A combinação de leis ou Lex Tertia ocorre quando se extraem partes de duas ou mais leis para se aplicar no caso concreto. É princípio de hermenêutica constitucional, em sede de liberdades individuais, que confere, dentre as interpretações possíveis, aquela que dá maior amplitude a esse direito. Há algumas correntes doutrinárias sobre tal tema. Para Nelson Hungria, a combinação de leis não é possível, pois haverá afronta à separação de poderes, onde o juiz estará exercendo papel de legislador. Já para José Frederico Marques, há a possibilidade da combinação de leis, porém, deverá o juiz atuar nos limites que a mesma oferece, não devendo o magistrado criar nova lei ao combiná-las. Assim, obedece-se aos preceitos constitucionais, por beneficiar o réu.
Algumas legislações proíbem expressamente a combinação de leis. Um exemplo seria o Código Penal Militar (art. 2º, § 2º, Decreto-Lei nº 1.001/69). Já quanto à matéria penal, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, no informativo nº 451 - HC 81.459, não ser possível a combinação de leis.
Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal sempre foi contrário à combinação de leis pelo fato de que, ao proceder dessa forma, o juiz estaria criando uma Lei que não foi originada pelo Poder Legislativo, juntando partes favoráveis de leis, em violação ao princípio da legalidade penal.
Assim, tal entendimento antigo era consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, de modo a influenciar a quase totalidade dos doutrinadores brasileiros, bem como a jurisprudência dos demais tribunais.
Porém, com o passar do tempo, houve questionamentos da doutrina a esse respeito. Começou-se a se falar que a Constituição da República erige à categoria de princípio constitucional a regra da retroatividade benigna da Lei posterior e o faz em termos expressos, dizendo que a Lei posterior que de qualquer modo beneficiar o agente, sempre irá retroagir. Por sua vez, e do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justiça também passou a acolher tal entendimento doutrinário, contrariando o Supremo Tribunal Federal.
Pois bem. Houve uma modificação jurisprudencial (STF) quanto à causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei do tráfico de Drogas).
Assim, o STF tem entendido sobre a impossibilidade de criação de uma terceira Lei por meio da combinação de leis. Porém, com relação ao crime de drogas, isso vem sendo amplamente debatido, já que o art. 33, § 4º, da nova lei de drogas permite um benefício muito grande aos réus ao criar causa especial de diminuição de pena não existente na Lei de drogas anterior. Diante, de tal fato, crescente é o número de ações penais, como habeas corpus e revisão criminal, com o intuito de que suas penas sejam revistas, aplicando-se a nova lei de drogas, afirmando que se trata de novatio legis in mellius, devendo, portanto, ser imediatamente aplicada.
Há diversos precedentes do STF contrários a tal pleito:
PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. APLICAÇÃO RETROATIVA DO PARÁGRAFO 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06. INADMISSIBILIDADE. COMBINAÇÃO DE LEIS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. WRIT DENEGADO. 1. A nova Lei de drogas (Lei 11.343/2006), que revogou as leis 6.368/1976 e 10.409/2002, estabelece, em seu artigo 33, pena mínima de reclusão de 5 (cinco) anos, ou seja, tratou de modo bem mais severo o crime de tráfico de entorpecentes que a antiga Lei, que estabelecia como pena mínima 3 (três) anos. 2. Contudo, no § 4º do art. 33, a nova Lei trouxe uma causa especial de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), concedida ao agente que cumpre os seguintes requisitos: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Nesse aspecto, portanto, a Lei nova em relação ao agente que se enquadra nos requisitos supramencionados foi mais benéfica (lex mitior). 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento fixado no sentido de que não é possível a combinação de leis no tempo. Entende a Suprema Corte que, agindo assim, estaria criando uma terceira Lei (lex tertia). 4. Com efeito, extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal implica alterar por completo o seu espírito normativo, criando um conteúdo diverso do previamente estabelecido pelo legislador. 5. Consoante já decidiu esta Suprema Corte, "não é possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova Lei que conteria o mais benéfico dessas legislações." (HC 94.848/MS, Rel. Min. Cármem Lúcia, DJe 089, 15.05.2009). 6. Por fim, vale ressaltar que, para aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, o agente deve preencher os seguintes requisitos: ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 7. No caso concreto, por força dos estreitos limites do habeas corpus, não há como verificar se o paciente, efetivamente, não se dedicava às atividades criminosas, nem integrava organização criminosa. 8. Esta Corte tem orientação pacífica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006). 9. Writ denegado.
