PROCESSO, TUTELA E TEMPO
Walace Heleno Miranda de Alvarenga
Analista do Ministério Público do Estado de Minas Gerais
Professor dos Cursos de Direito, Administração e Ciências Contábeis do Centro Universitário do Leste de Minas Gerais - UNILESTE/MG
Especialista em Direito Processual Aplicado - PUC/MG
1. Notas propedêuticas
Conforme prescrito na doutrina de Humberto Theodoro Júnior (2007, p. 12),
[...] desde o momento em que, em antigas eras, se chegou à conclusão de que não deviam os particulares fazer justiça pelas próprias mãos e que os seus conflitos deveriam ser submetidos a julgamento de autoridade pública, fez-se presente a necessidade de regulamentar a atividade da administração da Justiça.
Neste sentido, foram criadas as chamadas normas processuais tendentes a disciplinar a atuação do Estado que substitui os particulares na solução de seus conflitos de interesses. O Estado, ao exteriorizar seu poder soberano através do exercício jurisdicional, chama para si a responsabilidade de dar fim às pendengas existentes, tendo por escopo precípuo alcançar a paz social.
E estas normas jurídicas, que norteiam a atuação jurisdicional do ente estatal, são estudadas e discutidas em sede de disciplina própria, qual seja a Ciência Processual, existindo no ordenamento jurídico brasileiro uma gama de leis que estabelecem não só o iter procedimental a ser percorrido pelas partes que litigam em juízo, como os ônus e faculdades processuais que detêm e, outrossim, a forma de organização do Poder Judiciário no exercício da jurisdição.
O Direito Processual, até chegar à forma que possui atualmente, passou por inúmeras modificações ao longo do tempo: de uma fase em que o processo era “mero apêndice do direito material” (CÂMARA, 2006, p. 8) - a chamada fase imanentista - para uma fase em que o processo deixa de ser visto como mero instrumento de atuação do direito material, e passa a ser encarado como um instrumento de que se serve o Estado a fim de alcançar seus escopos sociais, jurídicos e políticos, denominada de fase instrumentalista do processo.
Desta maneira é que o Direito Processual é conhecido contemporaneamente, inclusive no Brasil: como um instrumento de que se vale o julgador (representante do Estado) para pôr fim às lides que lhe são apresentadas. O processo “é visto como um instrumento de pacificação social e de realização da vontade da lei e apenas secundariamente como remédio tutelar dos interesses particulares” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 15).
Para se estudar e compreender a Ciência Processual, faz-se mister conhecer alguns institutos que lhe são peculiares, não todos, pois devido à extensão numérica dos mesmos não há como abordá-los na íntegra (o que desvincularia do intento deste artigo). Expor-se-á acerca do que a doutrina mais autorizada nomeia de “trilogia estrutural do Direito Processual” (PODETTI, 1963, p. 334 apud CÂMARA, 2006, p. 61), a saber: a jurisdição, a ação e o processo. Delinear-se-á unicamente o conceito, apesar de serem inúmeros em doutrina, para se ter uma precisa noção do que trata cada um destes elementos.
Alexandre Câmara (2006, p. 72) conceitua jurisdição, na esteira das lições do eminente processualista italiano, Giuseppe Chiovenda, como “a função do Estado de atuar a vontade concreta do direito objetivo, seja afirmando-a, seja realizando-a praticamente, seja assegurando a efetividade de sua afirmação ou de sua realização prática”. Em exposição à frente, pode-se verificar que este conceito é conexo às espécies processuais existentes no direito brasileiro.
Pode-se afirmar, destarte, que a jurisdição é uma das inúmeras funções exercidas pelo Estado Moderno, caracterizada como “o Poder que toca ao Estado, entre as suas atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por força do direito vigente, disciplina determinada situação jurídica” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 38).
Quanto à ação, difícil se torna conceituá-la, haja vista existirem extensas teorias sobre a mesma; dentre tais teorias, afigura-se mais conveniente apresentar o conceito de ação nos moldes que a teoria abstrata o faz. Assim, concebe-se a ação como “uma posição jurídica capaz de permitir a qualquer pessoa a prática de atos tendentes a provocar o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional, existindo ainda que inexista o direito material afirmado” (CÂMARA, 2006, p. 120-121, grifo nosso).
Complementa-se com a definição de Theodoro Júnior (2007, p. 61), que igualmente segue a linha de raciocínio acima, que “a autonomia do direito de ação consiste em ser ele outro direito, distinto do direito material disputado entre os litigantes; e sua abstração se dá pelo fato de poder existir independente da própria existência do direito material controvertido”.
Rosemiro Pereira Leal (2005, p. 129), ao expor a confusão terminológica existente entre diversos doutrinadores modernos ao conceituar a ação, ora como procedimento, ora como integrante da expressão jurídica direito-de-ação, chega a seguinte ilação:
Para nós, ação será sempre o mesmo que procedimento e o direito-de-ação será instituto de direito material constitucionalizado que enseja o exercício do direito de movimentar a jurisdição, seja de modo juridicamente adequado ou não, não se misturando ao direito de agir que, para nós e perante várias legislações processuais, inclusive a brasileira, significa o direito de estar no procedimento apurável após a instauração do procedimento pela existência e observância de pressupostos e condições que a lei estabelecer para a formação técnico-jurídica do Procedimento, o que a lei brasileira denomina impropriamente Formação do Processo (Livro I, Título VI do CPC em vigor).
