DESATANDO NÓS E FORTALECENDO LAÇOS: A MEDIAÇÃO FAMILIAR EM PROL EMPODERAMENTO DOS INDIVÍDUOS NO TRATAMENTO DOS CONFLITOS
Deuziana Agustinho Moreira{C}[1]
Diana Fim Donna{C}[2]
Daniely Teodoro de Oliveira{C}[3]
Tauã Lima Verdan Rangel{C}[4]
Resumo: Hoje não se pode falar em um modelo ideal de família, os divórcios e a entrada da mulher no mercado de trabalho são alguns dos fatores que fazem com que estas transformações acontecem na família, podemos nos deparar cada vez mais com o surgimento de novos arranjos familiares estes novos arranjos se baseiam – se no afeto e na relações de cuidado. A família é uma instituição socializadora de seus membros onde as pessoas se unem pelo afeto ou laços de parentesco ela possui um conjunto de vivência de relação intimas, ou seja, um processo que se é construído a partir de varias relações de classe, gênero, etnia e idade.
Palavras-chave: Mediação Familiar. Empoderamento dos Indivíduos. Preservação dos Filhos.
1. OS ARRANJOS FAMILIARES NA CONTEMPORANEIDADE: A EVOLUÇÃO DO VOCÁBULO “FAMÍLIA”
Verifica-se, inicialmente, com o decorrer do pensamento social e dos valores que orientam a coletividade, uma progressiva evolução no sentido do vocábulo família perante os seus membros. Neste passo, cuida colacionar o magistério de Sílvio de Salvo Venosa: “a família é um fenômeno histórico, pré-existente ao casamento, constituindo-se em fato natural”[5]. Cuida reconhecer que família é uma ficção sociojurídica, cuja moldura caracterizadora repousa no reconhecimento de afeto entre os seus integrantes. Dizia-se que a família era detentora de direitos extrapatrimoniais e patrimoniais, como, por exemplo, o nome e a propriedade de bem de família. No entanto, tal acepção já foi ultrapassada, pois não é defeso à família possuir aptidão e capacidade para usufruir direitos e contrair obrigações.
A Lei Nº. 3.071, de 1º de Janeiro de 1916, que institui o Código Civil dos Estados Unidos do Brasil[6], reconhecia a constituição da família tão-somente pelo Casamento, como bem destacou, em seu magistério, Gonçalves[7]. Com a evolução dos aspectos caracterizadores da sociedade, os quais influenciaram, de maneira determinante, a produção legislativa, sobretudo no período pós-ditadura militar, permitiu o alargamento de instituições tradicionais. Refletindo mencionados anseios, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ofertou especial proteção à entidade familiar, conforme se infere em seu artigo 226, descrevendo-a como base da sociedade e usufruindo de especial proteção do Estado.
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações[8].
Denota-se, assim, que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[9] consagrou, de maneira implícita, o corolário do pluralismo familiar. Aludido princípio refere-se à diversidade de hipóteses de constituição de comunhão familiar, podendo o núcleo familiar ser constituído não apenas pelo casamento, mas por diversas maneiras. Nos dias atuais surgem os novos modelos de família, de acordo com a fundamentação de Maria Berenice Dias:
O pluralismo das relações familiares – outra vértice da nova ordem jurídica – ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade. Rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento, mudando profundamente o conceito de família. A consagração da igualdade, o reconhecimento da existência de outras estruturas de convívio, a liberdade de reconhecer os havidos fora do casamento operaram verdadeira transformação na família{C}[10]{C}.
A família matrimonial, estrutura tradicional de célula familiar, recebeu especial influxo protecionista da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[11], conforme se infere, expressamente, da redação contida no §§1º e 2º. De igual modo, reverberando essa essência, o §3º do sobredito dispositivo constitucional enfoca sobre a conversão da união estável em casamento. A segunda corrente trata-se da defesa do principio da isonomia, entre vínculos familiares, estabelecendo ser o casamento apenas uma forma de família, baseando-se nos artigos 5º e 226 do Texto Constitucional.
