Breve monografia sobre o basilar princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional previsto constitucionalmente no art. 5º, inciso XXXV

  1. INTRODUÇÃO

BREVE ESCORÇO HISTÓRICO

 

A primeira Constituição brasileira (a Imperialista, do ano de 1824) não mencionava o princípio da inafastabilidade, nem deixava implícita a sua existência no ordenamento pátrio de então.

Caracterizava-se pelo poder absoluto nas mãos do Imperador, funcionando ao mesmo tempo como o órgão administrador, o legislador e o julgador.

Não albergava nenhum direito por parte do cidadão, que se via de mãos atadas sob o poderio do Rei.

A Carta seguinte, de 1989, a Republicana, pela primeira vez trata da separação dos poderes, atribuindo, também, ao Poder Judiciário prerrogativas como a irredutibilidade de salário e a inamovibilidade.

Apesar de não mencionar expressamente o princípio em comento, entende-se que o sistema constitucional estava implícito, na medida em que constituía um princípio intrínseco à sistemática constitucional (DANTAS, 2007, p.368).

Então veio a Constituição de 1934 (Estado Social Brasileiro), por meio da qual foi conferida à população nacional uma pletora de novos direitos, na ordem econômica e social, a família, a educação e a cultura, além de outras importantes inovações (DANTAS, Revista ESMAFE).

A Carta Magna seguinte, a de 1937, de influência polonesa (por isso mesmo apelidada de Constituição Polaca), instituiu o Estado Novo, sob o comando do então presidente Getúlio Vargas, uma ditadura que subtraiu muitos direitos que haviam sido concedidos aos cidadãos brasileiros nos ordenamentos anteriores.

A divisão de Poderes entre aquelas três funções que estudamos em Teoria Geral do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário) restou prejudicada, uma vez que a primeira daquelas usurpou os papéis das duas outras.

Aliás, o fato de o Poder Judiciário ter sido prejudicado pela imiscuição dos outros dois poderes, pela qual uma matéria em que se discutia a inconstitucionalidade no Supremo poderia ser revista pelo Legislativo, muito se assemelha com aquilo que a atual PEC 33 (Proposta de Emenda Constitucional nº 33/2013) deseja ver concretizado, conforme verificaremos mais à frente.

A próxima Lei Maior a ser estudada, no que se atine ao referido princípio, é a de 1946, a qual restabeleceu os direitos e garantias excluídos pelo ordenamento predecessor. Voltaram a viger, então, o federalismo, a separação de poderes e a democracia, nesta que é conhecida como a Constituição do Pós-Guerra.

Todavia, o maior legado que essa Lei Maior deixou foi, sem dúvida, a positivação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, cujo texto é a seguir reproduzido:

“Art. 141...

§ 4º - A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”.

Consistindo, pois, em um significativo avanço, devido à autêntica vanguarda que ela causou.

Dando continuidade, a Constituição de 1967 (a Carta Política da Revolução) é aquela que surgiu como um embrião da pior Ditadura Militar já vivida pelo Brasil.

Muito embora ela previsse uma gama de direitos e garantias, princípios e regras, na prática, nada funcionava como o que estava no papel.

Houve verdadeiro desequilíbrio entre a separação dos poderes, sendo o Executivo o mais forte, usurpando funções do Judiciário, submetendo-o inclusive aos seus desmandos, e legislando descaradamente através dos decretos-leis (e atos institucionais).

Isso serve de excelente exemplo da teoria de LASSALE, a de que a Constituição que está escrita não coincide com aquela das ruas (ou seja, a primeira seria tão só um simulacro de realidade, só existia mesmo no papel,  nada mais).

Por fim, a Constituição Cidadã, como ficou conhecida a Carta Magna de 1988, a mais democrática já conhecida no Brasil, ressuscita não só a previsão constitucional do princípio da inafastabilidade, como também a vigência na prática dele, além de um abundante rol de direitos e garantias individuais e coletivos.