O terceiro e último instituto que compõe a trilogia estrutural do Direito Processual é o processo que, assim como a ação, possui vastas teorias que buscam lhe dar um conceito científico; segundo Câmara (2006), a teoria do processo como relação jurídica é a que permanece dominante entre os processualistas nacionais e internacionais.
Para aludida teoria, tendo por precursor o jurista alemão Oskar von Bülow, o processo é uma relação jurídica intersubjetiva, ou seja uma relação entre pessoas, dinâmica, de direito público, e que tem seus próprios sujeitos e requisitos (chamados por Bülow de pressupostos processuais). Tal relação jurídica, segundo Câmara (2006), teria como conteúdo uma outra, de direito material (a res in iudicium deducta), e teria por fim permitir a apreciação desta pelo Estado-juiz.
Sem delongar por demais, cumpre apresentar a teoria preconizada pelo ilustre Professor Cândido Rangel Dinamarco, que tem recebido notável acolhida pela doutrina processual brasileira, para o qual o processo é concebido como uma entidade complexa, formado por diversos elementos, definindo-se como “o procedimento animado pela relação jurídica processual” (DINAMARCO, 1990, p. 179 apud CÂMARA, 2006, p. 143).
O processo, para sobredita teoria,
[...] teria um aspecto extrínseco, exterior, que seria o procedimento realizado em contraditório; outrossim, haveria um segundo aspecto, intrínseco ou interno, que seria a relação jurídica processual, a relação estabelecida entre os sujeitos do processo, e responsável pela existência, entre eles, de vínculos capazes de gerar deveres, faculdades, poderes, ônus e sujeições (DINAMARCO, 1990, p. 179 apud CÂMARA, 2006, p. 143).
Postos estes conceitos, pode-se concluir, sem medo de errar, que as partes utilizam-se do processo para, através do exercício de seu direito de ação, pleitear ao Estado que exerça a sua função jurisdicional, movimentando a máquina judiciária e, deste modo, alcançando a pretensão deduzida.
Ademais, salienta-se que os particulares, ao buscarem a prestação jurisdicional, esperam que a mesma lhes seja outorgada em um espaço de tempo suficiente para exercerem o seu direito subjetivo, pois caso contrário, tal direito irá perecer e não terá utilidade alguma ao seu titular a proteção oferecida pelo Estado.
E esta proteção estatal (por meio da função judicante) ao direito material que a parte discutiu em juízo, é fornecida através da tutela jurisdicional, instituto relevante da ciência processual que doravante será apreciado com acuidade.
2. A tutela jurisdicional e o processo como meio de acesso à tutela
2.1 Natureza jurídica da tutela jurisdicional
A tutela jurisdicional é o que busca a parte nas vezes em que postula judicialmente a defesa de seus direitos, cujo exercício é obstaculizado por outro indivíduo; nesta linha, Alexandre Câmara (2006. p. 85) apresenta a natureza jurídica da tutela jurisdicional ao aduzir ser esta
uma modalidade de tutela jurídica, ou seja, uma das formas pelas quais o Estado assegura proteção a quem seja titular de um direito subjetivo ou outra posição jurídica de vantagem. Assim sendo, só tem direito à tutela jurisdicional (como, de resto, à tutela jurídica) aquele que seja titular de uma posição jurídica de vantagem.
O Poder Judiciário é que deve fornecer ao indivíduo a tutela jurisdicional adequada à proteção do seu direito material; é através dela que “o Estado assegura a manutenção do império da ordem jurídica e da paz social nela fundada” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 61).
Dinamarco (1996, apud CÂMARA, 2006, p. 86) define tutela jurisdicional como o amparo que, por obra dos juízes, o Estado ministra a quem tem razão num processo. Por seu turno, José Roberto dos Santos Bedaque (1995, apud CÂMARA, 2006, p. 86) afirma que,
[...] a tutela jurisdicional deve ser entendida, assim, como tutela efetiva de direitos ou de situações pelo processo. Constitui visão do Direito Processual que põe em relevo o resultado do processo como fator de garantia do direito material. A técnica processual a serviço de seu resultado.
Marinoni (2002, p. 31) enfatiza que “em uma perspectiva mais rente ao direito material, é possível equiparar a ‘tutela’ a um ‘bem da vida’, uma vez que o jurisdicionado procura o Poder Judiciário para obter um ‘bem da vida’ ou a ‘tutela’ do direito que afirma possuir”.
Importante frisar, com amparo nos conceitos dos notáveis juristas acima, que a tutela jurisdicional não se confunde com a prestação jurisdicional, tendo em vista a natureza abstrata da ação. Com isto evidencia-se que: àquele sujeito que vai a juízo deduzir uma pretensão de direito material, mesmo se, ao final do processo, restar demonstrado não ser o real detentor deste direito, lhe é fornecida a prestação jurisdicional, e não a tutela jurisdicional pretendida.