Como uma das espécies de entidades familiares que receberam a salvaguarda é a família pluriparental, também chamada de Família Mosaico, é formada pela separação das famílias anteriores que formam outros grupos familiares. Por exemplo, um casal, ambos com “kits” (filhos de uniões anteriores) convolam nova união, tendo novos filhos, surge a situação, quanto aos filhos de “os meus, os seus e os nossos”: todos serão tratados igualmente como filhos, os filhos tratarão aos dois como pais, embora haja ao menos três famílias geradoras daquela nova família. É possível, ainda, fazer menção a União Estável que é a relação entre homem e mulher que não tenham impedimento para o casamento no artigo 1.723 da Lei Nº. 10.406, de Janeiro de 2002, que institui o Código Civil, a reconhece e a define:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
§2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável[12]
Família Monoparental é a família constituída por um dos pais e seus descendentes. Possui albergue constitucional, artigo 226, §4º:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [omissis]
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes[13].
A presença de um só genitor nesta formação familiar é uma das principais características, para que assim possa se fazer a diferenciação do conceito de família biparental. Nesta, existem dois genitores, a função parental é desempenhada em conjunto, de modo que ambos possam ter lugar na criação, convivência, educação e manutenção da prole. Na família monoparental, há apenas um dos genitores para desempenhar os dois papéis. Em seguida, temos a presença da prole. As crianças, deste modelo familiar, têm de crescer e conviver com situações e problemas diferentes advindos da monoparentalidade, sendo o primeiro deles, a ausência de um dos pais no convívio cotidiano. A Família Paralela se da quando um dos integrantes participa como cônjuge de mais de uma família, ocasionando um enfrentamento frente a monogamia existente na sociedade e quase predominante para diferenciação do concubinato, a família paralela caracteriza-se por exemplo, pela existência de um cônjuge para duas famílias. De acordo com Maria Berenice Dias
A união paralela um relacionamento de afeto, repudiado pela sociedade”. Não obstante, obtempera: Os relacionamento paralelos,além de receberem denominações pejorativas, são condenados à invisibilidade. Simplesmente a tendência é não reconhecer sequer sua existência. Somente na hipótese de a mulher alegar desconhecimento da duplicidade das vidas do varão é que tais vínculos são alocados no direito obrigacional e lá tratados como sociedades de fato. (...) Uniões que persistem por toda uma existência, muitas vezes com extensa prole e reconhecimento social, são simplesmente expulsas da tutela jurídica.(...) Negar a existência de famílias paralelas – quer um casamento e uma união estável, quer duas ou mais uniões estáveis – é simplesmente não ver a realidade{C}[14]{C}.
Familia Anaparental as famílias parentais se constituem entre pessoas com relação de parentesco entre si e decorrem da comunhão de vida instituída com a finalidade de convivência familiar. Não possuindo vinculo de ascendência ou descendência. Os parentes em linha reta resultam na família monoparental; já a família anaparental consiste em uma modalidade da família pluriparental, ou seja, resulta da colateralidade de vínculos, então ela pode ser composta por vários irmãos, ou dos tios e sobrinhos, ou então duas primas, dentre tantas outras possibilidades.
Familia Eudemonista é aquela familia que se baseia decorrente de afeto, baseado num sistema que busca a felicidade humana, partindo do principio que o inicio e o fim é o bem supremo chamado felicidade do homem, com a observação de Maria Berenice Dias[15] “Surgiu um novo nome para essa tendência de identificar a família pelo seu envolvimento efetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros”. O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade a absorção do principio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da primeira parte do § 8º do artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[16]: o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos componentes que a integram.
Família ou União Homoafetiva, são aquelas famílias que se desenvolvem através da união de pessoas do mesmo sexo. Que se unem por afetividade com intuito da constituição da união familiar.
Ementa: União Civil entre pessoas do mesmo sexo - Alta relevância social e jurídico-constitucional da questão pertinente às uniões homoafetivas - Legitimidade Constitucional do reconhecimento e qualificação da união estável homoafetiva como entidade familiar: Posição consagrada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF) - […] A dimensão constitucional do afeto como um dos fundamentos da família moderna. - O reconhecimento do afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulação do próprio conceito de família. Doutrina. Dignidade da Pessoa Humana e Busca pela Felicidade - O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina. - O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse princípio no plano do direito comparado[...][17].
Familia Unipessoal caracteriza-se pela pessoa que vive sozinha por opção,ou circunstancia. Reconhecido para fins uma familia. De acordo com a Súmula 364 do Superior Tribunal de Justiça “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”[18]. É reconhecida para fins civis a uma família, como podendo gozar de proteção ao bem de família, por exemplo. Na Súmula 364 do Superior Tribunal de Justiça: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”[19]. Euclides de Oliveira destaca que “ a proteção dada pela referida Súmula se dá em resguardo ao direito constitucional de moradia”[20].
