INTRODUÇÃO
Os temas do direito previdenciário vêm de forma gradativa ganhando destaque nos debates acadêmicos e despertando o interesse de muitos profissionais que vêem nesse ramo do direito uma enorme possibilidade de sucesso profissional.
Diante do atual contexto da realidade social brasileira aonde os aposentados tem seus proventos cada vez mais corroídos pela inflação e são obrigados a continuar a trabalhar, mesmo após a aposentadoria, começa diante desta nova realidade a surgir uma discussão acalorada no cenário jurídico onde se debate a possibilidade de se renunciar a aposentadoria anteriormente concedida para pleitear uma nova mais vantajosa. A partir desta discussão surgiu o que a doutrina e jurisprudência passaram a chamar de “Desaposentação”.
Na visão da Administração Pública que deve obediência estrita ao princípio da legalidade a “Desaposentação” se mostra impossível por falta de previsão legislativa expressa, noutro giro o judiciário tem sinalizado no sentido de permitir a renúncia à aposentadoria anteriormente concedida, de qualquer modo o assunto desperta cada vez mais interesse, tanto pela relevância do tema quanto pela controvérsia de argumentos prós e contra o instituto.
Diante deste novo cenário se mostra bastante relevante a elaboração de trabalhos que objetivam estabelecer reflexões a respeito do sistema protetivo previdenciário como instrumento garantidor da dignidade da pessoa humana.
Com intuito de discutir a problemática exposta, o presente trabalho se divide em três capítulos. O primeiro capítulo apresenta um panorama histórico da Seguridade Social, abordando ainda as espécies de aposentadoria e abordando alguns detalhes do fator previdenciário.
No segundo capítulo serão abordados os princípios que norteiam o direito previdenciário, com ênfase nos princípios aplicáveis à previdência Social
O terceiro e último capítulo aborda as disposições constitucionais aplicáveis ao Instituto, a legislação infraconstitucional e a natureza jurídica da “Desaposentação”, qual seja como ato jurídico perfeito e irreversível ou como direito subjetivo do segurado. Serão ainda analisadas as recentes decisões jurisprudências que indicam a possibilidade de renuncia à aposentadoria para obtenção de outro benéfico mais vantajoso e trata também da devolução ou não dos valores recebidos. As considerações finais reúnem uma reflexão acerca do conteúdo abordado no sentido de apontar respostas aos questionamentos propostos ao longo do trabalho.
CAPÍTULO 1
PANORAMA CONSTITUCIONAL DO DIREITO PREVIDENCIARIO
1. Síntese da Evolução Histórica da Seguridade Social
Até os animais tem o hábito de guardar alimento para os dias difíceis. Não é diferente com os seres humanos. A humanidade tem se preocupado, ao longo do tempo, com as infelicidades da vida. Desde os tempos remotos, o homem tem se adaptado e procurado reduzir os efeitos das adversidades da vida, como fome, doença, velhice, etc (IBRAHIM, 2011).
Filho (2010) define que a idéia plantada, ainda em Roma e na Grécia antiga, sobre o que iria denominar-se sistema de proteção social, foi a do mutualismo, da ajuda aos necessitados, desenvolvida em instituições que, mediante contribuição, visavam à proteção de assistência a seus membros mais necessitados.
O mesmo autor destaca que os romanos tinham o costume de guardar duas partes de cada sete do salário do soldado para, quando se aposentasse, recebê-lo junto com um pedaço de terra.
Amado (2013) observa que no estado absolutista ou mesmo no estado liberal, eram tímidas as medidas governamentais de providencias positivas, aduz que no primeiro sequer existia um Estado de Direito, e no segundo apenas vigorava a doutrina da intervenção estatal mínima, onde poder público apenas atuava como garantidor das liberdades negativas.
Ainda na visão de Amado (2013), seguindo esta evolução natural, com a crise do estado liberal e o surgimento do Estado Social, o poder público se vê obrigado a sair da sua inércia, e gradativamente começa a assumir sua responsabilidade pela efetivação das prestações positivas econômicas e sociais, começa ai o surgimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão, merecendo destaque os direitos relativos à saúde, à assistência e à previdência social.
Para Kertzman (2010) a Seguridade Social, como regime protetivo, surgiu a partir da luta dos trabalhadores por melhores condições de vida. Que culminou com o surgimento das primeiras normas protetivas editadas, que em um primeiro momento tinham caráter eminentemente assistencial.
Assim, “em 1601, foi editada na Inglaterra o Poor Relief Act (Lei dos Pobres), que institui auxílios e socorros públicos aos necessitados” (KERTZMAN, 2010, p.39).
Kertzman (2010) menciona que a primeira legislação previdenciária foi editada na Alemanha, por Otto Von Bismarck, em 1883, que em um primeiro momento instituiu o seguro doença e posteriormente foi criada a cobertura compulsória para os acidentes de trabalho, destaca o autor que esta foi a primeira vez que o Estado ficou responsável pela Organização e Gestão de um benefício custeado por contribuições recolhidas compulsoriamente das empresas. As primeiras leis previdenciárias surgiram na Alemanha, entretanto a primeira constituição a tratar do tema foi à carta Mexicana.
O mesmo autor destaca que outro aspecto que deve ser observado no estudo da evolução histórica mundial é o chamado Plano Beveridge, idealizado por Willian Beveridge em 1942, na Inglaterra, este modelo trouxe a estrutura da seguridade tal qual conhecemos hoje, com a participação universal de todas as categorias de trabalhadores e cobrança compulsória de contribuições para financiar as três áreas da seguridade: saúde, previdência e assistência social.