Pode-se afirmar isto ao considerar que a prestação jurisdicional é concedida independentemente da efetiva existência do direito subjetivo invocado; por sua vez, a tutela jurisdicional apenas é fornecida pelo Estado a quem realmente seja o legítimo possuidor de tal direito, o que se demonstra através do processo judicial.
Por derradeiro, é de bom alvitre concluir com a célebre frase do eminente doutrinador italiano Giuseppe Chiovenda (1969, p. 46), citada iterativamente pelas doutrinas nacionais e estrangeiras, que traduz a finalidade do Poder Judiciário, nos seguintes moldes: “o processo deve dar, quanto for possível, praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir”.
2.2 Classificações da tutela jurisdicional
Inúmeras são as formas existentes na doutrina para se classificar a tutela jurisdicional, vista sob diversas óticas, a saber: quanto à pretensão do demandante (tutela cognitiva, executiva e cautelar); quanto à intensidade (tutela jurisdicional plena e limitada); quanto ao meio de prestação da tutela (tutela comum e diferenciada); quanto à satisfatividade (tutela satisfativa e não-satisfativa).
Em doutrina, ao parafrasear o ilustre professor Alexandre Câmara (2006), pode-se classificar a tutela jurisdicional das formas apontadas acima, nos seguintes termos:
- quanto à pretensão do demandante: [1]
tutela cognitiva: caracteriza-se por conter a afirmação da existência ou inexistência de um direito. A esta declaração muitas vezes se adiciona um outro elemento (condenatório ou constitutivo), mas é a declaração que exerce a função de característica essencial desse tipo de tutela;
tutela executiva: define-se pela satisfação de um crédito, ao operar a realização prática de um comando contido em sentença condenatória (ou em ato jurídico a esta equiparado, os chamados títulos executivos extrajudiciais); desenvolve o processo mediante atos concretos de invasão do patrimônio jurídico do réu, para a satisfação da determinação contida na sentença;
tutela cautelar: limita-se a assegurar a efetividade de outro tipo de tutela. Há casos em que a efetividade da tutela jurisdicional (cognitiva ou executiva) fica ameaçada de se tornar inefetiva. Para evitar dano irreparável, ou de difícil reparação, surge esta espécie de tutela que, sem satisfazer o direito material, assegura a efetividade da tutela satisfativa (de conhecimento ou de execução).
Insta salientar que, por esta primeira classificação de tutela jurisdicional, pode-se cunhar, outrossim, o conceito dos três módulos processuais existentes no ordenamento jurídico-processual, a saber, o processo de conhecimento ou cognitivo, o processo de execução ou executivo e o processo cautelar, no bojo dos quais se concedem as tutelas jurisdicionais expostas acima, respectivamente.
- quanto à intensidade: [2]
tutela plena: capaz de assegurar a mais ampla intensidade possível, alcançando-se com ela o acolhimento e a satisfação das pretensões legítimas levadas a juízo, v.g., tutela executiva e tutela de conhecimento constitutiva;
tutela limitada: não é suficiente para garantir a plena satisfação do direito material; necessita que o Estado preste ulteriormente um outro tipo de tutela, v.g., tutela cognitiva de cunho condenatório que, se não houver cumprimento espontâneo, dependerá de posterior tutela jurisdicional executiva.
- quanto ao meio de prestação da tutela jurisdicional:
tutela comum: prestada através dos métodos tradicionalmente postos à disposição do jurisdicionado, como a que se concede através do procedimento comum, ordinário ou sumário, no processo de conhecimento;
tutela diferenciada: uma forma de prestação da tutela jurisdicional por métodos diversos dos convencionais, através de técnicas específicas utilizadas pelo Estado para fornecer proteção ao direito do postulante, v.g., tutela antecipada, mandado de segurança, procedimento monitório. [3]
- quanto à satisfatividade:
tutela satisfativa: permite a atuação prática do direito material; realiza o direito, desde logo, no plano das relações humanas, sem depender de quaisquer providências futuras que possibilite o exercício deste direito; [4]
tutela não-satisfativa: é a tutela cautelar que se limita a assegurar a efetividade de um provimento destinado a outro tipo de tutela jurisdicional; não tem o condão de satisfazer o direito material pretendido, de forma imediata.
2.3 O processo como meio de acesso à tutela jurisdicional
Estabelecidas a natureza jurídica e as principais classificações da tutela jurisdicional encontradas na doutrina pátria, chega-se a um ponto crítico do Direito Processual, qual seja: para que haja a concessão pelo Estado, através dos órgãos jurisdicionais, de uma tutela (seja de qual espécie for) apta a salvaguardar o direito de um indivíduo, este deve se valer inexoravelmente do processo, que é o meio idôneo para a defesa jurídica de seus direito, haja vista a proibição estatal da autotutela.
Cabe reiterar que, a solução dos conflitos de interesses, realiza-se através da função jurisdicional do Poder Judiciário, consubstanciada na aplicação ao caso concreto das normas consideradas em abstrato no ordenamento jurídico, tendo por desiderato a busca perene da harmonia social.
Quando uma pessoa se utiliza do aparato judiciário com a pretensão de ver realizado o seu direito material, busca na verdade um provimento judicial que lhe satisfaça plenamente; e esta satisfação vem através do provimento final - em um procedimento em que se assegura o direito constitucional do contraditório - denominado sentença, ato processual que tem o condão de pôr fim ao conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida (lide).