2. BREVES COMENTÁRIOS AO INSTITUTO DA GUARDA: UMA LEITURA DO TEMA À LUZ DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Em sede de guarda, a Lei Nº 8.069 de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências, tem por embasamento a proteção integral da criança e do adolescente, segundo direito fundamental de que cada um deles deve ser criado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, conforme disposto no artigo 19 do referido Estatuto combinado com o artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que prevê:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescentes, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, a profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, alem de colocá-los a salvos de toda forma de negligencia, discriminação, à exploração, à violência, crueldade e opressão{C}[21]{C}
A Lei Nº 8.069 de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências[22], vem a principio atender as crianças que estejam visível em estado de abandono, ou tenha sofrido falta, omissão ou abuso dos pais, não importando na prévia suspensão ou destituição do pátrio poder, tanto que o detentor da guarda poderá a todo e qualquer momento reclamar o direito de retirar o menor da posse de quem a esteja ilegalmente detendo.
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III - em razão de sua conduta{C}[23]{C}.
O aludido diploma legal, também, traz em seu texto classificações sobre a guarda, que pode ser permanente (duradoura, definitiva) e temporária (ou provisória). É permanente (ou duradoura, definitiva) quando o instituto é visto como um fim em si mesmo, ou seja, o guardião deseja a criança ou adolescente como membro de família substituta e com as obrigações e direitos daí advindos, sem que o menor seja pupilo ou filho
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade[24].
Nesse sentido, são os regramentos para o Poder Público estimular a guarda de órfão e abandonado. Deste modo, não envolve a situação jurídica maior, do que assistencial, não gerando direito sucessório. Já a temporária (ou provisória), é quando o instituto da guarda visa a atendimento de situação limitada ou por termo ou por condição, não sendo, assim, um fim em si mesmo, conforme preconiza o artigo 167 da Lei Nº 8.069 de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências[25]. Finda quando se realiza o termo ou condição. Pode ser liminar, para regularizar situação de posse de fato, ou seja, guarda de fato de criança ou de adolescente pura e simples, com vistas a uma situação jurídica futura. Ou, pode ser incidental, nos procedimentos de tutela e adoção, também para regularizar posse de fato ou com vistas a uma situação jurídica futura. E, ainda, pode ser especial, para atender situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, com o possível deferimento de direito de representação para a prática de atos determinados. Este tipo tem previsão, ainda, no artigo 167 da Lei Nº 8.069 de 13 de julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências[26], quando possibilita ao Juiz concedê-la.
A primeira é mais duradoura e se esgota em si mesma, sem que seja decretada para buscar outra situação jurídica, tutela ou adoção, que não quer o guardião nem lhe pode ser imposta. E o interesse do menor, criança ou adolescente, é satisfeito com a colocação dele em família substituta. Já as demais são de menor duração e se exaurem quando se realiza ou se obtém uma situação peculiar ou se procede a um ato determinado. Todo abandono transitório ou definitivo do filho menor era fato gerador de guarda, como instituto do Direito de Família ou do Direito do Menor. A guarda, hoje, é a forma mais corriqueira e mais simples de colocação em família substituta. Ela evita as internações de crianças e de adolescentes, ou seja, os abrigos em entidades, como medida específica de proteção, ela não pode nem deve ser para um só fim, devendo ser para todos os efeitos legais. Assim, a guarda para fins de assistência médica ou para fins de participar de sociedade recreativa ou para fins previdenciários etc., não deve subsistir. A guarda visa maiores fins que não os simples listados, a revogabilidade da guarda pode ocorrer por ato judicial fundamentado, ouvido, sempre, o Ministério Público. Assim, inexiste trânsito em julgado material da decisão concessiva da guarda, pois pode ser revista a qualquer tempo, em face de sua natureza. A oposição dos pais gera o procedimento contraditório, com citações dele para que contestem a ação, dentro do princípio do contraditório e da mais ampla defesa, a guarda por pessoa que está sob o mesmo teto com a criança e a mãe pode ser um ato jurídico simulado, para alguns. Porém, o estudo social do caso, por equipe interdisciplinar, se possível, poderá demonstrar o equívoco da premissa. É importante observar que o instituto da guarda, apesar de em muito aparentar com o poder familiar, sendo por vezes impossível dissociá-los, os mesmos possuem distinções, o que deverá ser verificado pelo estudo de caso concreto.