Segundo Gonçalves (2009), no contexto brasileiro, a Previdência Social teve início na iniciativa privada, sofrendo, ao longo dos tempos, intervenção estatal. Na primeira constituição brasileira, a constituição de 1824, a previdência social foi pensada como um regime de mutualismo, regime de cooperação em que os próprios beneficiários são aqueles que se inscreveram para concorrer aos benefícios distribuídos pela sociedade.
Kertzman (2010, p. 40) refere-se à constituição de 1891 fazendo a seguinte ponderação:
Na Constituição Federal de 1891, verifica-se o distanciamento do regime de mutualismo, foi à primeira constituição a garantir a aposentadoria, que era devida, apenas aos servidores públicos em caso de invalidez, aposentadoria esta que era custeada pela nação. Foi também na vigência desta constituição, mais precisamente em 1983, que foi sancionada a Lei Eloy Chaves, que instituiu a previdência no Brasil.
O mesmo autor destaca que a doutrina majoritária considera a Lei Eloy Chaves o marco da previdência Social brasileira, a referida lei criou as caixas de aposentadorias e Pensão – CAP’s – para os empregados das empresas ferroviárias, mediante contribuições dos empregados dos empregadores e do Estado, assegurando aposentadoria aos empregados e pensão aos seus dependentes, o que foi considerado um grande avanço no sistema protetivo previdenciário.
Gonçalves (2009) preconiza que durante a Era Vargas, com a constituição de 1934, o legislador inovou ao estabelecer a tríplice fonte de custeio (previdência social custeada pela União, empregados e empregadores). A finalidade era o amparo à velhice, invalidez, maternidade, acidentes do trabalho e morte.
Ainda na visão de Gonçalves (2009) a constituição de 1937 retrocedeu em termos previdenciários, uma vez que retiraram do ordenamento constitucional alguns direitos já conquistados pelos trabalhadores. Já constituição de 1946 trouxe pela primeira vez a expressão “previdência Social”, e manteve a regra da tríplice fonte de custeio. Em 1965, a Emenda Constitucional nº 11 estipulou a regra de que os benefícios previdenciários não mais poderiam ser criados, majorados ou estendidos sem que houvesse a respectiva fonte de custeio total.
Kertzman (2010) destaca que a constituição de 1967, manteve praticamente intacta as diretrizes estabelecidas na área previdenciária, acrescentando o seguro-desemprego e contemplando a mulher com a aposentadoria após 30 anos de contribuição, com salário integral.
Amado (2013, p. 103) destaca os avanços ocorridos na Constituição Federal de 1988 ao aduzir:
Finalmente, em 1988, a Constituição Cidadã evoluiu para a seguridade social, Sistema Nacional que no Brasil engloba as ações na área da previdência social, da assistência social e da saúde pública, estando prevista no Capítulo II, do Título VIII, nos artigos 194 a 204, contemplando as regras e princípio basilares que regulam a previdência brasileira.
O mesmo autor destaca ainda que foram importantes as emenda nº 20 publicada em 16 de dezembro de 1998 e a emenda 41 publicada em 31 de dezembro de 2003, tais emendas foram criadas para ajustar o sistema previdenciário, valendo destacar a regra que extinguiu a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional no Regime Geral de previdência social.
1.1. Espécies de aposentadorias
O plano de prestações da RGPS aprovado pela Lei 8.213/91 prevê atualmente oito benefícios previdenciários em prol dos segurados: “aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial, auxílio-doença, salário- família, salário-maternidade e auxílio-acidente” (AMADO, 2013 p. 419).
Para melhor compreensão do instituto da “Desaposentação” será feito um breve estudo sobre as espécies de aposentadorias, o que proporcionará uma melhor análise da possibilidade, ou não da concessão deste instituto.
1.1.1. Aposentadoria por invalidez
Kertzman (2010, p. 374) assim define esta espécie de aposentadoria:
A aposentadoria por invalidez será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nesta condição.
Ainda segundo o mesmo autor, esta espécie de aposentadoria reclama o cumprimento da carência de doze meses de contribuição, sendo, portanto dispensada, nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa, ou quando resultar de doença profissional ou do trabalho ou ainda quando resultar de doença que conste da lista elaborada pelo Ministério da Saúde e da Previdência Social.
1.1.2. Aposentadoria por idade
Ibrahim (2011, p. 607) assim conceitua a aposentadoria por idade:
A aposentadoria por idade visa garantir a manutenção do segurado e de sua família quando a idade avançada não permita a continuidade laborativa. É concedida aos 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade se mulher, reduzido em 5 anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, garimpeiro e o pescador artesanal. Este benefício exige carência de 180 contribuições mensais.
Os requisitos para a concessão da aposentadoria por idade, portanto são: 180 contribuições mensais e o requisito idade sendo de 65 anos para o homem e 60 para a mulher, observada a redução de cinco anos para os trabalhadores rurais.
Amado (2013, p. 563) faz a seguinte observação quanto aos trabalhadores rurais:
A atividade deverá ser comprovada através do início de prova material, produzida contemporaneamente ao período que se pretende provar, mesmo que seja de forma descontinua, a comprovação deve corresponder aos 180 meses anteriores ao requerimento do benefício ou da data do implemento da idade mínima para a concessão do benefício.