Vale lembrar que a partir de 1988, o princípio em estudo ganhou maiores contornos, ao excluir o adjetivo “individual” em relação ao substantivo “direito”, o que significa que, se antes somente podia ser levado ao Judiciário questões de cunho individual, a partir de 1988, não só os direitos individuais, mas também os coletivos são agasalhados sob a proteção jurisdicional, como haveremos de aprofundar infra.

2. CONCEITO DE PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL. EXPRESSÕES SINÔNIMAS/CORRELATAS. PREVISÃO LEGAL

 

Antes da definição do que seja o citado princípio, arrolamos, a seguir, as expressões equivalentes, a saber: princípio do direito de ação; princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou do controle jurisdicional ou, ainda, da apreciação/tutela jurisdicional; princípio do livre acesso ao Judiciário, e, também, princípio da ubiquidade da Justiça.

Agora, sim, a pergunta se nos impõe: que vem a ser o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional?

Nada mais, nada menos, que a inadmissibilidade da lei subtrair da tutela do Poder Judiciário qualquer ameaça ou lesão a direito (seja ele individual, seja coletivo), conforme podemos corroborar com o art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

 

Impende ressaltar que, muito embora o dispositivo constitucional em tela fale em “lei”, é pacífico na doutrina que a proibição foi endereçada não só ao legislador, mas a qualquer outra autoridade ou pessoa ou Poder (ou ainda instituição) que queira usurpar funções inatas ao Judiciário.

Não se pode deixar de mencionar que, ainda de acordo com o multi-citado inciso, não só a efetiva lesão a direito, como também a ameaça, autorizam o tratamento exclusivo do Judiciário, o que equivale dizer que: está acobertada pela jurisdição tanto a apreciação repressiva como a preventiva, respectivamente.

3. ORIGENS E FUNDAMENTOS DO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL. RELAÇÃO COM OS DEMAIS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

 

Conforme observaremos adiante, o princípio da inafastabilidade está em constante comunicação com outros princípios constitucionais, notadamente o princípio do devido processo legal e a separação dos Poderes (que, na verdade, trata-se uma cláusula pétrea, fundamento da República Federativa do Brasil).

O devido processo legal surgiu na Carta do Rei João Sem Terra da Inglaterra, de 1215, a qual afirmava, genericamente, que

nenhum homem livre será detido ou preso, nem privado de seus bens, banido ou exilado ou, de algum modo, prejudicado, nem agiremos ou mandaremos agir contra ele, senão mediante um juízo legal de seus pares ou segundo a lei da terra.

Vale dizer, que para que alguém possa ter modificada sua situação jurídica, é imprescindível que ele seja submetido a um processo justo (conhecido como devido processo legal), de acordo com as leis do Estado do qual faz parte (ou seja, o julgamento deve ser feito por seus pares).

Esse princípio é de suma importância para o Direito Processual, pois é em derredor dele que giram todos os demais princípios constitucionais processuais, tais como o contraditório e ampla defesa, inevitabilidade (ou indeclinabilidade), dispositivo/inquisitivo, isonomia, razoável duração do processo, do juiz natural etc.

Logo, podemos fazer a seguinte inferência: se é verdade que o princípio do devido processo legal configura uma garantia para o cidadão de que ele não terá modificada a sua situação jurídica, senão por meio de um devido processo legal, que assegure a justa imparcialidade do juiz, a paridade de armas para com a parte contrária, com base no contraditório e ampla defesa, no duplo grau de jurisdição, na observância dos procedimentos adequados a cada situação.

Não é menos verídico que o princípio da inafastabilidade vem reforçar a ideia de que isso tudo só é possível se o Judiciário não tiver suas funções subtraídas, pois de nada adiantaria descrever todo esse processo, se na frente o legislador ou o Presidente da República tiverem o livre arbítrio, em toda e qualquer situação, para alterar o conteúdo. Afinal, somente o Poder Judiciário, na pessoa do Supremo Tribunal Federal, tem a última palavra para dizer o direito, especialmente, por óbvio, que nas questões constitucionais (uma vez que a lei infraconstitucional fica afeta à competência do Superior Tribunal de Justiça, sendo este o órgão de cúpula da Justiça não constitucional).