Conquanto já apresentado o conceito de processo, ao discorrer acima sobre a “trilogia estrutural do Direito Processual”, é necessário aprofundar no estudo do instituto processo para entender o significado de ser este o instrumento imprescindível à concessão da tutela jurisdicional, que fomenta, destarte, a incessante busca pela solução pacífica dos conflitos havidos na sociedade.
2.3.1 Conceito de processo
Segundo o jurista mineiro Theodoro Júnior (2007, p. 49),
[...] para exercer a função jurisdicional, o Estado cria órgão especializados. Mas estes órgãos encarregados da jurisdição não podem atuar discricionária ou livremente, dada a própria natureza da atividade que lhes compete. Subordinam-se, por isso mesmo, a um método ou sistema de atuação, que vem a ser o processo.
Nesta mesma linha de raciocínio, pode-se afirmar que
[...] esse método, porém, não se resume apenas na materialidade da seqüência de atos praticados em juízo; importa, também e principalmente, no estabelecimento de uma relação jurídica de direito público geradora de direitos e obrigações entre o juiz e as partes, cujo objetivo é obter a declaração ou a atuação da vontade concreta da lei, de maneira a vincular, a esse provimento, em caráter definitivo, todos os sujeitos da relação processual (THEODORO JÚNIOR, p. 49).
Após perquirir sobre a natureza jurídica do processo, e esclarecer ser este uma categoria jurídica autônoma, que não se vincula, pois, a nenhuma outra categoria de institutos jurídicos existentes no ordenamento, o doutrinador Alexandre Câmara (2006, p. 146) conceitua o processo, na esteira de Dinamarco, como “o procedimento em contraditório animado pela relação jurídica processual”.
Conforme se expôs acima, a teoria mais aceita em matéria de processo - a nível nacional e internacional - é a do jurista tedesco Bulow, que vê o processo como uma relação jurídica intersubjetiva. Trata-se da teoria da relação processual, que é o desenvolvimento da idéia, já encontrada entre juristas da Idade Média, de que iudicium est actus trium personarum, iudicis, actoris et rei.
Piero Calamandrei (1945, p. 82 apud THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 49) entende que o processo se apresenta como “a série de atos coordenados regulados pelo direito processual, através dos quais se leva a cabo o exercício da jurisdição”. Estes atos interligados são, necessariamente, a conseqüência do ato antecedente e a causa do subseqüente; e caminha em direção a um provimento jurisdicional final de composição da lide que, regra geral, como já afirmado, é a sentença.
2.3.2 O procedimento
Um outro questionamento controvertido em doutrina é o que diz respeito ao conceito de procedimento, que não deve, antecipa-se, ser confundido com o conceito de processo, ou ser tomado como sinônimo deste.
Para o jurista mineiro Ernane Fidélis dos Santos (1996, p. 45),
[...] processo e procedimento são termos que não se confundem. O primeiro é a soma de atos que têm fim determinado, não importando a marcha que toma para atingi-lo. O segundo é o modo pelo qual o processo se forma e se movimenta, para atingir o respectivo fim.
Theodoro Júnior (2007, p. 49) utiliza-se da doutrina de José Frederico Marques, e adota raciocínio similar ao de Fidélis dos Santos, retro exposto, ao preconizar que:
[...] processo e procedimento são conceitos diversos e que os processualistas não confundem. Processo é o método, isto é, o sistema de compor a lide em juízo através de uma relação jurídica vinculativa de direito público, enquanto procedimento é a forma material com que o processo se realiza em cada caso concreto.
A afirmação reiterada na doutrina de que não deve haver confusão terminológica entre estes dois institutos jurídicos, por serem inequivocamente distintos, deixa clara a tentativa dos autores de sedimentar a diferença substancial entre eles, sendo oportuno aludir que,
[...] esta forma de ver a distinção entre processo e procedimento foi responsável por uma desvalorização deste último conceito, sendo certo que a doutrina costumava referir-se a um ‘mero procedimento’, o que não consegue esconder o sentido depreciativo da expressão. (CÂMARA, 2006. p. 146).
Entrementes, cumpre afirmar que, hodiernamente, a doutrina processual está revitalizando o conceito de procedimento, sobretudo a partir do momento em que se torna vitoriosa a tese de que este é essencial para a legitimação da atividade estatal.
Câmara (2006, p. 147) dá o seu conceito de procedimento como sendo um dos elementos formadores do processo (entendido este como uma entidade complexa segundo a teoria de Dinamarco); afirma o citado autor que:
[...] o procedimento, como visto, é o aspecto extrínseco do processo. O processo não é o procedimento, mas o resultado da soma de diversos fatores, um dos quais é exatamente o procedimento (e os outros são o contraditório e a relação jurídica processual).
Theodoro Júnior (2007, p. 50) assevera ainda que:
[...] é o procedimento, de tal sorte, que dá exterioridade ao processo, ou à relação processual, revelando-lhe o modus faciendi com que se vai atingir o escopo da tutela jurisdicional. Em outras palavras, é o procedimento que, nos diferentes tipos de demanda, define e ordena os diversos atos processuais necessários.