1.1.3. Aposentadoria especial
Fábio Zambite Ibrahim conceitua esta espécie de aposentadoria da seguinte maneira:
(...) prevista no art. 57 da Lei 8.213/91, será concedida a segurados expostos permanentemente a agentes nocivos, de ordem física, química ou biológica, em ambiente insalubre. É benefício concedido em razão das condições particulares em que é executado. Em acepção mais ampla, a menção a benefício especiais traduz as prestações, especialmente aposentadorias, concedidas a pessoas ou categorias próprias, o que incluiria, atualmente, a jubilação antecipada de professores de ensino fundamental e médio, trabalhadores rurais, mulheres, deficientes físicos, todos previstos no art. 201 da constituição.(IBRAHIM,2011,p.629).
Kertzman (2010) aduz que a aposentadoria especial será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos, conforme o caso, a concessão desta aposentadoria demanda a comprovação do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, exercido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Disciplina Amado (2013) que “o enquadramento das atividades especiais é feito pelo anexo IV, do RPS, que enumera os casos de aposentadorias especial com 15, 20 ou 25 anos de contribuição, conforme os agentes nocivos a que estão expostos” (AMADO, 2013, p.587).
1.1.4. Aposentadoria por tempo de contribuição
Kertzman (2010, p. 384) conceitua a aposentadoria por tempo de contribuição da seguinte maneira:
A aposentadoria por tempo de contribuição é o benefício devido a todos os segurados, exceto o especial que não contribua como contribuinte individual, que tiver contribuído durante 35 anos, se homem, ou 30 anos se mulher.
Ainda sobre a aposentadoria por tempo de contribuição é importante ressaltar a observação feita por (Amado, 2013) que a Emenda 20/98 extinguiu a antiga aposentadoria por tempo de serviço, substituindo pela aposentadoria por tempo de contribuição, não mais bastando apenas o exercício do serviço remunerado, sendo curial a arrecadação das contribuições previdenciárias de maneira real ou presumida.
Nesse passo, “esse período de contribuição será reduzido em cinco anos para os professores que comprove o exercício exclusivo da função de magistério, na educação infantil, no ensino fundamental ou médio” (Kertzman, 2010. p.384).
No presente trabalho, esta espécie de aposentadoria merece maior destaque haja vista ser esta que está diretamente ligada a “Desaposentação”.
Pela relação direta com o tema do presente trabalho, é importante ressaltar que nas palavras de Amado (2013) considera-se tempo de contribuição o tempo, contado da data em data, desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela previdência social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho.
Outro aspecto relevante para a compreensão do instituto da “Desaposentação” também é lembrado pelo mesmo autor que assim pondera:
A aposentadoria por tempo de contribuição não demanda idade mínima (nem idade máxima), sendo criticada por muitos especialistas por não cobrir necessariamente um risco social, vez que é comum que pessoas por volta dos 50 anos de idade já passem a receber este benefício (AMADO, 2013 p.580).
O fato da aposentadoria por tempo de contribuição não exigir idade mínima, o que acaba comprometendo o equilíbrio atuarial do sistema previdenciário, agravado ainda pelo aumento da expectativa de vida dos brasileiros, ensejou a edição da Lei 9.876/ 99 que criou o fator previdenciário, assunto de suma importância, quando se fala em “Desaposentação”, e que será melhor detalhado a seguir.
1.2. Fator Previdenciário
Kertzman (2010) observa que o governo Fernando Henrique Cardoso, quando da reforma previdenciária em 1998, tentou criar a exigência da idade mínima para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição tanto no RGPS quanto no regime Próprio, sendo derrotado inclusive pela diferença de um voto, posteriormente foi verificado que um deputado da base governista por engano votou contra o governo.
Ainda nesse sentido o mesmo autor faz a seguinte observação:
O Governo inconformado com esse resultado e motivado a promover o saneamento do Regime Geral de Previdência Social, decidiu então criar uma alternativa legal para reduzir o benefício previdenciário, concedido pelo INSS, nos casos de aposentadorias precoces. Neste contexto histórico, foi criado o fator previdenciário. (KERTZMAN, 2010. p.362)
Amado (2013, p. 481) assim define o fator previdenciário: “Trata-se de coeficiente que considera a idade da pessoa, o seu tempo de contribuição e sua expectativa de vida, de acordo com a tabela divulgada pelo IBGE”.
Importante ainda mencionar que somente na aposentadoria por tempo de contribuição é que a aplicação do fator previdenciário é obrigatória, na aposentadoria por idade só será aplicado se for mais vantajoso para o segurado e nas demais espécies de aposentadoria não haverá incidência do fator.
Para Amado (2013) o fator previdenciário é um instituto que concretiza o Princípio do Equilíbrio Financeiro e Atuarial da Previdência Social, na medida em que inibe aposentadorias precoces, pois inexiste nesta espécie de aposentadoria um risco social a ser coberto.
Para melhor compreensão do fator previdenciário é importante a definição de Kertzman, que assim pondera:
O fator previdenciário é utilizado como multiplicador da média aritmética simples dos 80% maiores salários-de-contribuição, nas aposentadorias por idade e por tempo de contribuição. O fator pode ter valor maior ou menor que o número um. Sendo maior elevará o valor do salário-de-benefício. É o contrário ocorrerá, caso seja menor (KERTZMAN, 2010 p. 362).
O Kertzman (2010) aduz, ainda, que o Fator previdenciário é influenciado pelo tempo de contribuição, pela idade do segurado e pela expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria. Assim quanto mais cedo acontecer a aposentadoria menor será o salário de benefício.
Diante desta criação legislativa que institui o fator previdenciário, os aposentados têm desde o início um salário menor que tinham quando na atividade, por esta razão após o jubilo, acabam voltando a exercer atividade laborativa e conseqüentemente voltando a contribuir para a previdência social.