Por outro lado, colocando lado a lado o princípio da inafastabilidade com a divisão harmônica entre os três poderes de todos conhecidos (Legislativo, Executivo e Judiciário), veremos que eles se inter-relacionam na medida em que qualquer ofensa ou desequilíbrio envolvendo o Poder Judiciário pode afetar também o princípio da inafastabilidade, consoante verificaremos quando do tratamento do caso específico da PEC 33/2013.

4. O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE E SEUS COROLÁRIOS. AS DIVERSAS SITUAÇÕES QUE DESAFIAM O SEU PODER

É chegado o momento em que faremos uma leitura acerca das diversas situações que possivelmente ofenderiam o direito/princípio em estudo.

Comecemos pela questão da arbitragem.

Sabe-se que tal instituto é um equivalente jurisdicional, porque a par de empregar um meio e uma figura (o árbitro) para resolverem seus conflitos, as partes se submetem à decisão daquele, afinal, foi escolhido pelos interessados, então é porque confiam nele.

Trata-se, pois, de um meio legítimo de aplicar o direito ao caso concreto, resolver as pendengas sociais, sem que seja preciso movimentar a máquina processual, gerando maiores despesas e consumindo recursos humanos.

A pergunta que se levanta é a seguinte: esse instrumento não afrontaria o direito da inafastabilidade, tendo em vista que retiraria do âmbito do Poder Judiciário a possibilidade de por este ser julgado, analisado e apreciado um caso de lesão ou ameaça a direito?

A resposta para essa indagação, para a melhor doutrina, deve ser negativa. Isso porque a arbitragem é legitimamente reconhecida como uma forma de apaziguar os conflitos sociais, existindo, inclusive, uma lei que trata do assunto (a Lei da Arbitragem, de nº 9.307 de 1996). Não vai contra a Constituição e sua prática é louvável, uma vez que ajuda desafogar o enorme número de processos judiciais, levando satisfação a ambas as partes interessadas na sua resolução.

Outra questão em cima da qual podemos trabalhar diz respeito às súmulas vinculantes, pois, como cediço, estas, de certa forma, engessam o direito, fazendo com que uma grande quantidade de julgados se concretizem em um sentido (formando a jurisprudência), e uma vez consolidada a jurisprudência, os Ministros do STF criam um modelo para determinadas situações. Feito isso, os julgamentos nos tribunais inferiores e as decisões monocráticas obrigatoriamente devem estar acordes com a Súmula Vinculante (como o próprio nome diz, ela vincula os demais juízes e tribunais).

Mais uma vez, é hora de se perguntar: as súmulas vinculantes ferem o princípio da inafastabilidade, ao encurtarem o caminho, impedindo que o juiz julgue de maneira diversa?

Acreditamos que não, pois o instituto das Súmulas Vinculantes, importado do direito norte-americano, como já exposto neste questionamento, ele apenas encurta, pega um atalho, porquanto numa situação idêntica, preza-se pela celeridade e economia processuais, que vem para abreviar um processo que duraria anos a fio, sabendo desde já o seu resultado.

De igual modo, tratemos da questão das liminares e tutela antecipada (as chamadas tutelas de urgência).

À primeira vista, parece que a tutela de urgência, a par de assegurar a prestação jurisdicional e o bem da vida, antes que este venha a se perder (periculum in mora), e uma vez comprovada a fumaça do bom direito (fumus boni iuris) ou verossimilhança, ou ainda quando caracterizado o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório (art. 273, incisos I e II do Código de Processo Civil), pareceria, então, que este tipo de prestação jurisdicional provisória iria de encontro com o que sustenta o princípio da inafastabilidade, já que a decisão que se daria no término do processo, é antecipada para o seu início, fato que prejudicaria a prestação jurisdicional, até mesmo por ser dada uma decisão muito apressada, em cima de uma cognição sumária.

