* Procurador Federal e Professor da Universidade Estadual do Tocantins (UNITINS). Pós-graduando em Direito Público (UnB/AGU) e pós-graduado em Direito da Economia e da Empresa (Fundação Getúlio Vargas - FGV) e em Relações Internacionais (Universidade Católica de Pernambuco - UNICAP).
[1] COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. 3ª ed. São Paulo: 2007. Pág. 220.
[2] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. Pág. 1063.
[3] BRAUNER, Arcênio. O ativismo judicial e sua relevância na tutela da vida. In: FELLER, André Luiz Fernandes (Org.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Jus Podivm, 2011. Pág. 617.
[4] RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010. Pág. 129.
[5] Nesse mesmo sentido positivo do termo, pontua José Carlos Francisco que: “(…) o ativismo judicial é uma consequência da necessária aproximação de preceitos normativos (providos de elevada abstração) às circunstâncias concretas, e da incapacidade de o Legislador enfrentar o dinamismo, a complexidade e o pluralismo da realidade. A construção de soluções jurídicas para o caso concreto é imperativo do acesso ao Judiciário para a garantia de direitos e para a pacificação de litígios.” (FRANCISCO, José Carlos. Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional: do passivismo ao ativismo judicial. Belo Horizonte: Del Rey, 2012. Pág. 78).
[6] Ver SCOTTI, Guilherme. Texto-base 2: Teorias Jurídicas Positivas - DF: CEAD/UnB, 2012. P. 5. (Pós-graduação lato sensu em Direito Público). Disponível em: <http://moodle.cead.unb.br/agu/ >. Acesso em: 15 mai. 2013.
[7] “Penso que a regra geral em uma democracia deve ser de que decisão política deve tomar quem tem voto. Essa é a primeira regra. Portanto, o Judiciário tem de ser deferente para com as escolhas feitas pelo legislador e para com as decisões tomadas pela administração pública. A menos que, e aí, sim, se legitima a intervenção do Judiciário, essas decisões violem frontalmente a Constituição, violem frontalmente algum direito fundamental, violem frontalmente alguma regra no jogo democrático. Aí sim, por exceção e não por regra, o Judiciário pode e deve intervir — afirmou o jurista, em palestra no 13º Congresso Brasileiro de Direito do Estado” (destaque nosso). Entrevista com Luis Roberto Barroso. Disponível em: <http://glo.bo/112eFcc>. Acesso em 16/05/2013.
[8] AZEVEDO, Damião Alves. Ao encontro dos princípios: crítica à proporcionalidade como solução aos casos de conflitos aparente de normas. Brasília – DF: CEAD/UNB, 2013. Pág. 9.
[9] STRECK, Lênio Luiz. Disponível em: <http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=87&Itemid=2 >. Acesso em 13/06/2013.
[10] STRECK, Lênio Luiz. Aplicar a “letra da lei” é uma atitude positivista? Disponível em: <http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/2308/1623>. Acesso em 14/06/2013.
[11] “A teoria positivista da interpretação, ao igualar em essência as tarefas legislativa e judicial, especialmente diante de hard cases, nivela as distintas lógicas subjacentes, causando uma profunda confusão entre argumentos, cuja distinção é cara a toda a estrutura política das sociedades modernas: argumentos de política e argumentos de princípio. Os primeiros se referem à persecução de objetivos e bens coletivos considerados relevantes para o bem?estar de toda a comunidade, passíveis de transações e compromissos, enquanto os segundos fundamentam decisões que resguardam direitos de indivíduos ou grupos, possuindo assim um papel de garantia contramajoritária.” (destaque nosso) (SCOTTI, Guilherme. Texto-base 2: Teorias Jurídicas Positivas - DF: CEAD/UnB, 2013. P. 5. (Pós-graduação lato sensu em Direito Público). Disponível em: <http://moodle.cead.unb.br/agu/ >. Acesso em: 15 mai. 2013).
[12] “Se os juízes atuam como legisladores delegados, como na concepção positivista, então toda a gama de argumentos de política está à sua disposição. Um caso pode ser decidido, na ausência de uma regra, de forma a promover, por exemplo, a maximização de objetivos econômicos considerados relevantes pelo juiz, ou a prevalência de valores sociais considerados superiores, sem que isso reflita necessariamente princípios jurídicos enquanto comandos normativos deontológicos. Se, por outro lado, a tarefa jurisdicional se distingue em essência da atividade legislativa, atuando como um fórum de princípio, nos hard cases, as decisões devem se basear em argumentos de princípio” (destaque nosso). (SCOTTI, Guilherme. Idem. Pág. 6).
[13] SCOTTI, Guilherme. Idem. Pág. 17.
[14] AZEVEDO, Damião Alves. Idem. Pág. 2.
[15] AZEVEDO, Damião Alves. Idem. Pág. 10.
[16] STRECK, Lênio Luiz. E o Oscar vai para... o decisionismo (de novo)! Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-mai-03/senso-incomum-habeas-corpus-jogador-oscar-exemplo-decisionismo>. Acesso em 15 de maio de 2013.
[17] Quando já pronto este artigo, foi publicada alvissareira notícia de decisão do STJ (no REsp 1.384.418), no sentido de ceder ao texto legal e determinar a devolução das verbas públicas indevidamente recebidas, quando, por exemplo, revogada tutela antecipada anteriormente concedida em favor do segurado do INSS. Todavia, a matéria ainda não está pacificada, restando aguardar os futuros posicionamento do referido Tribunal, Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=110488>. Acesso em 29.08.2013.
[18] Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-ago-04/entrevista-nelson-nery-junior-professor-advogado-parecerista >. Acesso em 24/08/2013.
[19] Segundo Humberto Ávila: “O modelo ora apresentado demonstra que um sistema não pode ser composto somente de princípios, ou só de regras. Um sistema só de princípios seria demasiado flexível, pela ausência de guias claros de comportamento, ocasionando problemas de coordenação, conhecimento, custos e controle de poder. E um sistema só de regras, aplicadas de modo formalista, seria demasiado rígido, pela ausência de válvulas de abertura para o amoldamento das soluções às particularidades dos casos concretos. Com isso se quer apenas dizer que, a rigor, não se pode nem dizer que os princípios são mais importantes do que as regras, nem que as regras são mais necessárias que os princípios. Cada espécie normativa desempenha funções diferentes e complementares, não se podendo sequer conceber uma sem a outra, e outra sem a uma. (destaque nossos) (ÁVILA, 2011, p. 120-121). ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 11.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.
[20] STRECK, Lenio Luiz. Decisão jurídica em tempos pós-positivistas. Disponível em: <http://www.dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/12_Dout_Nacional_9.pdf>. Acesso em 15/06/2013.
