3 – SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – SURSIS
O Sursis, significação oriunda do verbo surseoir (suspender), é o instituto de politica criminal que objetiva à reeducação do infrator sem antecedentes criminais e que não traz perigo à sociedade, evitando assim, conduzi-lo ao cárcere, desde que sua pena não ultrapasse a previsão legal.
Assim, reitera Fragoso:
As razões de ser do instituto são evidentes. Procura-se afastar da prisão o condenado primário, não perigoso, reconhecendo o efeito altamente nocivo do encarceramento, que degrada e humilha, favorecendo a reincidência. Busca-se através do sursis, facilitar a ressocialização do condenado, não o afastamento da família, do emprego e da comunidade em que vive. Trata-se da mais importante medida de política criminal incorporada ao nosso código. (FRAGOSO; 1995, p. 362)
É, portanto, uma medida de suspenção da execução da pena privativa de liberdade, no que aduz o aprisionamento do condenado à pena de curta duração, afastando-o do convívio promíscuo e dos efeitos deletérios do cárcere, com o fito de integrá-lo no meio social.
3.1 – APLICAÇÃO DO SURSIS NO DIREITO PENAL COMUM
A aplicação da Suspenção Condicional da Pena encontra seu dispositivo legal nos artigos 77 ao 82 do CP.
A suspensão da execução da pena prevista no art. 77 estabelece que o juiz ao prolatar a sentença deva observar os requisitos, diante da aceitação e do cumprimento por parte do apenado, que possibilitará a extinção e o desaparecimento da condenação, desde que não haja causa para revogação, durante o período estabelecido.
A pena privativa de liberdade que não seja superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que observados os requisitos que o condenado não seja reincidente em crime doloso, sejam avaliadas as circunstâncias judiciais que autorizem a concessão do benefício e não seja cabível a substituição por penas restritivas de direitos, in verbis:
Art.77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no Art. 44 deste Código.
§1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.
§2º - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.
Destarte, Rogério Greco concluí sobre a aplicação do Sursis:
Concluindo pena pratica da infração penal o juiz condenará o réu e dará inicio à aplicação da pena, atendendo ao critério trifásico previsto no art. 68 do CP. Se o quantum da pena total aplicada se encontrar nos limites previstos pelo art. 77 do CP, deverá o juiz analisar os requisitos necessários à concessão do Sursis. Se presentes, concederá suspensão condicional da pena e, na própria sentença condenatória, especificará as condições a que se terá de sujeitar o condenado, em substituição à sua privação de liberdade o art. 78 do Código Penal, durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz. (GRECO; 2012, p 203)
A aplicação do Sursis é impossível quanto às penas de multas e restritivas de direito, como é o caso de prestação de serviços à comunidade conforme alude o art. 80 do Código Penal. Verifica-se que essa é a única restrição referente à pena a ser substituída, considerando os requisitos que devam ser observados para a aplicação do Sursis na legislação penal comum.
As implicações aqui tratadas, são referentes à aplicabilidade da Suspensão condicional da pena – Sursis – pela Justiça Penal comum, em corolário com as aplicações a seguir apresentadas, concernente à Justiça Militar, que possibilitarão realizar a análise comparativa dos requisitos para a aplicação desse instituto, em que apresentam diferenças nos dois ramos do direito.
3.2 – APLICAÇÃO DO SURSIS NO DIREITO PENAL MILITAR
O instituto está inserto no DPM nos artigos 84 ao 88 e são titulados respectivamente como requisitos para suspenção, condições, revogação obrigatória e facultativa da suspenção, extinção da pena e, sobretudo, não aplicação da suspenção condicional da pena.
O Sursis aplicado tanto pelas Justiças Penais comum e militar têm a mesma finalidade, isto é, afastar o condenado, sem antecedentes criminais e que não apresenta periculosidade para a sociedade, das sombras das grades do cárcere, possibilitando o seu vínculo social e manutenção da sua reabilitação imediata.
A especialização deste ramo do direito sujeita o militar, devido às particularidades da profissão, a diversos regramentos, no que diz respeito à incolumidade dos princípios da hierarquia e da disciplina, bens tutelados por esta justiça especializada.
Assim aduz o CEDM mineiro, Lei 14.310/02, referente e esses princípios:
Art.6° – A hierarquia e a disciplina constituem a base institucional das IMEs.
§1° – A hierarquia é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das IMEs.
§2° – A disciplina militar é a exteriorização da ética profissional dos militares do Estado e manifesta-se pelo exato cumprimento de deveres, em todos os escalões e em todos os graus da hierarquia, quanto aos seguintes aspectos:
I – pronta obediência às ordens legais;
II – observância às prescrições regulamentares;
III – emprego de toda a capacidade em benefício do serviço;
IV – correção de atitudes;
V– colaboração espontânea com a disciplina coletiva e com a efetividade dos resultados pretendidos pelas IMEs.