Anos mais tarde depois das novas contribuições vertidas, pós aposentadoria, os segurados pleiteiam a renúncia a aposentadoria anteriormente concedida para obtenção de outra mais vantajosa, haja vista que haverá um maior tempo de contribuição e uma menor expectativa de sobrevida, o que logicamente dará direito a uma renda mensal maior.
Diante desta demanda cada vez maior, pela renúncia a aposentadoria anterior, discute-se esta possibilidade na via administrativa ou via judiciário, neste contexto surgiu o que a doutrina e jurisprudência passaram a chamar de “Desaposentação”, que será objeto do terceiro capítulo deste trabalho, antes disso analisaremos os princípios jurídicos pertinentes a previdência social.
CAPÍTULO 2
PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA PREVIDENCIA SOCIAL E SUA APLICABILIDADE PARA A DESAPOSENTAÇÃO
2. Dos Princípios
Martinez (2011) preconiza que princípio é toda estrutura sobre a qual se constrói alguma coisa. São ensinamentos básicos e gerais que delimitam de onde devemos partir em busca de algo. Os princípios são à base de qualquer estudo. Uma vez faltando a lei, buscaremos neles a solução para os conflitos jurídicos.
Amado (2013) aduz que com o advento do constitucionalismo pós-positivista, os princípios passaram à categoria de normas jurídicas ao lado das regras, sendo dotados de coercibilidade e servindo de alicerce para o ordenamento jurídico.
No presente trabalho o enfoque será nos princípios específicos da Previdência Social, e alguns outros que estão intimamente ligados ao instituto da “Desaposentação”.
Kertzman (2010, p. 47) enfatiza a importância dos princípios aplicáveis ao direito previdenciário ao dizer:
Os princípios são matrizes orientadoras de todo conjunto de normas e versam. Basicamente, sobre a essência e estrutura da proteção social. São normas programáticas que devem orientar o poder legislativo, quando da elaboração das leis que tratam sobre o regime protetivo, assim como o executivo e o judiciário, na aplicação destas.
2.1 . Princípio da Legalidade
Quando se discute a possibilidade ou não de renúncia a uma aposentadoria, precisa-se necessariamente analisar o princípio da legalidade, uma vez que em um primeiro momento, ou seja, na via administrativa, o ato dependerá de um provimento por parte da administração pública.
Por tal razão é importante entender a essência do princípio da Legalidade, assim definido por Marilena (2012, p. 30).
O princípio da legalidade é a base do Estado Democrático de Direito e garante que todos os conflitos sejam resolvidos pela lei. o princípio da legalidade é especifico do Estado de direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá identidade própria, por isso, considerado basilar do regime jurídico-administrativo.
No mesmo sentido, disciplina Marinela (2012, p. 34):
O princípio da legalidade, no enfoque do direito público, define que a Administração só pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina, instituindo-se um critério de subordinação à lei. Nesse caso, a atividade administrativa deve não apenas ser exercida sem contraste com a lei, mas, inclusive, só pode ser exercida nos termos da autorização contida no sistema legal.
A respeito desse importante princípio é oportuno mencionar a lição de Fábio Zambite Ibrahim, que assim nos ensina:
A legalidade encontra guarida em todos os ramos do Direito, inclusive no Direito previdenciário (art. 5º, II da CRFB/88). Qualquer nova obrigação, como um aumento de contribuições, somente poderá ser feito por meio de lei em sentido formal, isto é, aprovada pelo Congresso Nacional ou, excepcionalmente, por medida provisória. Naturalmente por ser um ramo do direito Público, o Direito Previdenciário sofre evidente influencia do princípio da legalidade, já que a autonomia da vontade é muito restrita no campo previdenciário (IBRAHIM, 2011, p.68).
2.2 . Princípio da solidariedade
Kertzman (2010) aduz que o princípio da solidariedade é o pilar de sustentação do regime previdenciário, e o define como o espírito que deve orientar a seguridade social de forma que não haja, necessariamente, paridade entre contribuições e contraprestações securitárias, consolidando a proteção a toda a coletividade.
Amado (2013) destaca que a solidariedade é um princípio fundamental que tem enorme aplicabilidade no âmbito da seguridade social, e constitui um dos objetivos da República Federativa do Brasil, qual seja o de construir uma sociedade livre, justa e solidaria.
Este princípio merece uma atenção maior, pois é ele que justifica a cobrança de contribuições dos aposentados que continuam a trabalhar depois da aposentadoria, neste sentido, importante mencionar a lição de Ibrahim que assim aduz:
É este princípio que justifica uma pessoa poder ser aposentada em seu primeiro dia de trabalho, sem ter qualquer contribuição recolhida para o sistema. Também é a solidariedade que justifica a cobrança de contribuições pelo aposentado que volta a trabalhar. Este deverá adimplir seus recolhimentos mensais, como qualquer trabalhador, mesmo sabendo que não poderá obter uma nova aposentadoria. A razão é a solidariedade: a contribuição de um não é exclusiva deste, mas sim para a manutenção de toda rede protetiva (IBRAHIM, 2011, p.70).
Outra importante ponderação e feita por Martinez (2011) que assim define “solidariedade quer dizer cooperação da maioria em favor da minoria, em certos casos, da totalidade em direção a individualização. Financeiramente, o valor não utilizado por uns é canalizado para outros, e socialmente se traduz em ajuda marcadamente anônima, auxílio mútuo entre os indivíduos.
2.3 . Princípio da Obrigatoriedade da Filiação
Amado (2013) aduz que o RGPS é de caráter compulsório para os trabalhadores em geral, nos termos do artigo 201 da Constituição Federal de 1988. É que esta imposição constitucional se justifica pelo princípio da solidariedade, pois se fosse de filiação facultativa, grande parte das pessoas não programaria o seu futuro.