Na guarda compartilhada, o momento em que há o rompimento do convívio dos pais, a estrutura familiar resta abalada deixando eles de exercer em conjunto as funções com ambos os genitores, acaba havendo uma redefinição de papeis. Assim, verifica-se que os fundamentos da guarda compartilhada são de ordem constitucional e psicológica visando basicamente garantir o interesse do menor, significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos, a participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva a pluralização das responsabilidades estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos, a proposta é manter os laços de afetividade minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental igualitária garantindo o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual. Atualmente, a guarda compartilhada possui previsão expressa em lei, qual seja, na Lei Nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil: responsabilização e exercícios conjuntos de direitos e deveres concernentes ao poder familiar:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008). § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).{C}[27]{C}
Ocorreram mudanças de paradigma. Sua aplicabilidade exige dos cônjuges um desarmamento total, uma superação de mágoas e das frustrações e se os ressentimentos persistem, nem por isso deve-se abrir mão da modalidade de convívio que melhor atende ao interesse dos filhos. Há também uma modalidade de guarda compartilhada que além de perfeita harmonia entre os genitores, exige certo padrão econômico, é a que se chama de “aninhamento”. O filho permanece na residência e são os genitores que se revezam mudando-se periodicamente cada um deles para a casa em que o filho permanece só que nesta hipótese há necessidade da mantença de três residências. A guarda compartilhada pode ser fixada por consenso ou por determinação judicial (CC 1.584 I e II), caso não estipulada na separação no divorcio ou na ação de dissolução da união estável é possível ser buscada por um dos pais em ação autônoma (CC 1.584 I), ela significa dois lares, dupla residência, mais de um domicilio, o que alias, é admitido pela lei (CC 71), ficando o filho livre para transitar de uma residência para outra como ele quiser, porem não há qualquer impedimento que estipulem os genitores de preferência em procedimento de mediação, alguns pontos a serem observados por ambos. Assim há a possibilidade de ficar definida a residência do filho com um dos pais, sabe-se que a guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, até porque nem sempre os genitores têm a mesma condição econômica, mas muitas vezes não há alternância da guarda física do filho, e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião, como as despesas do filho devem ser divididas entre ambos os pais, a obrigação pode ser exigida de um deles pela via judicial, não há peculiaridades técnicas jurídicas dignas de maior exame em matéria alimentar na guarda compartilhada, aplicando-se os mesmos princípios e regras.
Guarda unilateral se da a um só dos genitores, com o estabelecimento do regime de visitas, é estabelecida quando decorrer do consenso de ambos, a custodia unipessoal será atribuída motivadamente ao genitor que revele melhores condições de exercê-la e, objetivamente, tenha aptidão para propiciar ao filho afeto nas relações com o genitor e o grupo familiar, saúde, segurança e educação, a guarda unilateral obriga o genitor não guardião a supervisionar os interesses do filho, também lhe é concedido o direito de fiscalizar sua manutenção e educação. Esta guarda afasta, sem dúvida, o laço de paternidade da criança com o pai não guardião, pois a este é estipulado o dia de visita, sendo que nem sempre esse dia é um bom dia, isso porque é previamente marcado, e o guardião normalmente impõe regras.
Duas são as formas procedimentais apresentadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente: uma de jurisdição administrativa, sem lide; outra, contraditória, com lide. A primeira ocorrerá nas situações em que os pais forem falecidos, já tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem anuído ao pedido de guarda, podendo ser feito o pedido diretamente em Cartório, pelos requerentes, sem a presença de Advogado, portanto. A segunda surgirá quando houver discordância quando implicar suspensão ou destituição do poder familiar, estas como pressupostos lógicos da medida principal de colocação em família substituta, que será contraditória. Tal pode se aplicar à guarda, se esta for pedida e se enquadrar numa dessas condições, qualquer pessoa, de qualquer estado civil, salvo família substituta estrangeira poderá pedir a guarda, preenchidos os requisitos gerais e específicos do instituto, assim, poderá a criança ou o adolescente, que não possua mais sua família natural, vir a ser inserido em uma nova família. Essa, mesmo substituta, virá preencher a falta de pai ou mãe ou familiares, no qual a afetividade e o atendimento serão supridos por pessoas plenas de sentimentos de solidariedade.