Em seu Manual de direito administrativo o professor José dos Santos Carvalho Filho, diz que:
A hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes da Administração que tem como objetivo a organização da função administrativa. E não poderia ser de outro modo. Tantas são as atividades a cargo da Administração Pública que não se poderia conceber sua normal realização sem a organização, em escalas, dos agentes e dos órgãos públicos. Em razão desse escalonamento firma-se uma relação jurídica entre os agentes, que se denomina relação hierárquica. (FILHO; 2004, p 52-53)
Continua, ainda, o citado autor:
A disciplina funcional resulta do sistema hierárquico. Com efeito, se aos agentes superiores é dado o poder de fiscalizar as atividades dos de nível inferior, deflui daí o efeito de poderem eles exigir que a conduta desses seja adequada aos mandamentos legais, sob pena de, se tal não ocorrer, serem os infratores sujeitos às respectivas sanções.(FILHO; 2004, p 55)
As restrições da não aplicação do instituto do Sursis na justiça militar, observando o momento da ocorrência do ilícito penal pelo condenado, se em tempo de guerra ou em tempo de paz, incidem nos crimes relacionados no art. 88 do CPM, in verbis:
Art.88. A suspensão condicional da pena não se aplica:
I - ao condenado por crime cometido em tempo de guerra;
II - em tempo de paz:
a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito a superior, de insubordinação, ou de deserção;
b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e seu parágrafo único, ns. I a IV.
É importante destacar o pensamento do professor Jorge Cesar de Assis ao coadunar com a ideia de que se dá ao réu primário e de bons antecedentes uma nova chance, através da concessão do benefício do Sursis, não ocorrendo o impedimento do processo e do julgamento o livra de ser recolhido preso, mediante aceitação do cumprimento de condições a ele impostas[11].
A aplicabilidade do Sursis apresenta a condição de anuência por parte do apenado, aplicando, outrossim, ao condenado princípio da individualização da pena, pela Justiça Militar.
Ambas as justiças penais comum e militar, atendem alguns requisitos, avaliados pelo juiz por ocasião da aplicação da pena, assim previstos no art. 84 do CPM:
Art. 84. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, pode ser suspensa, por 2 (dois) a 6 (seis) anos, desde que:
I – O sentenciado não haja sofrido, no país ou no estrangeiro, condenação irrecorrível por outro crime a pena privativa de liberdade, salvo o disposto no § 1º do art. 71;
II – Os seus antecedentes e personalidade, os motivos e as circunstância do crime, bem como sua conduta posterior, autorizem a presunção de que não tornará a delinquir.
A dicotomia da aplicação do Sursis na Justiça Militar é percebida quanto ao prazo de aplicação de prova referente à Justiça Comum, nessa o período probatório é de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, enquanto naquela o prazo varia de 2 (dois) a 6 (seis) anos, sendo, neste caso, desfavorável ao apenado, pois ficará sujeito às regras da aplicação por um prazo de prova superior, conforme salienta ASSIS:
Uma leitura desavisada nos dispositivos acima mostrados referentes ao Sursis pode fazê-lo parecer semelhante ao direito penal comum, porem não é difícil de se verificar o instituto foi tratado, na forma castrense, de forma completamente diversa do direito penal comum, e hoje, em face das significativas alterações trazidas principalmente pena Lei 9.714/98, encontra-se a norma castrense completamente divorciada do diploma comum.
Convém assinalar, de plano, que a pena privativa de liberdade no direito penal militar pode ser suspensa por um período de 2 (dois) a 6 (seis) anos, em contrapartida ao Direito Penal Comum onde o lapso temporal probatório é de 2 (dois) a 4 (quatro)anos, com nítida vantagem para o sursitário.
Que o sursis é o direito subjetivo do sentenciado não mais se discute; o entendimento é pacífico, e, por isso, a sentença não pode ser omissa sobre sua concessão ou denegação, quando a condenação for inferior a dois anos. (ASSIS; 2010, p.197)
Quanto à extinção da pena é inserido no art. 87 do CPM, que determina que o prazo de suspensão é cumprido sem que tenha sido revogado, extingue-se a pena privativa de liberdade. Sendo que o procedimento de comunicação do cumprimento das condições estabelecidas na sentença para concessão do Sursis deverão ser anotadas nos assentamentos do sursitário.
Conclui-se, todavia, que existem dicotomias entre a aplicabilidade do Sursis na Justiça Penal militar e na Justiça Penal comum, como foi visto acima.