Ainda na lição do autor se mostra louvável a atitude do legislador constitucional que impôs a obrigatoriedade, uma vez que em um Estado Social é função primordial do estado, intervir para a garantia dos direitos sociais e econômicos.
Por força deste princípio, mesmo o trabalhador que já se aposentou, e volta a exercer atividade remunerada, será obrigado a se filiar novamente ao Regime Geral de Previdência Social. Cumpre ressaltar que este segurado já aposentado terá direito, dentre os benéficos e serviços da previdência social, apenas ao recebimento do salário família, salário maternidade e a reabilitação profissional.
2.4 . Princípio do Equilíbrio financeiro e atuarial
Amado (2013) destaca que este princípio esta previsto no artigo 201 da Constituição Federal de 1988, determinado que a previdência social observe critérios que preservem o seu equilíbrio financeiro e atuarial, cujo objetivo e garantia da incolumidade das contas previdenciárias para as presentes e futuras gerações.
Preservar o equilíbrio financeiro e atuarial significa dizer que, deve haver um equilíbrio entre os valores arrecadados e os valores efetivamente pagos com os benefícios.
Um dos argumentos da Previdência Social para não permitir a “Desaposentação” é que se isto fosse possível, haveria um desequilíbrio nas contas da previdência, o que de forma significativa comprometeria o equilíbrio financeiro e atual.
Neste contexto é importante trazer a visão de dois doutrinadores que analisam esta situação de ângulos diferentes, um deles e Frederico Amado, procurador Federal lotado na Procuradoria da Autarquia Previdenciária, que em seu livro Direito e Processo Previdenciário Esquematizado aduz em síntese, que atualmente já ocorre um desequilíbrio nas contas previdenciárias.
Ao menos a arrecadação deverá cobrir o pagamento dos benefícios previdenciários, sob pena de inexistência de equilíbrio financeiro, o que ocorre atualmente no RGPS, quando somados os números urbanos e rurais, as receitas não fazem frente às despesas, conquanto o déficit tenha sido reduzido nos últimos anos (AMADO,2013, p. 209).
O outro doutrinador que nos traz uma visão que merece destaque é Fábio Zambite Ibrahim que ao falar do déficit previdenciário assim define:
Talvez esta seja uma das questões mais mal compreendidas dentro do atual debate da previdência social. Em primeiro lugar, não se pode sequer afirmar de modo categórico a realidade do déficit, pois é patente o desvio de recursos da seguridade social para outras áreas, em segundo lugar,há muito tempo o cálculo atuarial é ficção na previdência brasileira, aplicando a Administração Pública, no máximo, a análise financeira de receitas e despesas. Ainda mais: a previdência tem sofrido com renúncias fiscais indevidas, como a das entidades filantrópicas, que deveriam ser restritas às entidades beneficentes de assistência social (IBRAHIM, 2011, p.238).
2.5. Princípio da Preexistência da Fonte de Custeio
Kertzman (2010) define que a preexistência da fonte de custeio em relação aos benefícios e serviços significa que, nenhum benefício poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio.
Amado (2013) pondera que o objetivo da norma é garantir uma gestão responsável da seguridade social, pois a criação de prestações no âmbito da previdência, assistência ou da saúde pressupõe a prévia existência de recursos públicos, sob pena de ser colocado em perigo todo o sistema com medidas irresponsáveis.
2.6. Princípio da Indisponibilidade dos Benefícios previdenciários
Amado (2013) ao falar sobre esse princípio nos ensina que os benefícios previdenciários devido ao seu caráter alimentar e por ter a função de substituir a renda das pessoas, quando verificado um risco social, não pode ser objeto de penhora, arresto ou sequestro, salvo se houver alguma outra concessão melhor para o beneficiário. Pela visão do autor trata-se de um direito indisponível e assim deve ser protegido.
Por certo que o caráter da indisponibilidade do benefício previdenciário, deve é precisa ser respeitado, dada sua natureza alimentar. O que não pode ocorrer é uma interpretação equivocada por parte da Administração Pública, quando se nega a renúncia a uma aposentadoria, alegando a indisponibilidade dos benefícios previdenciários.
Na verdade o segurado não está apenas renunciado a aposentadoria, o que ele realmente busca com essa renúncia é a obtenção de outra mais vantajosa, que considere as novas contribuições vertidas.
Este assunto será melhor detalhado no próximo capítulo.
CAPÍTULO 3
O INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
3. Desaposentação
O instituto da Desaposentação é uma construção doutrinária e tem se tornado também jurisprudencial ao longo dos anos. Ibrahim (2011) reconhece o autor Martinez como o responsável pela criação do instituto jurídico, bem como pela criação do neologismo “Desaposentação”, quando em 1987 escreveu o artigo “Renúncia e irreversibilidade dos benefícios previdenciários”.
Amado (2013, p. 775) assim define o instituto: “A Desaposentação é a renúncia da aposentadoria por requerimento do segurado, com o intuito de obter alguma vantagem previdenciária”.
Neste mesmo sentido Ibrahim (2011) assim aduz: A Desaposentação, portanto como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter um benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.
Considerando que foi Martinez o primeiro doutrinador a tratar sobre o instituto, é de suma importância trazer a baila o conceito formulado por ele:
Desaposentação é uma renúncia à aposentação, sem prejuízo do tempo de serviço ou do tempo de contribuição, per se irrenunciáveis, seguida ou não da volta ao trabalho, restituindo-se o que for atuarialmente necessário para a manutenção do equilíbrio financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do período anterior no mesmo ou em outro de Previdência Social, sempre que a situação do segurado melhorar e isso não causar prejuízo a terceiros (MARTINEZ 2011, p. 38)
.
