O Direito do consumidor e a Responsabilidade civil objetiva
Alex da Silva
Bacharel em Direito pela
Universidade de Brasília
Brasília, 6 de novembro de 2012.
Introdução
O trabalho foi desenvolvido, basicamente, em três partes, ou tópicos, fazendo-se, ao mesmo tempo, o encadeamento dos temas com a justificativa e demonstração da relevância de um tema para o outro, e suas implicações recíprocas.
Num primeiro momento do desenvolvimento, buscamos identificar os fundamentos históricos da responsabilidade civil e sua evolução para a responsabilidade objetiva como resposta às exigências sociais e de direito.
E, finalmente adentramos o tema do consumidor, o qual ficou evidenciado quase como um resultado natural das questões de equidade e busca pela justa composição do dano, assuntos longamente expostos quando da abordagem do significado da responsabilidade objetiva.
De certo modo, foi utilizada uma metodologia sugerida no sentido de tratar o direito como integridade. Buscando uma justa medida para a compreensão e realização do direito do consumidor, respeitando, ao mesmo tempo, as balizas estabelecidas do direito e a necessidade da sua ponderada atualização. Aqui, no caso, em relevo o direito do consumidor.
1. Considerações prévias sobre a responsabilidade civil.
Para se consubstanciar a responsabilidade civil, José Carlos Moreira Alves, afirma que é essencial a existência de um dano. Daí propõe identificar, a partir de que momento manifesta-se a responsabilidade civil, “em virtude de qual se tem a obrigação de indenizar”. Desenvolve seu argumento:[1]
"Ela [a Responsabilidade Civil] surge quando o dano resulta de violação de direito decorrente de relação jurídica preexistente (como sucede com o inadimplemento de contrato ou de declaração unilateral de vontade), e aqui se denomina impropriamente responsabilidade contratual, pois não se restringe apenas ao inadimplemento contratual, ou quando o dano decorre de lesão de direito subjetivo, e, portanto, sem que haja relação jurídica preexistente entre quem deve ressarci-lo e aquele que o sofre, dando margem à chamada responsabilidade extracontratual ou delitual...
[...] Mas ela também abrange – e aqui há o emprego impróprio da expressão responsabilidade, por dizer respeito a hipóteses em que a pessoa que responde pelo dano não teve culpa na ocorrência dele e, portanto, por ele não deveria ser tida como responsável – casos em que há o dever de indenizar sem que haja ato ilícito de quem, de certa forma, deu causa ao dano, tendo, então, para distinguir-se da responsabilidade subjetiva, a denominação de responsabilidade objetiva ou responsabilidade sem culpa.”
Segundo entendimento de José de Aguiar Dias, “o problema da responsabilidade civil absorveu toda a matéria da reparação de dano.” Ou seja, para o autor, talvez fosse mais apropriado, na definição de termos, que o âmbito da responsabilidade civil estivesse restrito “à espécie de obrigações que derivam do complexo imputabilidade mais capacidade”, e devendo-se entender “sob o título de reparação de dano, as obrigações de indenizar, por dever de assistência, solidariedade, garantia etc.” Para Aguiar Dias, enfim, a reparação de danos é o gênero sob o qual devem estar sistematizados todos os casos de obrigação de indenizar, respondendo, na atualidade pelo nome de responsabilidade civil. [2]
Oportuno concluir que, de certo modo, a ideia teórica, de caráter histórico da responsabilidade civil, sofre evolução juntamente com o ser humano, com a sociedade, com o direito, enfim. Finalmente:[3]
"O instituto é essencialmente dinâmico, tem de adaptar-se, transformar-se na mesma proporção em que evolve a civilização, há de ser dotado de flexibilidade suficiente para oferecer, em qualquer época, o meio ou processo pelo qual, em face de nova técnica, de novas conquistas, de novos gêneros de atividade, assegure a finalidade de restabelecer o equilíbrio desfeito por ocasião do dano, considerado, em cada tempo, em função das condições sociais então vigentes."