3.3 CRIMES CAPITULADOS NO ART. 88, INCISO II, DO CPM
O presente trabalho prima em analisar os crime postulados no inciso II, do art. 88 do Código Pena Militar, notadamente aos delitos cometidos em tempo de paz, que são inadmitem a aplicação do instituto da suspensão condicional da pena.
Destarte, a inaplicabilidade do Sursis abrange aos crimes elencados no art. 88 do CPM, independentemente se a pena que incide ao crime cometido atende o requisito para a aplicação desse instituto, ou seja, que a pena privativa de liberdade não seja superior a 2 (dois) anos. Conforme o dito artigo:
Art. 88. A suspensão condicional da pena não se aplica:
I – Ao condenado por crime cometido em tempo de guerra;
II – Em tempo de paz:
a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão; de desrespeito ao superior, de insubordinação ou de deserção;
b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e seu parágrafo único, nos I a IV.
Cabe analisar a aplicabilidade do Sursis nos seguintes tipos penais contidos no inciso II do art. 88 do CPM, que preveem PPL inferior a 2 (dois) anos, sem contudo esmiuçá-los:
(...) art. 157 – Praticar violência contra superior; art. 160 – Desrespeito a superior; art. 161 – Praticar o militar diante da tropa, ou em lugar sujeito a Administração Militar, ato que se traduz em ultraje a símbolo nacional; art. 162 - Despojar-se de uniforme, condecoração militar, insígnia ou distintivo, por menosprezo ou vilipêndio; art. 163 - Recusa de obediência; art. 187 – Deserção; art. 235 – Praticar, ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar; e art. 291 – Prescrever o médico ou o dentista, ou aviar o farmacêutico militar receita, ou fornecer substância entorpecente ou que determina dependência física ou psíquica, fora dos casos indicados pela terapêutica, ou em dose evidentemente maior que a necessária, ou com infração de preceito legal ou regulamentar, para uso de militar, ou para entrega a este; ou para qualquer fim, a qualquer pessoa, em consultório, gabinete, farmácia, laboratório ou lugar sujeito a administração militar e nos casos assimilados nos incisos I e IV do § único desse artigo.
Não com o fito de esgotar o assunto, mas trazer à baila um estudo das implicações dos crimes cometidos em tempo de paz, relacionados no inciso II do art. 88 do CPM, que não são beneficiados pela aplicação do Sursis – suspensão condicional da pena.
Verifica-se, então, que os princípios constitucionais da individualização da pena, da unidade da constituição e da proporcionalidade ou razoabilidade, não estão sendo aplicados em absoluta consonância com os princípios constitucionais garantistas da CF/88, há inda resistência de alguns julgados em não reconhecer esses direito, todavia o TJMMG inovou ao conhecer o Sursis ao apenado por ter cometido crime previsto no art. 88, inciso II do CPM decisão unanime e recente em acordão:
Número Único: 0001713-37.2010.9.13.0002
Relator: Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho
Revisor: Juiz Cel PM Sócrates Edgard dos Anjos
Data Julgamento: 23/10/2012
Data Publicação: 31/10/2012
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE RECUSA DE OBEDIÊNCIA (ART. 163 DO CPM) - CONDENAÇÃO POR DESRESPEITO A SUPERIOR (ART. 160 DO CPM) - COMPROVAÇÃO DOS FATOS - REFORMA DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU - RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. - Não restou comprovada a recusa de obediência do apelado para se identificar, nem para informar os seus dados funcionais, motivo pelo qual mantenho a decisão do CPJ, que, por unanimidade, absolveu o apelante, com fundamento no art. 439, "b", do CPPM. - Não resta nenhuma dúvida que a conduta do apelado maculou os princípios da hierarquia e disciplina, ao questionar a atuação do Cadete PM, seu superior hierárquico, com voz alta, em atitude desrespeitosa, na presença de outros militares. - Condenação do apelado nas iras do art. 160 do CPM, a uma pena definitiva de três meses de detenção, em regime aberto, com o direito ao sursis, por dois anos, e a recorrer em liberdade. - Provimento parcial ao recurso ministerial.
Decisão: unânime (Grifos nossos)
Em contrapartida, a decisão do colendo TJMMG em data anterior negou provimento e denegou a concessão do Sursis:
Número Único:
Referência: Processo nº 20.367/2ª AJME
Relator: Juiz Jadir Silva
Revisor: Juiz Cel PM Paulo Duarte Pereira
Data Julgamento: 21/02/2006
Data Publicação: 24/03/2006
Sumário: Desrespeito a superior (art. 298, CPM) - Desacato (art. 160, CPM) - Desclassificação da conduta - Não cabimento - Suspensão condicional da pena - Impossibilidade (art. 617, "a", CPPM) - Improvimento do apelo.