3.1. Desaposentação no ordenamento jurídico brasileiro
O texto constitucional traz uma série de dispositivos que regulamentam o funcionamento e a estrutura da proteção social no país. Kertzman (2010, p. 37) define que os “dispositivos constitucionais são regras que o constituinte achou por bem inserir no texto constitucional para dar forma á seguridade social brasileira”.
Martinez (2011) fala acerca da garantia constitucional do direito à aposentadoria ao mencionar que se trata de um direito subjetivo posto a disposição do segurado que preencha os requisitos legais, ou seja, uma faculdade atribuída ao individuo depois de cumprida as exigências programadas para obtê-la, direito este esculpido na Carta Magna nos artigos 40 e 201, define ainda como sendo um direito patrimonial, por ser próprio e diretamente disponível.
Quanto à desaposentação, por não haver uma expressa previsão legal, os doutrinadores que se dedicam a analisar o instituto, partem basicamente do mesmo princípio, qual seja o da legalidade esculpido no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal de 1988 que assim preceitua:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II- ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (BRASIL, 1988).
Como já explicitado, a Constituição Federal de 1988 não veda expressamente a desaposentação, e delega à legislação infraconstitucional a incumbência de trazer as especificações das necessidades a serem atendidas pelo sistema Previdenciário.
A lei 8.213/91 a seu turno no artigo 18 § 2º assim determina:
O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social- RGPS que permanecer em atividade sujeita a este regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado (BRASIL, 1991).
O Decreto 3.048/99 em seu artigo 181-B por sua vez define que:
as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis (BRASIL, 1999).
3.2. Desaposentação como ato Jurídico Perfeito e Irreversível
A constituição Federal, em seu artigo 5º, XXXVI, assim preleciona: “a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Ato jurídico perfeito é aquele que não depende de novas etapas ou manifestações dos sujeitos da relação para a sua validade. Isso significa o dever de respeitá-lo e a impossibilidade de sua modificação.
Assim a conseqüência mais difundida pela formação do ato perfeito é a sua imunidade às alterações legislativas. Porém existem outras conseqüências que se deduz de um ato jurídico perfeito, uma delas é que os sujeitos da relação jurídica não podem simplesmente exigir sua alteração principalmente quando a alteração for onerosa para uma das partes.
A posição daqueles contrários a desaposentação, principalmente da Autarquia Previdenciária, é que a possibilidade de desaposentação fere o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, inserta no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, garantia da segurança jurídica e garantia dos indivíduos frente a retroatividade da lei, ao arbítrio e às vontade unilateral dos indivíduos.
A posição da Autarquia Previdenciária e pela não concessão da desaposentação, e para tanto, além da alegação de respeito ao ato jurídico perfeito, se baseia também nos seguintes argumentos:
Alega a Autarquia que o § 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91 veda a utilização das contribuições dos trabalhadores em gozo de aposentadoria para a obtenção de nova aposentadoria ou elevação da já concedida.
Outro argumento da Autarquia Previdenciária se baseia no princípio da solidariedade, segundo o qual os aposentados que voltam a trabalhar, apenas contribui para o custeio do sistema e não para obtenção de uma nova aposentadoria, ou mesmo para aumentar a renda da aposentadoria já obtida.
Outro forte argumento contrário à desaposentação se baseia no fato de que o segurado, quando do preenchimento dos requisitos necessários para obter a aposentadoria, acaba por fazer uma opção em receber um benefício menor, porém por mais tempo.
Alega ainda a Autarquia que se fosse permitida a desaposentação haveria afronta ao principio da Preexistência fonte de Custeio, uma vez que o pagamento da nova aposentadoria com uma renda mensal maior significaria uma despesa extra para o sistema previdenciário, e tal fato jamais seria possível sem a indicação da correspondente fonte de custeio, ainda neste sentido haveria um desequilíbrio das contas previdenciárias o que por sua vez feriria o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.
Em suma, a Autarquia entende que a concessão da aposentadoria é um ato jurídico perfeito que já produziu todos os seus efeitos, e também imutável nos termos da previsão inserta no decreto 3.048/ 99.
3.3. Desaposentação como Direito Subjetivo do Segurado
Analisando a Constituição Federal de 1988, bem com a legislação previdenciária, percebe-se que não há dispositivos que impeçam a renúncia ao recebimento de benefícios previdenciários.
Quanto à proibição esculpida no Decreto 3.048/99, tem-se que este extrapolou sua esfera de atuação. Posto que a Própria constituição Federal em seu artigo 84 define o campo de atuação desta espécie normativa, qual seja devem ser editado para a fiel execução das leis, no caso específico sua função é regulamentar o conteúdo das Leis 8.212 e 8.213 ambas de 1991, e nestas leis inexiste qualquer menção a Irrenunciabilidade dos benéficos previdenciários.
O campo de atuação dos regulamentos é bem definido nas palavras de Marinela (2012) que assim aduz:
A função do regulamento e contemplar formas para a fiel execução das leis, nos termos do artigo 84, inciso IV, da constituição Federal. Esse regulamento não pode inovar a ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, em razão do princípio da legalidade pelo qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º. II. CF) (MARINELA, 2012, p.213).
Portanto, o ato normativo decorrente do poder regulamentar conferido ao Poder Executivo não pode contrariar a Lei nem criar direitos, impor quaisquer obrigações, proibições, penalidades que nela não estejam previamente estabelecidas, sob pena de serem ilegais.
