Resumo: Este trabalho de conclusão de curso tem o escopo de revelar a (in) conformidade que existe na aplicação do artigo 88 do Código Penal Militar com os princípios consagrados pela constituição da republica vigente. Assim, para desenvolveu-se este trabalho abordando os princípios consagrados pela Carta Magna, como o da Unidade da Constituição, o da proporção e razoabilidade e, sobretudo, o da individualização da pena. Posteriormente, fez-se um apanhado geral sobre a Teoria Geral da Pena para demonstrar qual objetivo verdadeiro que o Estado buscou com a aplicação do castigo (pena) e esclarecer qual o sistema de pena é aplicado no Brasil. Por fim, abordou-se o instituto da Suspenção Condicional da Pena – Sursis – a fim de ponderar se o artigo 88 do Código Penal Militar (CPM) foi recepcionado ou não pela Constituição Federal de 1988 (CF/88) e foram analisadas, com isso, as decisões dos tribunais militares e do Superior Tribunal de Militar referentes ao tema abordado.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem o desígnio de realizar um estudo científico abordando o seguinte tema: “A aplicação do artigo 88 do Código Penal Militar em face dos princípios constitucionais”. Assim sendo, o CPM, sobretudo, o Artigo 88, inciso II demonstra um caráter incompatível com a CF/88, o qual afrontam as garantias democráticas dos direitos fundamentais previstas na Carta Magna vigente. Nesse descompasso, pretende-se ao final solucionar o seguinte problema: É constitucional a não aplicação da suspenção condicional da pena prevista no artigo 88, inciso II do CPM em face dos princípios consagrados pela constituição, e, se foi recepcionado por ela?
O Código Penal Militar vigorou-se por Decreto-Lei nº1.001, de 21 de outubro de 1969, anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988, tendo sido recepcionado por ela, encontra-se, portanto, em vigor
Destarte, tema tem o escopo central em analisar se há ou não a aplicação da suspensão condicional da pena privativa de liberdade, esmiuçando os princípios que modelam o ordenamento jurídico e que devem orientar a instituição militar e, mormente, no que tange a Unidade da Constituição, a proporcionalidade e a razoabilidade, bem como a individualização da pena.
O que se pretende, também, é insuflar a aplicabilidade da suspensão condicional da pena na Justiça Militar, tanto em âmbito Federal como Estadual no que refere aos crimes tipificados no inciso II, do artigo 88 do CPM, pois na Justiça Militar há uma diferenciação na aplicação deste postulado que vai de encontro com a Justiça Penal comum, o que possibilita a verificação de compatibilidade com aos princípios consagrados CF/88.
Nesse ínterim, objetivou-se, também, analisar o inciso II do art. 88 do Código Penal Militar, quanto a não aplicabilidade do Sursis, demonstrando, assim, a correspondência com os princípios fundamentais castrenses da hierarquia e disciplina, e a incoerência dos princípios constitucionais e penais no poderio da justiça militar, bem como estudar a Teoria da Pena, a fim de analisar o jus puniendi intrínseco na instituição militar.
Por conseguinte, este trabalho foi dividido em três capítulos: o primeiro apresentou-se os princípios que devem ser utilizados pelos julgadores em analisar as circunstâncias que mediaram o delito militar e a importância da aplicação deles; o segundo objetivou-se analisar a Teoria da Pena adotada pelo Brasil, para situar o presente trabalho na aplicação dos princípios constitucionais; o terceiro preocupou-se adentrar no instituto da suspenção condicional da pena, foco principal do trabalho e, por último, a conclusão e a resposta da proposição que se submeteu a responder.
1 – PRINCÍPIOS DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
A constituição Federal de 1988 aduz que os direitos e garantias fundamentais correspondem às regras que possibilitam as condições mínimas do convívio social, estabelecendo direitos e limitações aos particulares e ao Estado.