Guarda em casos de dissolução matrimonial os filhos têm a proteção especial do Estado, sendo assim, os cônjuges não poderão dispor livremente sobre sua guarda e pensão, o juiz poderá atribuir a guarda do menos a um tutor, parente ou não, entendendo se isso será melhor para o menor ou não, assim também fixara a pensão alimentícia que um ou ambos os pais venham a prestar aos filhos, mediante pagamento ao terceiro que lhe for confiada a guarda. Com relação ao assunto, a Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos e dá outras providências, dispõe em seus artigos 9º e 11, o que se segue:
Art. 9º - No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual (art.40), observa-se á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
Para as separações que ocorra em razão da ruptura da vida em comum por mais de um ano, a lei estabelece que os filhos permaneçam com o cônjuge que este filho ficou durante esse tempo, sendo assim evitando discussão da guarda quando a questão não havia sido objeto de litígio anterior.Art. 11- Quando a separação judicial ocorre com fundamento no $1º do art 5º os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum{C}[28]{C}
A guarda dos filhos é implicitamente conjunta apenas se individualizando quando ocorre a separação de fato ou de direito dos pais assim também quando o filho for reconhecido por ambos os pais não residindo eles sob o mesmo teto e não havendo acordo sobre a guarda, o juiz decidira atendendo ao melhor interesse do menor. O instituto da guarda implícito no texto constitucional vem assegurar a toda criança o direito de ter um guardião a protegê-la, prestando-lhe toda assistência na ausência dos genitores, porém não se confunde com o pátrio poder. Apesar de ser a essência deste, nele não se esgota, pois a guarda pode ser exercida isoladamente e o pátrio poder pode existir sem a guarda[29]{C}.
3. O PAPEL DO MEDIADOR NA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS FAMILIARES
Os conflitos no âmbito familiar geralmente são complexos, pois envolvem vínculos afetivos, e a medição tem a preocupação de minimizar os prejuízos emocionais causados pelo termino desses vínculos, buscando desestimular que as partes se vejam como adversários, e assim, criando acordos que beneficiem ambas as partes, segundo Malvina Ester Muszkat: “O caminho mais curto para a solução de qualquer conflito é aquele que decorre do conhecimento e da aceitação das partes sobre suas formas singulares de ação e sua responsabilidade na dinâmica das relações”.[30] Mediante um conflito, cada indivíduo reage de modo diferente. Essas diferentes reações advêm de suas experiências de vida, sua personalidade, suas crenças e valores, por fim, diversos fatores que determinam uma maneira particular de tentar tratar os problemas. O conhecimento do outro e de si mesmo colabora para que haja uma compreensão maior do que gera as dificuldades nos relacionamentos, durante a mediação, estes indivíduos irão encontrar novos meios no momento em que deixarem de enxergar o conflito como uma guerra a ganhar e o considerarem como um problema a ser resolvido, e a mediação deve restringir-se ao presente sem deixar de orientar-se para o futuro, a fim de que os acordos reflitam as necessidades dos participantes e sejam viáveis e duráveis. Numa situação de conflito cada parte tem seus desejos e necessidades divergentes e o poder de cada um irá se manifestar quando ocorre o exercício do direito à autonomia, sem que ocorra a coação do próximo, é onde que se estimulam as pessoas a representar seus próprios interesses e transformá-los em instrumento de negociação e argumentação.[31]
Para que aconteça a Mediação é necessário que as partes estejam de acordo e participe de livre vontade, respeitando as regras do processo impostas pelo mediador, este, deixando bem claro os direitos e as obrigações de cada um, a tarefa do mediador consiste em identificar a natureza dos conflitos ocultos ou dos expostos abertamente pela parte envolvida no processo, assegurar-se de que a decisão seja suficientemente pensada e compreendida, e também, conhecer as partes, para acompanhá-los na tomada da decisão do litígio. Para tal é necessário que seja uma pessoa imparcial, que use técnicas de escuta, e que utilize da intervenção o mínimo possível, apenas conduzindo sem deixar que a sua visão induza as partes. É importante que o, ele tem que desenvolver seu papel de acordo com o contexto socioeconômico cultural brasileiro para fazer os ajustes necessários, afinal, não é um especialista em famílias ou em crianças, mas sim em processos de negociação e comunicação que tem certo conhecimento em diversas áreas.