Mas é justamente com esses mesmos argumentos que se baseia a tutela antecipada, pois, com o intuito de ver resguardado o bem da vida, evitando-se, assim, o seu perecimento, a probabilidade de acertar do juiz será maior do que se ele deixar a decisão para o final, causando um enriquecimento ilícito para uma das partes, enquanto que a outra sofre perda patrimonial ou moral.

Daí a utilidade e necessidade de continuarem vigentes em nosso ordenamento jurídico as tutelas de urgências, com base na razoabilidade e na proporcionalidade da medida.

Agora, tocante à necessidade de esgotamento das vias administrativas (prévio esgotamento da via administrativa) para, só então, buscar o Poder Judiciário, é algo que, felizmente, não existe em nosso País, pois caso existente, causaria um conflito direto com o princípio em estudo. Não é preciso esgotar todas as instâncias administrativas para se ingressar com uma ação em juízo.

Se funcionasse desta forma, seria o desprestígio do Poder Judiciário e um perigoso ingrediente para acabar com a democracia, uma vez que outros Poderes se veriam livres para agir de modo antiético, aproveitando-se do Poder para causar problemas de toda sorte.

E, enfim, o Supremo Tribunal Federal (STF) não poderia proferir a palavra final.

De lembrar-se que a regra encontra exceção: no caso da Justiça Desportiva, o sujeito somente poderá ingressar com ação na Justiça comum, desde que tenha havido prévio esgotamento naquela seara.

Outro ponto de que podemos falar é a imposição do pagamento de uma multa de 5% sobre o valor da causa quando for ajuizada ação rescisória, para o caso em que a mesma for declarada improcedente ou inadmissível (art. 488, inciso II).

A nosso ver, não se trata de uma afronta à inafastabilidade, pois é justo que aquele que ingressa com uma rescisória seja punido (através de multa), já que ele deflagrou um processo, sabendo que não prosperaria.

Com relação ao prazo para se impetrar mandado de segurança. Conforme consabido, o art. 23 da Lei 12.016 de 2009 (a Nova Lei do Mandado de Segurança) fixa-o na quantidade de até 120 dias após a ciência, por parte do interessado, da violação do direito.

Esse prazo não contrariaria o disposto no direito/princípio, objeto de nosso estudo?

Sim, isso vai contra, por isso mesmo, parte da doutrina entende que esse prazo não é válido, o interessado pode ingressar com ação de conhecimento de rito ordinário e pedir-se tutela antecipada sob forma de liminar (NERY JR, 2009).

Afinal de contas, forte em ROCHA (2013):

O legislador ordinário não tem legitimidade para restringir garantia constitucional. Se a Lei Maior determina que basta a existência de direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, não há nenhuma razão que justifique a criação de novos requisitos pela lei infraconstitucional.

5. ALGUNS ESCLARECIMENTOS: INAFASTABILIDADE X INDECLINABILIDADE

Apesar de muita gente entender que sim, a inafastabilidade e a indeclinabilidade não são a mesma coisa.

A primeira diz respeito, como visto, a que a lei não poderá excluir da apreciação jurisdicional lesão ou ameaça ao direito, significando que toda e qualquer pendenga pode ser ajuizada diretamente no Poder Judiciário, sem que precise ter sido analisada em outro Poder ou sem que tenha passado por uma prévia análise administrativa.

Já, por sua vez, a indeclinabilidade quer dizer que ao juiz não é dado se furtar a resolver a lide, alegando lacuna (ele não pode deixar de julgar, levantando a questão do non liquet), ele deve, então, se valer da analogia, dos princípios gerais do Direito e equidade.

