenche a exigência do prequestionamento, tal como previsto na Súmula nº 297.”
A referida Orientação Jurisprudencial se alinha à Súmula 297 do TST, que considera prequestionada a matéria desde que haja decidida pelo órgão julgador.
Com efeito, nessa Orientação há o enaltecimento da função judicante, no sentido de que o prequestionamento somente estará configurado após a devida discussão da matéria pelo órgão julgador.
A peculiaridade é que caso o Colegiado Julgador se limite a transcrever o trecho da sentença de primeiro grau entre aspas ou de alguma outra forma apenas adote os fundamentos da sentença a quo, sem esboçar sua tese, não restará configurado o devido prequestionamento, devendo a parte interessada se valer dos embargos declaratórios para garantir o preenchimento do requisito extrínseco.
Por força dessa Orientação Jurisprudencial, há uma implicação de ordem prática envolvendo a interposição do recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho.
De fato, sendo o prequestionamento da matéria requisito para que o recurso de revista alcance a instância superior, torna-se imprescindível que o operador do direito faça uma análise do acórdão a ser atacado antes mesmo de interpor a medida.
Constatado que a Turma apenas adotou os fundamentos do Juízo de primeiro grau, necessário se faz que o advogado se valha dos embargos de declaração, visando o prequestionamento e com isso garanta a abertura da opção de interposição do apelo extraordinário, ainda que seja um prequestionamento ficto.


3. Conclusão
O prequestionamento não é tema novo. É exigência que remonta à época da Constituição Brasileira de 1891, que introduziu o requisito de admissibilidade no ordenamento pátrio, por influência norte-americana.
O assunto guarda certas dúvidas, isso por conta da forma como é positivada no texto constitucional. Não há referência explícita acerca do termo “prequestionamento”. Mas a doutrina defende que mesmo não havendo menção a exigência imprescindível do prequestionamento, a Constituição confirma a sua importância através da expressão causa decidida, haja vista que assim é que se caracteriza o prequestionamento.
A questão, ademais, tem sua fisionomia delineada pelos Tribunais Superiores, que tratam do tema. Não há dúvidas acerca da necessidade de atendimento a esse requisito para conhecimento dos recursos de natureza extraordinária.
No entanto, existem dúvidas quanto à caracterização do prequestionamento. Há três correntes que se digladiam. Há corrente que defende que prequestionamento está caracterizado quando o órgão julgador se pronuncia a respeito da matéria. Outra corrente defende que basta a parte recorrente suscitar a questão. Por fim, a corrente eclética que entende que deve a matéria ser suscitada pela parte e analisada pelo julgador.
Prevalece aquela posição que entende caracterizado o prequestionamento quando o órgão julgador se pronuncia a respeito da matéria.
Dessa forma, o prequestionamento se aperfeiçoa com o pronunciamento do órgão julgador. No entanto, admite-se o prequestionamento em caso de omissão do órgão, na hipótese de inércia do Julgador. Nessa situação, deve-se valer dos embargos declaratórios para que haja o aperfeiçoamento do prequestionamento. Destarte, a suficiente decisão do Colegiado basta à configuração do prequestionamento, mas excepcionalmente esta é dispensada.
Importante é que a parte interessada devolva a matéria para debate, com vistas a delinear os limites subjetivos da questão.
De fato, a parte que recorrente não é mera coadjuvante. A questão a ser enfrentada deve sempre ser suscitada no início da marcha processual, com seu ponto de vista e seus argumentos, em homenagem ao princípio da ampla defesa e contraditório.
Nessa situação é que o órgão de segundo grau irá enfrentar o tema e deixar suas considerações. Está aí caracterizado o prequestionamento explícito.
Registre-se, no entanto, que ainda que o órgão julgador não enfrente a matéria, poderá o interessado opor embargos de declaração para ter garantido o prequestionamento. Nessa situação, estará caracterizado o prequestionamento ficto, modalidade aceita pela Corte Superior Trabalhista.

4. Referências

JÚNIOR, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil. 5. ed. Salvador: jusPodivm, 2008. 
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2006.
MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento no recurso extraordinário e especial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios fundamentais Teoria geral dos recursos. 5. ed. Ver ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
PAVANI, Vanessa Roda. O prequestionamento. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9489>. Acesso em abr 2014.



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