Ementa: - Pelo fim específico das ofensas, não cabe desclassificação da conduta do art. 298 do CPM (desrespeito a superior) para a do art. 160 também do CPM (desacato). O delito de desrespeito a superior é subsidiário em relação ao delito de desacato. - Não se concede a suspensão condicional da pena, em virtude de vedação legal contida no art. 617, "a", do CPPM.- Configurado o crime do art. 298 do CPM e estando a autoria e o fato delituoso sobejamente comprovados, nega-se provimento ao recurso, para manter a sentença de 1º grau.
Decisão: Unânime. NEGARAM PROVIMENTO. (Ver também decisão dos Embargos de Declaração nº 57)
O STM conheceu sabiamente a concessão da suspenção condicional da pena para o crime de deserção, ao analisar a materialidade do crime, como se segue:
Acórdão
Num: 0000005-58.2013.7.03.0303 UF: RS Decisão: 29/05/2013
P roc: AP - APELAÇÃO Cód. 50
Publicação
Data da Publicação: 07/06/2013 Vol: Veículo: DJE
Ementa
APELAÇÃO. DESERÇÃO. Verifica-se, na hipótese, que o Apelante admitiu ter conscientemente consumado o delito, não apresentando qualquer motivo para a prática do seu ato. Recurso defensivo a que se nega provimento. Unânime.
Ministro Relator
Alvaro Luiz Pinto
Ministro Revisor
José Coêlho Ferreira
Ministro Relator para Acórdão
Nota
MIRABETE, JULIO FABBRINI. IN PROCESSO PENAL, SÃO PAULO: ATLAS, 2005, 17ª EDIÇÃO, P. 722/723.
Referência Legislativa
CÓDIGO PENAL MILITAR (DECRETO-LEI 1001/1969) ARTIGOS 187; 189.
Thesaurus
SOLDADO, EXÉRCITO, CONDENAÇÃO, CRIME, DESERÇÃO. DEFESA, RAZÕES, APELAÇÃO, DESNECESSIDADE, PUNIÇÃO PENAL. AUSÊNCIA, DOLO. MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR, CONTRARRAZÕES, MANUTENÇÃO, CONDENAÇÃO. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR, UNANIMIDADE, DESPROVIMENTO, APELAÇÃO. COMPROVAÇÃO, AUTORIA, MATERIALIDADE. AUSÊNCIA, EXCLUDENTE CULPABILIDADE. CONSCIÊNCIA, CONSUMAÇÃO, DELITO. CONCESSÃO, SURSIS, JUÍZO A QUO, AUSÊNCIA, RECURSO, MINISTÉRIO PÚBLICO, IMPOSSIBILIDADE, REFORMATIO IN PEJUS.
Termos de Catalogação do Documento
DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITAR - APELAÇÃO. DIREITO PENAL MILITAR - DOS CRIMES CONTRA O SERVIÇO MILITAR E O DEVER MILITAR. DESERÇÃO.
Divergências observadas, percebem-se o entendimento ainda causa confusão em sua aplicabilidade, entretanto, deve-se ater a observância do princípio da individualização da pena ao militar condenado, caso contrário estará o julgador ferindo o princípio fundamental constante na Carta Magna.
No mesmo viés coadunamos com o professor Jorge C. de Assis em defender a incompatibilidade do art. 88, notadamente inciso II, do CPM na aplicação do Sursis e da não recepção desse postulado pela a CF/88, e, aduz que:
Atualmente fica cada vez mais difícil defender a restrição ao benefício do sursis em tempo de paz.
Com efeito, os Membros e Servidores do Ministério Público Militar reunidos em Porto Alegre-RS, entre 12 e 14.05.2009, concluíram por maioria que “a vedação à suspensão condicional da pena, prevista no inc. II do art. 88 do CP militar viola o princípio constitucional da individualização da pena” (Oficina de crimes propriamente militares, conclusão n. 6).
De lá pra cá passamos a entender a não recepção do citado dispositivo pela Carta Magna, inclusive por ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e assim tem sido declarado pelo Conselho de Justiça de 3ª Auditoria da 3ª CJM. Nesse sentido, o processo 511/09-0, julgado em 18.05.2009 e, processo 502/08-3, julgado em 01.10.2009.(ASSIS; 2010,p. 209). (grifos nossos).
O militar não está dissociado das garantias constitucionais, logo, deve ser beneficiado por todo e qualquer princípio estabelecido no ordenamento jurídico pátrio, em particular, quanto ao escopo deste estudo, aos princípios constitucionais.
Portanto, nada mais equânime do que verificar essas circunstâncias ao cidadão-militar, que tem por dever a dedicação e a fidelidade com a nação e, sobretudo, com resguardar a incolumidade pública das pessoas e do patrimônio.