Conforme a doutrina deste preclaro processualista mineiro, o que importa para os estudiosos do direito processual é entender as características marcantes e o papel que a técnica atribui ao procedimento em juízo. Arrola, portanto, como traços marcantes do procedimento no processo civil moderno:
a) Do ponto de vista objetivo, a multiplicidade de atos que necessariamente o compõem, todos coordenados numa verdadeira dependência recíproca, de modo que um provoca o outro e o subseqüente é legitimado pelo anterior, todos enfim explicados em conjunto com um só objetivo final, que vem a ser a perseguição do provimento jurisdicional capaz de solucionar o conflito jurídico (lide) existente entre as partes.
b) Do ponto de vista subjetivo, o procedimento se apresenta como obra de cooperação necessária entre seus protagonistas: só se estabelece por iniciativa de parte (ou seja, de alguém estranho ao órgão judiciário, titular do poder jurisdicional) (CPC, art.2º), só se desenvolve em contraditório com a contraparte (CF, art. 5º, LV), e, pois, o provimento jurisdicional que impõe às partes a composição definitiva da controvérsia, em nome da autoridade estatal, só se legitima se respeitar fielmente a demanda e o contraditório, com situações inafastáveis desde a formação até a exaustão do processo. Depende, tecnicamente, das partes a existência do processo, assim como a determinação do seu objeto, e será com a cooperação delas que o juiz conhecerá os fatos relevantes da causa e logrará, afinal, analisá-los juridicamente, em busca da solução do litígio. As partes têm assegurado o direito de atuar amplamente, em condição de igualdade, na formação do convencimento do juiz. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 52).
O procedimento, pois, não exsurge de um sistema estatal autoritário, mas sim da participação efetiva de todos os sujeitos do processo, valendo-se dos meios idôneos, legítima e legalmente permitidos, para alcançar a solução de dado litígio. É através do procedimento, desta forma, que se desdobra o processo como mecanismo garantidor da justiça.
2.3.3 Espécies de processo
De acordo com o que se disse anteriormente, o processo é categoria jurídica autônoma, ou seja, é gênero que tem por espécies, consoante o Código de Processo Civil vigente, as seguintes: Processo de Conhecimento ou Cognitivo (Livro I); Processo de Execução ou Executivo (Livro II) e Processo Cautelar (Livro III).
Esta classificação do processo (ou sua subdivisão em espécies, como queiram) se dá ao considerar o tipo de tutela jurisdicional que se quer ver prestada pelo órgão judicante, emanando desta característica as peculiaridades de cada módulo processual.
Ademais, todo provimento jurisdicional tem um viés declaratório, pois “a primeira tarefa do juiz, antes de ordenar a coação estatal, é a de verificar o que é direito” (ALVIM, 1975, p. 256); inicialmente, portanto, declara-se a verdadeira situação jurídica, para depois realizá-la.
Uma relevante crítica à classificação do processo é feita na obra de Câmara (2006, p. 226), ao consignar que:
[..] a mesma passa a falsa interpretação de que apenas numa das espécies de processo há cognição, quando esta atividade está presente em todos os três tipos de processo. Aliás, pode haver execução no processo de conhecimento, cognição no processo cautelar, cautelaridade no processo cognitivo, entre outras possíveis combinações. A classificação é feita, pois, com base na atividade preponderante a ser desenvolvida pelo Estado-juiz. Assim, no processo em que predomina a atividade cognitiva, tem-se processo de conhecimento. Nos processos onde a atividade executiva se revela mais importante, tem-se processo de execução, e, por fim, nos processos em que a atividade mais importante é a acautelatória, com a busca de segurança para a efetividade de outro processo, estaremos diante de um processo cautelar.
Na assertiva acima se consubstancia um movimento em voga no Direito Processual Moderno, que se trata do processo sincrético, que é um processo formado pela mescla das três espécies processuais, voltado para uma maior eficácia da tutela jurisdicional. No denominado sincretismo processual há a amálgama dos processos cognitivo, executivo e cautelar, tendo por desiderato a resolução dos litígios.
Segundo Theodoro Júnior (2007, p. 53),
[...] da diversidade de fins visados pelo procedimento, decorre também uma diferença de estrutura e atuação processual. Se há uma pretensão jurídica contestada, compõe-se o litígio declarando a vontade concreta da lei através do processo de cognição ou de conhecimento [...]
Quando, porém, há certeza prévia do direito do credor e a lide se resume na insatisfação do crédito, o processo limita-se a tomar conhecimento liminar da existência do título do credor, para, em seguida, utilizar a coação estatal sobre o patrimônio do devedor, e, independentemente da vontade deste, realizar a prestação a que tem direito o primeiro. Trata-se do processo de execução.
Outras vezes, o processo é utilizado, não para uma solução definitiva da controvérsia estabelecida em torno da relação jurídica material que envolve as partes, mas apenas para prevenir, em caráter emergencial e provisório, a situação da lide contra as alterações de fato ou de direito que possam ocorrer antes que a solução de mérito seja prestada pela Justiça. Surge, então, o processo cautelar.