Assim, os princípios constitucionais assumem tamanha importância no cenário jurídico, pois expressam os valores fundamentais adotados pela sociedade política. São globalizados no ordenamento jurídico e, informam materialmente as demais normas, determinando integralmente qual deve ser a substrato e o limite do ato que os executam, sendo, portanto indispensável, como salienta o professor Kildare[1]:
A indispensabilidade dos princípios constitucionais na sua função ordenadora deve ser ressaltada, não só porque harmonizam e unificam o sistema constitucional, como também revelam a nova ideia de Direito (noção do justo no plano de vida e no plano político), por expressarem o conjunto de valores que inspirou o constituinte a elaboração da Constituição, orientando ainda as suas decisões politicas fundamentais.
Os princípios são indicativos de um valor, uma direção, um fim.
Ainda, aduz que a função hermenêutica dos princípios permite aos juízes extrair a essência de uma determinada disposição legal, servindo ainda de limite protetivo contra arbitrariedade e suplanta a interpretação moral da constituição:
São ainda princípios constitucionais que viabilizam uma leitura moral da Constituição. É o que expressa Dworkin: “a leitura moral propõe que todos nós – juízes, advogados e cidadãos – interpretemos e apliquemos esses dispositivos abstratos (da constituição) considerando que eles fazem referencia a princípios morais de decadência e justiça”. (KILDARE; 2013, p. 335).
Destarte, os princípios fundamentais constitucionais exercem uma função norteadora, conferindo unicidade e solidez à Constituição, além disso, a dinamizam e a transformam, conferindo uma hermenêutica renovadora do seu texto constitucional, a fim de preservar o Estado Democrático de Direito.
1.1 – PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO
A Constituição deve ser interpretada como um todo, em sua globalidade, e, assim, as aparentes antinomias serão extintas, pois suas normas servem como bússola de um sistema unitário de regras e de princípios que se integram, como aponta Canotilho[2]:
(...) “como ‘ponto de orientação’, ‘guia de discussão’ e ‘factor ‘hermenêutico de decisão’, o princípio da unidade obriga o interprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espações de tensão”.
A partir desse princípio da unidade da Constituição, tem-se como fundamento a ideia de concordância entre a inexistência de hierarquia entre os princípios, objetivando existência harmônica entre bens jurídicos constitucionais, a fim de evitar o sacrilégio de um princípio em relação a outro em conflito, nas palavras de Canotilho[3]:
“o campo de eleição do princípio da concordância prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais e bens jurídicos (colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos e bens jurídicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio está a ideia do igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância pratica entre estes bens”.
Com isso, a Constituição não comporta hierarquia entre suas próprias normas, sem preceitos isolados ou dispersos entre si, prestigiando o caráter uníssono de suas normas, não obstante, se necessário, reduzem ou ampliam o alcance dos preceitos constitucionais imprescindíveis, como a vida, a igualdade e os princípios fundamentais.
1.2 – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE
Trata-se de um princípio muito importante, especialmente na situação de choque entre valores constitucionalizados, traduz, portanto, no equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios que assim esclarece Coelho[4] ao expor a doutrina de Karl Larenz[5]:
(...) o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente da ideia de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo ordenamento jurídico.
Depreende-se que, o bom senso, a prudência e a moderação são imprescindíveis à interpretação de toda a norma constitucional e Beccaria[6] relaciona este princípio com a da moderação das penas:
Das simples consideração das verdades até aqui expostas resultam a evidencia de que o fim das penas não é atormentar e afligir um ser sensível, nem desfazer um crime que já foi cometido.
(...)
Para que o castigo produza o efeito que dele se deve espera, basta que o mal que causa ultrapasse o bem que o culpado retirou do crime. Devem contar-se ainda como perda das vantagens que o crime devia produzir. toda severidade que ultrapasse os, limites se torna supérflua e, por conseguinte, tirânica.
E reitera dizendo que:
A crueldade das penas produz ainda dois resultados funestos, contrários ao fim do seu estabelecimento, que é prevenir o crime.
Em primeiro lugar, é muito difícil estabelecer uma justa proporção entre os delitos e as penas; porque, embora uma crueldade industriosa tenha multiplicado as espécies de tormentos, nenhum suplicio pode ultrapassar o último grau da força humana, limitada pela sensibilidade e a organização do corpo do homem. Além desses limites, se surgirem crimes mais hediondos, onde se encontrarão penas bastante cruéis?