(HC 98.766, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-040 DIVULG 04-03-2010 PUBLIC 05-03-2010 EMENT VOL-02392-02 PP-00382 LEXSTF v. 32, n. 376, 2010, p. 330-338)
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, em uma análise mais detida sobre tal questão, elaborou uma nova solução. Procurou-se observar, em cada caso concreto, sobre a real possibilidade de um efetivo benefício da aplicação da nova lei de drogas, ao invés de se repeli-la de plano.
Assim, de acordo com o STJ, caso seja melhor para o réu a aplicação da nova Lei em sua integralidade, em face dos fatos praticados sob a égide da antiga Lei, deve ela ser promovida. Caso contrário, a pena já fixada não sofrerá alteração.
De acordo com o exposto:
PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 12, CAPUT DA LEI 6.368/76). RECLAMAÇÃO. HC PARCIALMENTE CONCEDIDO POR ESTA CORTE PARA DETERMINAR QUE O JUIZ (A) APRECIASSE A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA, (B) APLICASSE, EM SUA INTEGRALIDADE, A LEI QUE MELHOR FAVORECESSE O PACIENTE (LEIS 6.368/76 OU 11.343/06), TENDO EM VISTA O ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343/06. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA FUNDAMENTADA. SIMPLES ASSERTIVA DE IMPOSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE LEIS QUE NÃO ATENDE A DETERMINAÇÃO DESTA CORTE. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE HC DE OFÍCIO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO ANTES DO TRANSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. RECLAMANTE QUE RESPONDEU SOLTO AO PROCESSO, TENDO SIDO CONCEDIDO O DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA A JUSTIFICAR A MEDIDA CONSTRITIVA. PARECER DO MPF PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECLAMAÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE, APENAS PARA DETERMINAR AO JUÍZO QUE APLIQUE, EM SUA INTEGRALIDADE, A LEGISLAÇÃO SOBRE TRÁFICO QUE MELHOR FAVOREÇA O RECLAMANTE. HC CONCEDIDO, DE OFÍCIO, PARA PERMITIR AO PACIENTE QUE AGUARDE EM LIBERDADE O TRÂNSITO EM JULGADO DE SUA CONDENAÇÃO.
1. O reclamante, Policial Civil à época dos fatos, foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, por tráfico de drogas (art. 12, caput da Lei 6.368/76).
2. Foi impetrado HC nesta Corte, objetivando a concessão da benesse do art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tendo sido concedida parcialmente a ordem, apenas para que o Juiz da VEC analisasse a possibilidade de redução da pena com fulcro no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, aplicando, se fosse o caso, em sua integralidade, a legislação que melhor favorecesse o paciente, bem como para afastar a vedação à substituição da pena por restritiva de direitos, competindo ao MM. Juiz avaliar o preenchimento dos requisitos subjetivos e objetivos previstos no art. 44 do CPB.
3. O que se fez, na realidade, quanto ao pedido de substituição da pena, até com a ressalva do meu ponto de vista, foi afastar a vedação legal (art. 2o., § 1o. da Lei 8.072/90), inicialmente impeditiva da obtenção do benefício pelo condenado por tráfico ilícito de entorpecentes. Assim, o indeferimento da substituição fundamentado na ausência dos requisitos subjetivos não configura o alegado descumprimento da ordem.
4. A simples repetição de impossibilidade de combinação de leis é insuficiente para o cumprimento integral do quanto decidido por esta Corte, pois seria indispensável a avaliação de que Lei seria, efetivamente, melhor para o paciente, considerando a pena mínima fixada na Lei 11.343/06 (5 anos) e eventual redução pela incidência do § 4o. do art. 33.
5. Ao reclamante merece ser concedida ordem de Habeas Corpus, de ofício, pois, tendo respondido a todo o processo em liberdade e não havendo notícia do trânsito em julgado da sentença condenatória, pois pende de análise o Recurso Especial interposto, conforme, inclusive, as informações processuais colhidas no endereço eletrônico do TJPR, prematura a decisão do Juízo que determinou a expedição de mandado de prisão, segundo orientação firmada pelas Cortes Superiores do País.
6. Reclamação parcialmente acolhida para determinar ao MM. Juiz de Direito que reaprecie o pedido de aplicação do art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, nos termos da decisão proferida no HC 99.422/PR, concedendo-se HC, de ofício, para que o paciente aguarde o trânsito em julgado de sua condenação em liberdade.