Neste ponto, reitera-se que o processo, dada a sua natureza instrumental, é o mecanismo posto à disposição do sujeito que se diz legítimo possuidor de um direito material em conflito, para receber do Estado a respectiva tutela jurisdicional deste direito; tal preceito de acesso à justiça foi alçado ao patamar de princípio constitucional, conforme prescrito no item seguinte.
3. O acesso ao processo: corolário do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional
A Constituição Federal de 1988, sobremaneira analítica, abarcou diversas matérias jurídicas, quer seja no campo do Direito Público, quanto no âmbito do Direito Privado; o Direito Processual, igualmente foi disciplinado a nível constitucional, em face de ser uma ramificação do Direito Público.
Deste modo, a Lei Maior determina diversos princípios que devem ser observados pelo Estado quando da prestação jurisdicional através do processo, sendo que,
[...] como qualquer outra ciência, também o Direito Processual está sujeito a princípios norteadores de todo o desenvolvimento da disciplina. Tais princípios servem como orientação segura para a interpretação dos institutos que integram o campo de atuação da ciência, sendo certo que os mais importantes princípios processuais encontram-se consagrados na Constituição da República. (CÂMARA, 2006, p. 31).
E estes princípios estão positivados, mormente no Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) da Carta Magna, em seu clássico artigo 5º, que se constitui em uma limitação material ao poder constituinte derivado ou reformador, por serem cláusulas pétreas, conforme artigo 60, § 4º, IV, da Constituição Federal, i.e., não podem ser extintos sequer por emenda constitucional.
Dentre tais princípios citam-se: o princípio do devido processo legal (Art. 5º, LIV); o princípio da isonomia (Art. 5º, caput); o princípio do juiz natural (Art. 5º. XXXVII e LIII); o princípio do contraditório e da ampla defesa (Art. 5º, LV); o princípio da motivação das decisões judiciais (Art. 93, IX); o princípio da tempestividade da tutela jurisdicional (Art. 5º, LXXVIII); o princípio da publicidade (Art. 93, IX); e o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (Art. 5º, XXXV), dentre outros princípios implícitos na legislação, embora decorrentes da ordem constitucional vigente.
Nesta seara, deter-se-á[5] na análise do último princípio acima citado, comumente chamado pelos doutrinadores de princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (CÂMARA, 2006), princípio do acesso à jurisdição (CHIMENTI; CAPEZ; ELIAS ROSA; SANTOS; 2005) ou princípio de inafastabilidade do judiciário (MORAES, 2006).
Dispõe a Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso XXXV:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes:
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (BRASIL, Constituição. Grifo nosso).
Para Vicente Greco Filho (2008, p. 43), “a determinação constitucional dirige-se diretamente ao legislador ordinário e, consequentemente, a todos os atos, normativos ou não, que possam impedir o exercício do direito de ação”.
Segundo Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (2006, p. 65),
[...] este, que é o chamado ‘princípio da inafastabilidade’, atualmente é compreendido como o princípio constitucional garantidor do acesso à justiça. O direito de acesso à justiça, que na verdade garante a realização concreta de todos os demais direitos, exige que sejam preordenados procedimentos destinados a conferir ao jurisdicionado o direito à tutela adequada, tempestiva e efetiva.
Por este princípio entende-se que “fica assegurado a todo aquele que se sentir lesado ou ameaçado em seus direitos o acesso aos órgãos judiciais, não podendo a lei vedar esse acesso” (CÂMARA, 2006, p. 46), e ainda que:
[...] o Poder Judiciário, desde que haja plausibilidade da ameaça ao direito, é obrigado a efetivar o pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição, uma vez que a toda violação de um direito responde uma ação correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue (MORAES, 2006).
Ao interpretar esta norma constitucional afirma-se que, pela previsão de que qualquer lesão ou simples ameaça de lesão a um direito subjetivo pode ser levada até o Judiciário, o Estado deve dotar os seus órgãos judiciais de meios consentâneos à realidade social, garantindo-se de forma efetiva o acesso jurisdicional a todos.
E este acesso ao judiciário se dá através do direito público subjetivo de ação, disponível à parte para pleitear em juízo o resguardo de seus direitos que estão sendo lesados ou ameaçados; e o processo é o mecanismo através do qual o Estado faz funcionar a “engrenagem judiciária”, de maneira a garantir tratamento isonômico aos que litigam, e meios adequados para que estes possam obter a tutela dos seus direitos.
Segundo José Alfredo de Oliveira Baracho (1991 apud MORAES, 2006, p. 294),
[...] o direito à tutela jurisdicional é o direito que toda pessoa tem de exigir que se faça justiça, quando pretenda algo de outra, sendo que a pretensão deve ser atendida por um órgão judicial, através de processo onde são reconhecidas as garantias mínimas. O acesso dos cidadãos aos tribunais de justiça, à procura de uma resposta jurídica fundamentada a uma pretensão ou interesse determinado, realiza-se pela interposição perante órgãos jurisdicionais, cuja missão exclusiva é conhecer e decidir as pretensões, que são submetidas ao conhecimento do órgão judicante, tendo em vista os direitos fundamentais da pessoa.
Por seu turno, Câmara (2006, p. 49) aduz que:
[...] o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, pois, tem como corolário o direito, por ele assegurado, à tutela jurisdicional adequada, devendo ser considerada inconstitucional qualquer norma que impeça o Judiciário de tutelar de forma efetiva os direitos lesados ou ameaçados que a ele são levados em busca de proteção.