Resta claro também que além de extrapolar os limites de sua atuação, o decreto 3.048/99 também violou princípios consagrados constitucionalmente, tais como o da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e do bem estar e justiça social.
Neste sentido Ibrahim (2011) assevera que não se pode alegar a ausência de previsão legal para o exercício das prerrogativas inerentes à liberdade da pessoa humana, pois cabe a esta, desde que perfeitamente capaz, julgar a condição mais adequada para sua vida, de ativo ou inativo, aposentado ou não aposentado. O princípio da dignidade da pessoa humana repulsa tamanha falta de bom senso, sendo por si só fundamento para a reversibilidade plena do benefício.
Amado (2013) alega que a Desaposentação carece de previsão legal expressa, e por isso é indeferida administrativamente pelo INSS, vez que a Administração Pública apenas poderá agir quando exista autorização legal, à luz o princípio da Legalidade administrativa
Porém o princípio da legalidade deve ser compreendido em seu sentido amplo, qual seja o que não está proibido está permitido.
Neste sentido o doutrinador Martinez (2011) assim nos ensina: Se não há vedação legal para a desaposentação, subsiste permissão. Realmente quando a norma pública pretende obstar determinado fato, deve discipliná-lo claramente; em princípio, se não está proibido, enquanto convier ao titular do direito, é porque deseja que aconteça.
Aduz ainda o mesmo autor que a Administração é meio e não fim, instrumento que deve servir aos administrados e não superpor às suas conveniências e interesses.
Contrariando a tese da Autarquia, de que a aposentadoria é um ato jurídico perfeito é imutável, merece destaque a ponderação de Ibrahim (2011) que assim assevera:
Sem embargos da necessária garantia constitucional ao ato jurídico perfeito ao direito adquirido, não podem tais prerrogativas constitucionais compor impedimentos ao livre exercício do direito. A normatização constitucional visa, com tais preceitos, assegurar que direitos não sejam violados, e não limitar a fruição dos mesmos. O entendimento contrário viola frontalmente o que se busca na Lei Maior (IBRAHIM, 2011, p. 49).
A antítese ao argumento de que os benefícios previdenciários são irrenunciáveis, se baseia no fato de que quando o aposentado pede a desaposentação, ele está apenas renunciado à aposentadoria, sem, contudo renunciar às contribuições que serviu para a concessão do benefício, posto que este já seja direito incorporado ao seu patrimônio.
Ademais inexiste qualquer impedimento constitucional ou legal que vede a renuncia a aposentadoria anteriormente concedida, com o objetivo de pleitear outra mais vantajosa. E como já dito em linhas pretéritas é inadmissível que uma norma regulamentar, como o Decreto 3.048/99 estabeleça tal vedação.
Contrariando o argumento de afronta ao princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, surge as ponderações dos que defendem que as contribuições vertidas após a aposentação fazem frente ao novo benefício mais vantajoso, posto que os cofres previdenciários não contavam com essa nova contribuição.
Martinez (2011) arremata, defendendo a desaposentação como direito subjetivo do segurado ao assim definir:
Como a filiação ao regime geral de Previdência social ocorre de forma compulsória, quando do exercício de atividade remunerada, o segurado por sua vez é considerado contribuinte, e com tal é detentor do direito de auferir, quando preenchidos os requisitos de suas contribuições dantes pessoais. Assim o ato de gozar de suas contribuições vertidas constitui-se no exercício do direito subjetivo do segurado de ter de volta a reserva técnica das contribuições pessoais (MARTINEZ, 2011, p.48).
3.4. Da restituição dos valores recebidos
A doutrina e a jurisprudência brasileira não compactuam um entendimento único sobre a Desaposentação, e está longe de alcançar um consenso, mesmo dentre os que a defendem existe ainda controvérsia acerca da devolução ou não dos valores recebidos durante o período que o segurado permaneceu aposentado.
Nesse sentido traremos à baila a opinião de dois importantes doutrinadores que possuem pensamentos opostos, a saber:
Martinez (2011) aponta a necessidade de devolução dos valores recebidos com o seguinte argumento:
Olvidando-se o regime financeiro de repartição simples, que permeia o RGPS e o RPPS, de regra, para que a desaposentação seja sustentável do ponto de vista técnico do seguro social e atenda aos seus objetivo, é imprescindível o restabelecimento do status quo ante. De modo geral, não subsiste esse efeito gratuitamente; a relação jurídica ai presente não prescinde de fundamentos econômicos, financeiros, e atuários de um plano de benefícios (MARTINEZ, 2011, p. 59).
Ibrahim (2011) por sua vez defende a possibilidade da não devolução dos valores recebidos ao esposar o seguinte entendimento:
Considerando o modelo adotado para os Regimes Previdenciários brasileiros, e em razão de tais premissas, além do caráter alimentar do benefício previdenciário, não se deve falar em restituição dos valores recebidos no caso de desaposentação, sendo tal desconto somente em regimes de capitalização individual pura, o que inexiste no sistema previdenciário público brasileiro, seja no RGPS ou em regimes próprios de previdenciários (BRAHIM,2011,p. 66).
Como se vê não existe na doutrina consenso quanto ao instituto, embora a maioria entenda pela possibilidade de concessão, ainda há alguns que defendem a não concessão, a jurisprudência por sua vez tem despontado decisões favoráveis, porém esta posição esta longe de ser pacificada, posto que os juízes de primeiro grau ainda decidam pela improcedência do pedido, quanto a devolução dos valores as posições doutrinarias e jurisprudenciais também estão longe de serem pacificadas, conforme veremos no próximo tópico.