Em segundo lugar, os suplícios mais horríveis podem acarretar, por vez, a impunidade. A energia da natureza humana é circunscrita como no mal como no bem. Espetáculos demasiado bárbaros só podem ser resultado dos furores passageiros de um tirano, e não ser sustentados por um sistema constante de legislação. Se as leis são cruéis, ou logo serão modificadas, ou não, mais poderão vigorar e deixarão o crime impune.
Contudo, a coexistência do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, além de sua aplicação que está de acordo com as normas constitucionais, limita o poder punitivo do Estado diante do fato delituoso, erradicando, outrossim, a consequente exacerbação do quantum da pena a ser aplicada, ou da impunidade que pode ser fruto do poder punitivo.
1.3 –PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
Este princípio, também conhecido como princípio constitucional criminal da individualização punitiva[7], é regulado por lei e obedecem taxativamente os seguintes mandamentos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XLVI – alei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;
Corrobora com isso, a norma jurídica que descreve a conduta na individualização da pena no seu elemento fático, tanto no Código Penal comum, como no Código Penal Militar, in verbis:
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade[8]. CP
Como também:
Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas[9]. CPM
Ambos estabelecem que a culpabilidade concursal do agente está na proporção de sua sujeição ao delito é, portanto, a concretização da isonomia, haja vista que implica um tratamento diferenciado a situações de pessoas diferentes, na medida de suas diferenças. Isto é, quem pratica crime mais gravoso, em situação mais reprovável, deve ter a pena mais intensa que aquele que pratica crime com pequena censurabilidade.
Coadunam-se, por conseguinte, a ratificação desses institutos, inclusive militares, com o dispositivo constitucional que os recepcionou.
Todavia, exige-se, então, uma íntima correspondência entre a responsabilização da conduta do agente e a sanção a ser aplicada, de maneira que a pena alcance seu objetivo de prevenção e repressão, o que depende da individualização da pena, na medida da culpabilidade do agente.
Apesar disso, o escopo preventivo e repressivo da pena é rechaçado, conforme aponta José Afonso Silva:
“as penas privativas de liberdade vêm sofrendo candente condenação da doutrina. Para Luigio Gullo o cárcere é uma brutalidade, porque é um instrumento de destruição da personalidade do preso. Paulo José da Costa lembra que ‘a prisão faliu da missão pedagógica que procurou desempenhar através dos tempos. A pena privativa de liberdade não reeduca, corrompe; não recupera, deprava’. Por isso, ‘o legislador só deveria dela se socorrer em casos extremos, de suma gravidade. Substitui-la o quanto possível, por sanções diversificadas, se impunha. As soluções alternativas mostram-se vantajosas, sob todos os aspectos’. A constituição, no texto em comento, abriu larga estrada às penas alternativas, e a legislação penal diversificou-as, com grande possibilidade de corrigir os desvios de conduta e de aliviar os presídios” [10].
O militar devido às peculiaridades de sua profissão está sujeito a vários regramentos que, diga-se passagem, são bastante rigorosos, portanto esses direitos e princípios garantistas fundamentais devem ser observados.
Para tanto a CF/88 estabelece que todos são iguais perante a lei, sem qualquer distinção de raça, cor, credo religião. Contudo, as normas castrenses devem obediência à CF/88, que em nosso sistema é considerada a lei maior de todo ordenamento jurídico, isto é, esta no cume da hierarquia das leis. Não existe então decreto, normas, lei ou resoluções que estão acima da Constituição Federal.
2 – TEORIA DA PENA NO DIREITO PENAL E NO MODELO DE ESTADO DE DIREITO
A legislação penal é o substrato para se buscar a interpretação do direito penal e pode-se se entender da seguinte maneira como aponta Zaffaroni:
A partir da primeira aproximação pode se entender por legislação penal o conjunto de leis que programam a decisão de conflitos mediante uma espécie de coerção que priva de direitos e inflige uma dor (pena) sem buscar seja um fim reparador seja a neutralização de um dano em curso ou de um perigo iminente. (ZAFARONI; 2006, p 87)
Para se compreender melhor a teoria da pena no modelo de estado de direito é importante fazer referência ao ilustre professor Zaffaroni que estabelece as seguintes teorias:
As teorias absolutas (cujo modelo é Kant) tendem a retribuir para garantir externamente a eticidade quando uma ação objetivamente a contradiga infligindo um sofrimento equivalente ao injustamente produzido (pelo Talião).