Insta afirmar ainda que o julgador deve, na resolução dos conflitos de interesses que lhe são submetidos, conceder uma tutela jurisdicional que seja adequada e efetiva à posição jurídica de vantagem do postulante, pois não basta apenas prever o acesso ao Poder Judiciário, também se deve buscar que as tutelas concedidas possuam eficácia no mundo dos fatos.
4. Problemas da efetividade do acesso ao processo: a perene busca pela efetiva prestação jurisdicional
Em 30 de dezembro de 2004, o Congresso Nacional promulgou a Emenda Constitucional nº. 45, que ficou conhecida como a Reforma do Judiciário, devido ao fato de ter inserido diversas modificações na Constituição Federal nos preceitos que tratam deste Poder do Estado, mormente no que se refere à competência material dos órgãos jurisdicionais, à organização da justiça, ao acesso incondicionado do povo brasileiro às instâncias judiciais, dentre outras medidas inovadoras.
Tal Emenda deu ao artigo 5º da Lei Maior mais um inciso com a seguinte redação:
Art. 5º. (...)
LXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (BRASIL, Constituição. Grifo nosso).
De forma a atender aos reclamos da sociedade brasileira e de diversos juristas, foi alçada ao patamar de princípio constitucional a celeridade processual, que busca, assim, dar fim a um mal secular da justiça brasileira, que é a morosidade na tramitação dos processos. Pode-se dizer que tal medida é alvissareira, todavia, não é totalmente provida de meios suficientes a implementar mais rapidez e presteza à jurisdição.
Esta necessidade de que a tutela jurisdicional pleiteada pelo cidadão seja concedida de maneira tempestiva pelo Poder Judiciário já se encontra sedimentada no Direito Internacional, sendo que a Convenção Européia para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, em seu artigo 6º, § 1º, garante que: qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, eqüitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial (Grifo nosso).
Outrossim, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu artigo 8º - que tem plena vigência no território brasileiro, em face do artigo 5º, § 2º da Constituição Federal – afirma que: toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente (Grifo nosso).
Para se entender qual é a finalidade que almeja o legislador reformista a cunhar esta mudança, deve-se perquirir inicialmente o problema que lhe deu ensejo, a saber, a morosidade do Poder Judiciário na resolução das demandas processuais que lhe são submetidas a julgamento.
João Batista Lopes (2002, p. 128), afirma que:
[...] os estudiosos do processo civil e os operadores do direito em geral vêem-se diante de um paradoxo que pode ser assim sintetizado: nosso modelo de processo é moderno, mas nossa justiça é morosa. Se é certo que o quadro de morosidade não é uniforme em todo o país, também é exato que ele envolve extensas coletividades, sem que se vislumbre possibilidade de solução a curto prazo.
O citado autor elenca como sendo as causas da morosidade da justiça: o anacronimo da organização judiciária, falta de recursos financeiros, deficiências da máquina judiciária, burocratização dos serviços, ausência de infraestrutura adequada, baixo nível do ensino jurídico e aviltamento da remuneração dos servidores.
Pode-se destacar, igualmente, como sendo os principais aspectos da morosidade do Poder Judiciário:
a hiperestrutura do Judiciário que inviabiliza a proximidade dos jurisdicionados e veda o real controle do órgão de cúpula, sendo urgente uma reengenharia; a inadequação das normas processuais, a saber, do excessivo número de recursos para satisfazer o formalismo exacerbado processual, sendo recomendável uma reformulação da seara recursal; a massificação da justiça ou abarrotamento numérico de processos em todas as instâncias, em razão do número excessivo de recursos; os prazos impróprios aos serventuários e juízes e, os prazos duplicados ou quadruplicados concedidos aos defensores do erário público. (ALMEIDA, 2008).
Na tentativa de resolver o problema da demora na prestação jurisdicional é que o processo civil vem sofrendo diversas modificações ao longo do tempo, de onde se afirma que:
as reformas por que vem passando o direito processual civil, entre nós, refletem uma tomada de posição universal cujo propósito é abandonar a preocupação exclusiva com conceitos e formas, para dedicar-se à busca de mecanismos destinados a conferir à tutela jurisdicional o grau de efetividade que dela se espera. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 19).
Neste ponto é que se insere a chamada efetividade do processo que:
[...] é expressão que, superando as objeções de alguns, se tem largamente difundido nos últimos anos. Querer que o processo seja efetivo é querer que desempenhe com eficiência o papel que lhe compete na economia do ordenamento jurídico. Visto que esse papel é instrumental em relação ao direito substantivo, também se costuma falar da instrumentalidade do processo. Uma noção conecta-se com a outra e por assim dizer a implica. Qualquer instrumento será bom na medida em que sirva de modo prestimoso à consecução dos fins da obra a que se ordena; em outras palavras, na medida em que seja efetivo. Vale dizer: será efetivo o processo que constitua instrumento eficiente de realização do direito material. (MOREIRA, 2002, p. 181).