A mediação familiar é o exercício de intervenção alternativa e interdisciplinar, apresentando um trabalho integrado entre o juiz, o advogado, o
assistente social e o psicólogo.{C}[32] O que vier a ser mediador não devera utilizar das práticas definidoras do seu exercício profissional de origem, pois a mediação não é terapia, advocacia ou aconselhamento. Ela não vem buscar as causas da separação, mas sim, solucionar os problemas adquiridos pelo desfazimento dos vínculos e a reorganização da família, o mediador não deve e não pode entrar no processo de mediação para analisar as questões emocionais como os filhos, as propriedades, a intimidade, o foco do trabalho está na mudança das narrativas, as emoções serão trabalhadas de forma indireta, porém o mediador tem que conhecer algumas abordagens voltadas para a psicologia para que haja uma melhor compreensão do conflito, oferecer as técnicas de negociação mais adequada à característica pessoal de ambas as partes. Entende-se que ele deve conhecer, saber e entender o que está ocorrendo com a família para poder identificar o conflito e sugerir as propostas de acordos concretos e específicos, o mediador não é um conselheiro conjugal nem um terapeuta. Ele cuida das questões práticas que envolvem a separação. Podemos citar algumas diferenças entre o terapeuta conjugal e o mediador familiar[33]:
· O terapeuta utiliza-se de meios onde se pretende mudanças mais profundas no comportamento dos indivíduos, é um processo um mais demorado; o mediador visa solucionar de maneira mais breve, mas de forma amigável o rompimento conjugal.
· O terapeuta cuida dos problemas atuais e passados do casal, o mediador tem como objetivos os problemas advindos da separação, com enfoque no presente e no futuro, propondo o acordo quanto as responsabilidades financeiras e parentais.
· O terapeuta trabalha as causas dos problemas e desentendimentos dos casais; o mediador tem um trabalho objetivo, ele busca identificar as reais necessidades e interesses do casal e de seus filhos no momento da separação.
De um modo geral, os conflitos surgem quando um individuo se sente ameaçado na sua integridade, e quando um terceiro elemento, o mediador entra no processo estabelecendo sua credibilidade e sua imparcialidade, ele confere legitimidade as partes, equilibra o poder de cada um favorecendo a quebra de impasses à medida que coopera para que se estabeleça uma relação amigável entre os envolvidos.
O mediador será competente quando identificar as formas de comunicação que os casais utilizam num período conflituoso. Primeiramente, analisa os modos de comunicação entre as partes e assegura-se de que cada parte identifique o problema em comum. Sendo a problemática reconhecida pelos cônjuges, eles podem começar a procurar a solução. Em geral, quando as partes estão em conflito, a tendência é não entrar em acordo sobre a natureza do problema.
A comunicação é essencial para a troca de informações, portanto o mediador deverá sempre tentar estabelecer a mesma, pois em algumas famílias acontecem discussões onde ninguém compreende o outro, causando total confusão, onde parece que todos querem dizer a mesma coisa, mas não conseguem se entender. A função do mediador não é conciliar ou arbitrar com soluções impostas, mas sim facilitar o entendimento entre as partes, consolidar as coincidências, ajudar a trabalhar as diferenças.
Quando lhe é contada uma história por uma das partes, ele deve ter consciência que todos os fatos têm a ver com a intenção de convencer o outro. O individuo que está descrevendo os fatos, seleciona exatamente o que os outros devem tomar conhecimento, organizando os fatos e as experiência vividas como parte da narrativa
O mediador seguirá algumas etapas que irão colaborar no processo de mediação familiar.