(Rcl 3.775/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2010, DJe 03/12/2010)
Por sua vez, atualmente, o Supremo Tribunal Federal parece caminhar neste sentido, adotando tal entendimento, com a permissão da aplicação da causa de diminuição de pena aos condenados sob a égide da Lei anterior. Eis o seguinte julgado, a corroborar tal afirmativa:
Habeas corpus. 2. Pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à pena cominada no art. 12 da Lei n. 6.368/76. Precedente do Plenário (RE 596152/SP). 4. Ordem parcialmente concedida para que Juízo das Execuções Penais analise a fixação da pena, observando a possibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 à pena cominada no art. 12 da Lei 6.368/76.
(HC 105282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-061 DIVULG 23-03-2012 PUBLIC 26-03-2012)
Diante da importância do tema, transcrevo algumas palavras do Ministro Luis Fux, no julgamento do RE 596.152/SP:
“(...) o novel diploma, no que atine ao crime de tráfico de drogas, inovou em dupla frente em relação ao seu antecessor, a Lei nº 6.368/76: se por um lado modificou a escala penal básica – que era estabelecida em 3 (três) a 15 (quinze) anos de reclusão e passou a 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, também de reclusão –, recrudescendo a pena mínima, por outro lado, trouxe uma inédita causa de diminuição de pena, permitindo a redução da reprimenda de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (...)
(...) Eis o cerne da questão ora debatida: a referida minorante, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve retroagir para atingir fatos anteriores à vigência deste diploma? (...)
(...) Se a justificativa para a irretroatividade da Lei criminal reside na proteção dos indivíduos contra o superveniente aumento no rigor do tratamento penal de um fato, essa razão cai por terra quando a nova Lei é benigna ao status libertatis dos cidadãos. O PRINCÍPIO DA ISONOMIA IMPEDE QUE DOIS SUJEITOS SEJAM APENADOS DE FORMA DISTINTA APENAS EM RAZÃO DO TEMPO EM QUE O FATO FOI PRATICADO, PORQUANTO A VALORAÇÃO DAS CONDUTAS DEVE SER IDÊNTICA ANTES E DEPOIS DA PROMULGAÇÃO DA LEI, EXCETO NOS CASOS EM QUE A LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE SEJA MAIS GRAVOSA. A Lei, expressão da democracia e garante das liberdades individuais, não pode ter a sua incidência manietada quando se trata de favorecer os direitos fundamentais, sendo esse o caso da novatio legis in mellius. (...)
(...) A nova Lei pode ser mais benéfica em alguns aspectos e prejudicial em outros, tornando árdua a tarefa de aplicar o art. 5º, XL, da Carta Magna (“a Lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”). (...)
(...) Somam-se, ainda, as vozes de Mirabete, para quem “a melhor solução (...) é a de que pode haver combinação de duas leis, aplicando-se ao caso concreto os dispositivos mais benéficos” (MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Código Penal interpretado. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 14), e de Delmanto, que entende “que a combinação de leis para beneficiar o agente é possível” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 22), apenas para citar alguns nomes de prestígio na doutrina pátria. (...)
(...) Parece que a única objeção lógica oponível à combinação de leis, que outorgaria consistência ao argumento tradicional da aplicação de Lei inexistente, residiria na fissura de dispositivos legais incindíveis, organicamente unitários, preocupando-se a Corte Suprema com que sejam “separáveis as partes das normas em conflito” e a doutrina com a aplicação do “preceito por inteiro”. Ressalvada, portanto, a hipótese em que a aplicação complementar dos textos legais concorrentes no tempo implique desvirtuar algum dos dispositivos operados, pela abusiva subtração de cláusula que condicionaria sua eficácia (quando, sim, poder-se-ia falar de uma Lei inexistente), cabe admitir no direito brasileiro a combinação de leis no procedimento para reconhecer a Lei mais benigna.
(BATISTA,Nilo et alii. Direito Penal Brasileiro – I. 2ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 215). (...)
Por final, assim votou o eminente Ministro: “Ex positis, acompanho o Relator e dou provimento ao recurso extraordinário, reformando o acórdão recorrido, para determinar a remessa dos autos ao Juízo das Execuções, que deverá realizar as duas dosimetrias, uma de acordo com a Lei nº 6.368/76 e outra conforme a Lei nº 11.343/06, guardando observância ao princípio da alternatividade, para aplicar a pena mais branda ao recorrido”.