Segundo Barbosa Moreira (1984, p. 27-28 apud CÂMARA, 2006, p. 224-225), que é um estudioso sobre o tema da efetividade processual no direito brasileiro, o processo, para ser efetivo precisa atender a cinco postulados:
[...] dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos e posições jurídicas de vantagem contemplados no ordenamento; tais instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, sejam quais forem os titulares das posições jurídicas de vantagem, ainda quando indeterminados ou indetermináveis os seus sujeitos; há que se assegurar condições capazes de permitir uma exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, de modo a permitir que o convencimento do juiz corresponda, tanto quanto possível, à verdade; o processo deve ser capaz de assegurar a quem tem uma posição jurídica de vantagem, na medida do possível, tudo aquilo, e precisamente aquilo, a que faz jus, assegurando-se-lhe o pleno gozo da específica utilidade a que tem direito; cumpre assegurar que tal resultado seja alcançado com o mínimo de dispêndio de tempo e energias.
Ao discorrer sobre os escopos do processo, afirma Câmara (2006, p. 223-224) que:
o processo tem, como não poderia deixar de ser, um objetivo. Existe para servir de instrumento. É tradicional a afirmação de que o processo é um meio, e não um fim em si mesmo. A visão do processo como instrumento de atuação do direito material é tradicional, e responsável pela compreensão de que os institutos processuais devem ser adequados a permitir o exercício, em concreto, das posições jurídicas de vantagem criadas pelo direito substancial. (...) Assim é que o processo deve ser visto como um instrumento a serviço do direito material e não o contrário.
O supracitado autor ainda assevera que:
o processo deve alcançar o fim a que se destina, ou seja, o processo deve ser capaz de permitir ao Estado atingir os escopos da jurisdição. Deve-se, pois, lutar pela efetividade do processo. Por efetividade entende-se a aptidão de um instrumento para alcançar seus objetivos. Assim é que o processo só é efetivo se dispõe de meios capazes de permitir ao Estado atingir os escopos da jurisdição. (CÂMARA, 2006, p. 2223-224).
Percebe-se claramente a ligação intrínseca entre a efetividade e a instrumentalidade processual, como formas de se rechaçar a morosidade da entrega da tutela jurisdicional, de onde Theodoro Júnior (2007, p. 20) preconiza que:
instrumentalidade e efetividade são idéias que se completam na formação do ideário do processualismo moderno. Para ser efetivo no alcance das metas de direito substancial, o processo tem de assumir plenamente sua função de instrumento. Há de se encontrar na sua compreensão e no seu uso a técnica que se revele mais adequada para que o instrumento produza sempre o resultado almejado: a solução das crises verificadas no plano do direito material é a função do processo, de sorte que quanto mais adequado for para proporcionar tutela aos direitos subjetivos de natureza substancial, mais efetivo será o desempenho da prestação estatal operada por meio da técnica processual.
Nessa perene busca pela efetividade processual, urge afirmar que o processo civil brasileiro é estruturado de forma a ser verdadeiramente efetivo, pois possui instrumentos capazes de assegurar o respeito aos postulados sugeridos por Barbosa Moreira. Então se questiona: por que a Justiça encontra-se tão impregnada de morosidade? Questionamento polêmico, sendo que sua resolução não se encontra no escopo deste artigo.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pelas linhas sobreditas se vê de forma clara e irretorquível que o direito processual brasileiro é moderno e se encontra escudado em regras de cientificidade ínsitas a países juridicamente desenvolvidos.
Sem esgotar a temática acerca dos efeitos reflexos do tempo no processo, aduziu-se apenas dogmaticamente que a doutrina pátria se debruça sobre os problemas da morosidade judicial e busca uma solução plausível dentro do próprio sistema jurídico-constitucional.
Neste diapasão, em uma visão pós-positivista do processo, tem-se que este não deve ser analisado como mero instrumento de pacificação social, mas como o mecanismo no qual as partes exercem democraticamente a lógica do discurso para, com as garantias fundamentais previstas na Carta Magna, buscarem a solução de seus conflitos de interesses.
Cediço que a busca pela efetividade processual não deve se realizar a todo custo, sob pena de se violar o postulado da segurança jurídica, de igual matiz constitucional. O julgador deve aplicar a ponderação e a razoabilidade para conferir aos interessados a tutela de seus direitos, sempre oportunizando a participação das partes dentro da clássica visão carnellutiana da “igualdade de armas”.
Somente assim haverá legitimidade nas decisões judiciais e confiança por parte do cidadão jurisdicionado no aparelho estatal ao qual compete a função judiciária e, desta forma, não será utópica a busca por resolução de lides em um tempo razoável.
6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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[1] No mesmo sentido: GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 45.
[2] No mesmo sentido: DINAMARCO, Cândido Rangel. Tutela Jurisdicional, Revista de Processo, [S.L.], vol. 81, 1996.
[3] No mesmo sentido: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência (Tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 2ª ed., 2001, p. 26.
[4] No mesmo sentido: SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 3ª ed., 1996, p. 75.
[5] Antecipa-se que, outrossim, será abordado à frente o princípio constitucional processual da tempestividade da tutela jurisdicional (art. 5º, LXXVIII, CRFB/88) introduzido em nossa Constituição pela Emenda Constitucional nº. 45 de 2004, por ter relevante pertinência com o tema em estudo.