As teorias da prevenção geral negativa (cujos modelos são Feuerbach e Romagnosi) se aproximam das absolutas, quando pretendem dissuadir para assegurar os bens daquelas que poderiam ser futuras vítimas de outros, postos em perigo pelo risco de imitação da lesão aos direitos da vítima e por isso, carentes de retribuição na medida da injustiça e da culpabilidade pelo ato. Elas se acham ainda mais próximas em uma segunda versão que aspira à dissuasão para introduzir obediência ao estado, lesionado por uma desobediência objetiva apenada na medida adequada à retribuição do injusto. Distanciam-se ela das teorias absolutas em uma terceira versão na qual a dissuasão persegue tanto a obediência ao estado quanto a segurança dos bens daquele que não são vitimas, o delito é um sintoma de dissidência (inferioridade ética) e a medida da pena deve ser a retribuição por essa condução desobediente da vida. Nas três versões a medida da pena é uma moderação da exemplarização.
As teorias da prevenção geral positiva, em sua versão eticizada (cujo modelo é de Welzel), reforçam simbolicamente internalizações valorativas do sujeito não-delinquente para conservar e fortalecer os valores éticos-sociais elementares em face de ações que lesionam bens e se encaminham contra esse valores (alguns atenuam o primeiro requisito até quase anulá-lo), as quais devem ser respondidas na medida necessária para obter esse reforço (que pode limitar-se como retribuição à culpabilidade eticizada). Em sua versão sistêmica (cujo modelo é de Jacobs) elas pretendem reforçar simbolicamente a confiança do publico no sistema social (criar consenso), a fim de que est possa superar a desnormalização provocada pelo conflito ao qual deve responder a pena, na medida necessária para obter o reequilíbrio do sistema.
As teorias da prevenção especial negativa (cujo modelo é de Garofalo) atribuem à pena uma função de eliminação ou neutralização física da pena para conservar uma sociedade, que se pareça com um organismo ou com um ser humano, atingida por uma disfunção, que é sintoma da inferioridade biopsicossocial de uma pessoa que é preciso responder na medida necessária para neutralizar o perigo que implica sua inferioridade.
Essas teorias costuma ser combinadas com as versões positivistas das teorias da prevenção especial positiva (cujos modelos são de Ferri, von Liszt, Ancel), que atribuem à pena a função de reparar a inferioridade perigosa da pessoa para os mesmos fins, diante dos mesmos conflitos, e na medida necessária para ressocialização, repersonalização, reeducação, reinserção etc. (o chamado conjunto de ideologiasre). As versões moralizantes (cujo modelo é de Röder) atribuem à pena a função de melhoramento moral da pessoa para impulsionar o progresso ético da sociedade e da humanidade em seu conjunto diante de ações que vão em sentido contrário ao progresso moral as quais constituem um sintoma de inferioridade ética e na medida necessária para superar essa inferioridade. (Zaffaroni 2006, p 115-116).
Noutras palavras, com a evolução da humanidade, formaram-se as várias teorias apresentadas, consequentemente, tais mudanças foram incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro, que taxativamente vedou qualquer espécie de pena com o único objetivo de torturar ou punir (inciso XLVI, do art. 5° da CF/88), pois indicou que seu escopo, além de punir, é recuperar o preso e prevenir novos delitos, como se vê nos ditames dos artigos 1° e 10 da LEP (Lei 7.210/84).
Portanto, depreende-se que a pena objetiva punir o condenado, retribuindo a este o mal causado em decorrência do crime cometido, continuamente a pena objetiva a prevenir de novas condutas criminosas, fazendo com que o delinquente não torne a cometê-las, assim como, que a própria sociedade tenha receio em desobedecer a legislação penal, logo, concluir-se-á que mesmo havendo esses grandes grupos de teoria de penas indicadas, o ordenamento jurídico brasileiro é adepto da teoria mista, isto é, absoluta e preventiva que também recebem o nome de unificadora ou eclética.