6. ANÁLISE DE UM CASO CONCRETO: A PEC Nº 33 DE 2013

 

Em um sítio da internet, encontramos a seguinte matéria do Jornal “O Popular” (Goiânia-GO) do dia 30/04/2013, de autoria do atual presidente da OAB, Seção Goiás, Henrique Tibúrcio, comentando o assunto que repercutiu em todo o País:

O principal objetivo da PEC 33/2011 é restringir a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF), a mais alta corte Judiciária brasileira. A proposta pretende alterar a quantidade mínima de votos de membros do STF para declaração de inconstitucionalidade de leis; condiciona o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo Supremo à aprovação pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição. Um absurdo sem precedentes na nossa história.

A Constituição Federal assegura em cláusula pétrea, visando, principalmente, evitar que um dos Poderes usurpe as funções de outro, a separação dos Poderes do Estado, tornando-os independentes e harmônicos entre si (Artigo 2º). O Poder é soberano, dividindo-se nas funções Legislativa, Judiciária e Executiva, e com mecanismos de controle recíprocos, garantindo, assim, a manutenção do Estado Democrático de Direito.

Nesse contexto, a PEC 33 afronta a interdependência dos três poderes e a própria harmonia entre eles, ferindo a Carta Magna. Curioso é que, em entrevista sobre o assunto, o autor da referida PEC justifica que o Supremo “exorbita” suas funções e o Congresso Nacional sofre “humilhação” pela atuação da Corte. (g.n.)

Constatamos, assim, que essa PEC configura um verdadeiro perigo para a democracia da nação, uma vez que poderia retroceder para uma ditadura, conforme aconteceu nas décadas de 1960, 1970 e 1980.

A questão é que, uma vez que a lei condicionaria a emenda constitucional e as súmulas a uma sabatina no Legislativo, isso estaria ofendendo o princípio da inafastabilidade, porque retira do Judiciário o poder de dar a palavra final, especialmente do Supremo Tribunal Federal, o órgão de cúpula em matérias constitucionais.

E não é só. Outro princípio, desta vez, cláusula pétrea que está sendo atingida é a da Separação dos Poderes, já que o Legislativo estaria se imiscuindo nas questões judiciais e isso significa desequilíbrio entre os 3 Poderes. Somente a Constituição pode determinar a competência dos órgãos políticos (tais como o Senado e a Câmara), só ela pode conceder o direito, v.g., do Senado julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade. Isso sinaliza para um harmônico sistema de freios e contrapesos que não viola o princípio da separação.

Mas a PEC 33 viola.

Demais disso, se o Legislativo pretende, com essa PEC, usurpar poderes alheios, especificamente com relação ao Judiciário, e justamente por causa da inafastabilidade, implica dizer que tal conduta afronta o direito de ação, pois este está intimamente ligado àquela, isso se não for caso de sinonímias.

Veja-se, a seguir trecho do artigo de ROCHA (2013):

Do exposto, infere-se que o princípio constitucional do direito de ação encontra-se protegido contra atos do Poder Constituinte derivado, que possam implicar sua mitigação ou eliminação, tanto porque trata-se de manifestação do princípio da separação dos poderes, como pelo fato de constituir garantia fundamental. A consequência disso é que qualquer lei tendente a modificar a Constituição Federal sob esse aspecto, será reputada inconstitucional, conforme lição de Bachof. (g.n.)

Por isso e por todas as razões elencadas, além de outras por nós eventualmente esquecidas, o Parlamento não pode aprovar essa PEC, sob pena de ver solapadas suas instituições democráticas, haja vista sua flagrante inconstitucionalidade.

7. CONCLUSÃO

 

É chegada a hora de arrematar este trabalho acadêmico-científico, afirmando que o Brasil tem um ordenamento jurídico forte e robusto além da Constituição madura e democrática, a ponto de evitar com que haja qualquer alteração por emenda à Constituição.

E que o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição é um dos grandes pilares que sustentam o arcabouço legislativo, proporcionando aos cidadãos uma ampla gama de direitos, funcionando também como uma garantia para se alcançarem aqueles.

Além, é claro, como vimos, da coerente rede de ligações entre os princípios e regras, nomeadamente o Princípio do Devido Processo Legal.

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