A primeira seria a introdução ao processo, o primeiro momento, onde o mediador apresenta os objetivos e as exigências da mediação, explicando o seu papel. O mediador analisa os interesses das partes, obtém informações básicas a respeito dos cônjuges e de seus filhos. O espaço físico deverá ser acessível a cada um dos cônjuges. Nesta fase, o mediador deve criar um clima de confiança favorável à solução dos conflitos, mesmo que as partes estejam sob a influência de sentimentos de decepção, frustração e vingança. Ele demonstra sua imparcialidade, e tem que identificar quais são os interesses, não interferindo diretamente sobre a posição de cada um, apenas deve viabilizar a discussão, sempre mantendo o controle e quilibrando os poderes, Tendo a aprovação da mediação por ambas as partes, o mediador expõe as regras, essas determinam um clima de colaboração e o respeito pelo outro; a suspensão dos procedimentos judiciários durante o processo de mediação; a divulgação de todas os dados financeiros para as negociações sobre a divisão dos bens e a pensão alimentícia; privilegiar as crianças quando das discussões relativas a sua residência. Por fim, a impossibilidade de obrigar o mediador a testemunhar perante o tribunal, e o sigilo sobre os encontros, as entrevistas e os dossiês. O descumprimento de qualquer uma dessas regras pode gerar a suspensão ou o fim da mediação. Na segunda fase, é promovida uma discussão sobre a decisão de separação, para saber se é de vontade das duas partes. Nesta etapa, é importante permitir que se exponham os sentimentos e retome alguns pontos negativos da relação. Neste momento o mediador tem que identificar a natureza dos conflitos escondidos ou dos expressos abertamente pelo casal e assegurar-se de que a decisão seja suficientemente pensada e compreendida. Em um caso de separação, o casal pode mudar de idéia e optar por continuar juntos, separar-se temporariamente ou separar definitivamente. Se resolver continuar unido, apesar da existência de conflitos não solucionados, um auxílio terapêutico é aconselhado para as partes. No Caso em que somente a separação ou o divórcio seja a solução possível, o mediador iniciará o processo de mediação, pois assim o processo favorecerá uma compreensão maior da situação, o que poderá auxiliar o casal a tomar sua própria decisão. O mediador também ajuda a reorganizar o futuro da família após a separação. A próxima fase é onde acontece a negociação e divisão das responsabilidades parentais, englobando tudo aquilo que se refere aos filhos, tendo como meta adotar um acordo que melhor os beneficie, já que eles necessitam de ambos os pais para um bom desenvolvimento. Neste momento vai se avaliar o impacto do divórcio, oferecendo aos pais a oportunidade de centrar-se nas necessidades dos filhos visando o seu bem-estar, deixando a rivalidade de lado. O mediador vai valer-se de estratégias que oriente os pais de como conversar sobre a separação, pois é natural que eles tenham certa dificuldade em abordar o assunto, e o mediador poderá auxiliá-los quando necessário.
Depois de definida as responsabilidades parentais, temos a fase da divisão dos bens, onde tem de saber tudo aquilo que pertence ao patrimônio familiar. A finalidade é uma repartição justa dos bens de acordo com as necessidades de cada cônjuge. O mediador objetiva uma divisão bem clara e as partes serão informadas sobre seus direitos e suas obrigações. Como a mediação também visa a organização da vida após a separação, é estudada a situação financeira dos cônjuges para averiguar suas necessidades econômicas e a possibilidade de arcarem com as despesas. O mediador tem de verificar as diversas alternativas, as modificações possíveis decorrentes da dissolução do casamento, os valores e o nível de satisfação dos cônjuges. Poderá então aconselhar soluções objetivando chegar a uma decisão. A última fase seria a redação do projeto de acordo, onde o mediador redige as decisões tomadas durante as fases de mediação. O acordo será composto pela identificação dos cônjuges e de seus filhos; identificação do regime matrimonial; data da separação; acertos relativos às crianças, onde ficou definido a responsabilidade parental de cada um dos pais; divisão dos bens e das dívidas, ou qualquer outro acerto financeiro. A redação do acordo firma tudo aquilo que o casal conseguiu com as decisões em comum, decisões essas que não pareciam possíveis no inicio de um processo litigioso, mas que por meio da mediação obtiveram resultado e satisfação.
4. CONCLUSÃO
O presente artigo procura nos relatar que a família tem sido definida a partir de suas funções, um grande contingente de separações ocorre em razão do egoísmo dos adultos ao se sentirem amarrados em um casamento sem maturidade, assim se esquecendo dos filhos, o que se requer dos pais é que estejam preparados para a separação e suas consequências só assim poderão com sentimento de amor dar continuidade ao papel de pai e mãe desenvolvendo o caminho para uma convivência pacifica entre si e com os filhos. Na mediação familiar podemos buscar uma forma de solucionar os conflitos, evitando o desgaste do litígio judicial, com o intuito de resolver os conflitos, preservando os interesses familiares.
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