3.5. Enfrentamento da questão pelo Judiciário
A “Desaposentação” começa a se construir doutrinariamente, sendo ainda muito os obstáculos e dúvidas que circundam o instituto. Do ponto de vista legislativo o aparato legal ainda carece de regulamentação, já houve tentativa nesse sentido, porém o projeto de lei que pretendia disciplinar o assunto foi vetado pelo executivo sob o argumento de que seria inviável para o sistema previdenciário, agravando ainda mais o déficit previdenciário. A Administração Pública, por sua vez, alegando estrito cumprimento ao princípio da legalidade, nega aos segurados o direito à desaposentação.
Neste contexto fático jurídico, o judiciário se vê obrigado a enfrentar a situação, com demandas cada mais crescentes, onde os segurados recorrem ao judiciário na tentativa de obter a desaposentação.
A jurisprudência brasileira ainda não aponta uma corrente majoritária, os juízes monocráticos tendem a decidir pela improcedência do pedido, em algumas subseções, a exemplo da subseção judiciária da 1ª Vara Federal de Montes Claros Minas Gerais, os juízes entendem se tratar de um ato jurídico perfeito e alegam a Segurança Jurídica para indeferir o pedido, julga com base no artigo 285 A do CPC, em razão da existência de ações semelhantes já terem sido assim julgadas na mesma subseção, conforme poderá ser observado na sentença que compõe o anexo I desse trabalho.
Em segunda instância os Tribunais Regionais Federais tem decidido pela procedência do pedido, inclusive sem a necessidade de devolução dos valores recebidos durante a jubilação. Conforme cópia dos acórdãos que compõem os anexos II e III do presente trabalho.
Por fim, o assunto no superior Tribunal de Justiça segue a tendência da pacificação, uma vez que o Colendo Tribunal tem decidido reiteradamente pela possibilidade da desaposentação, inclusive sem a necessidade de devolução dos valores recebidos. Nesse sentido é importante conferir alguns acórdãos nos anexos IV, V e VI.
O INSS interpôs Recurso extraordinário, contra decisão formalizada pelo Superior Tribunal de Justiça, Alega a Autarquia Previdenciária que houve transgressão aos artigos 195, 201 e 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Em suas alegações argúi o INSS que ao permitir a desaposentação sem a restituição de valores já recebidos pelo segurado, houve violação ao princípio da solidariedade e do equilíbrio financeiro-atuarial, haja vista o enorme prejuízo da autarquia ao ser compelida a conceder nova aposentadoria ao segurado com a inclusão das contribuições ocorridas em período posterior à aposentadoria anteriormente implementada. Sustenta ser o sistema previdenciário brasileiro baseado no binômio custeio/benefício, no qual cada receita teria uma despesa pré-estabelecida, e, por esse motivo, o segurado não poderia lançar mão de contribuições e de tempo de serviço já utilizados quando da aposentadoria originária.
A partir da interposição do referido recurso extraordinário o Superior Tribunal Federal considerou o assunto de Repercussão Geral, segundo o entendimento do Ministro Marco Aurélio, o tema ultrapassa o interesse subjetivo das partes, sendo relevante do ponto de vista econômico, ante o efeito multiplicador do ato impugnado, que repercutirá em todas as aposentadorias com proventos proporcionais já concedidas pelo INSS. A matéria está pendente de julgamento na Suprema Corte. Segue cópia da matéria no anexo VII deste trabalho.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O objetivo deste trabalho foi analisar o instituto da Desaposentação, dentro da sistemática previdenciária, sobretudo em face dos princípios constitucionais de proteção social.
No contexto jurídico brasileiro, onde a Lei Maior tem como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e livre iniciativa, se mostra incompatível qualquer tentativa de se obstar qualquer direito assegurado por estes corolários.
A repercussão que o tema vem ganhando nos últimos anos abre-se uma importante discussão? A desaposentação é realmente um ato jurídico perfeito e irreversível, como alega a Autarquia Previdenciária, ou seria um direito subjetivo do segurado?
Considerando que mesmo depois de aposentado, os segurados se vêm obrigado pelas mais diversas circunstâncias, entre elas o achatamento dos proventos que recebem durante a inatividade, a voltar a trabalhar e mais uma vez é obrigado a verter contribuições para o Regime Geral de Previdência, considerado o caráter compulsório do sistema, é razoável concluir que este segurado tem direito a renunciar a aposentadoria anteriormente concedida para incluir essas novas contribuições e obter uma nova aposentadoria mais vantajosa.
Porém e importante ressaltar que estamos diante de um Instituto Jurídico relativamente novo, que não possui previsão legal, portanto, será necessária uma soma de esforços doutrinários e jurisprudenciais para a consolidação da desaposentação como direito subjetivo do segurado.
Nesse contexto atualmente o tema possui duas vertentes, do ponto de vista da Administração pública a desaposentação se mostra como um ato jurídico perfeito é irreversível, quanto ao enfrentamento da questão pelo judiciário, este tem na sua maioria considerado o instituto da desaposentação como um direito disponível, sendo, portanto possível a renuncia à aposentadoria anteriormente concedida para a obtenção de outra mais vantajosa.
Pela relevância do tema, a desaposentação ganha cada vez mais força se mostrando totalmente compatível com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e bem-estar social.
Portanto sob este prisma a conclusão que se chega ao finalizar este trabalho é que a desaposentação se define como um direito subjetivo do segurado e como tal deve ser respeitado é garantido, ainda que para isso o segurado tenha que buscar sua efetivação junto ao poder judiciário.
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