De certo modo, existe uma compreensão de que: “Para que se possa impor a alguém a obrigação de indenizar o prejuízo experimentado por outrem é mister que haja uma relação de causalidade[4] entre o ato culposo praticado pelo agente e o prejuízo sofrido pela vítima.” Quer dizer: “Sem essa relação de causalidade não se pode conceber a obrigação de indenizar.”[5]
2. Acerca da responsabilidade objetiva
De acordo com Caio Mário da Silva Pereira[6] o problema da responsabilidade civil é uma questão fundamental para o direito. A Teoria da Responsabilidade Objetiva representa uma espécie de evolução do conceito da responsabilidade; particularmente em função das situações e necessidades criadas com a Industrialização. É neste sentido a afirmativa de Leon Mazeaud: “À medida que a civilização se desenvolve, as relações sociais tornam-se cada vez mais complexas, o círculo da atividade jurídica de cada um de nós penetra mais fundamente no dos nossos semelhantes”. Quer dizer, “Estamos tão próximos uns dos outros que se nos torna impossível agir sem o risco de causar um dano a outrem, mas somos condenados a agir sempre e cada vez mais”.
Adiante, o autor continua, descrevendo as situações que conduziram ao estabelecimento da responsabilidade civil com caráter objetivo:
"O desenvolvimento da grande indústria, as aplicações das prodigiosas descobertas da ciência multiplicaram os acidentes, tributo fatal do progresso. Acidentes causados aos operários das fábricas, acidentes que vitimam quem se utiliza dos modernos meios de transporte ou tem a desgraça de colocar-se no seu caminho. Como poderia deixar de ser assim, se empregamos forças que somos incapazes de dominar?
A multiplicação dos danos superexcitou naturalmente as vítimas. Estas nada mais querem suportar. À força de serem feridas, tornaram-se mais sensíveis e voltam-se contra o autor dos golpes. Outrora, atribuindo-se os danos à fatalidade, as vítimas se inclinavam diante da má sorte. Hoje não se acredita mais na fatalidade. Todo aquele que sofreu um dano procura um responsável e exige uma reparação: sensibilidade excessiva, irritabilidade muitas vezes deslocada, consciência demasiado nítida de seus direitos."
A teoria do risco ou teoria objetiva toma por modelo a equidade. Os Códigos, via de regra, ao tratarem do tema, usam expressões como, risco, garantia ou eficiência. O que, de certo modo, pode ser entendido como resultado da intervenção humana no mundo. Para assegurar a dignidade da pessoa na sociedade complexa, tratam como prerrogativa, a situação da vítima, de maneira que se assegure ainda, uma estabilização da vida futura.
Conforme roteiro da disciplina “Responsabilidade Civil”, na Universidade de Brasília, a cargo do Professor Othon Azevedo Lopes, a análise da culpa no âmbito da Teoria do Risco, corresponde ao “dano a um direito subjetivo ou situação jurídica determinável materialmente.” Ainda, a respeito da Teoria do Risco, na mesma referência:
. A finalidade de prevenção e retribuição deve se organizar a partir da compensação do dano.
. Admite regra geral da obrigação de indenizar.
. Tem como limite o valor do dano.
. Age, impondo a reparação do dano.
Segundo José de Aguiar Dias, mesmo tomando como referência “a noção ainda insegura recolhida do direito romano clássico”, Domat e Pothier acabaram por construir uma teoria objetiva da responsabilidade, em contraposição às concepções admitidas até então, que tomavam a culpa como elemento essencial. Esta teoria inspirou o Código Civil francês e todas as legislações modernas.[7]
Com a Lex Aquilia foi possível, de algum modo, estabelecer a equidade como meio capaz de repercutir no montante da indenização.[8]Por meio da atuação do pretor e dos jurisconsultos, atenuou-se o rigor dos primeiros tempos do texto aquiliano, no sentido de favorecer aquele que havia sofrido prejuízo. De tal forma a ação seria concedida “não apenas ao dano, corpore corpori datum, exigindo contato material entre o autor do dano e a coisa por ele atingida, mas também ao danunum non corpore datum.”[9]
Enfim, conforme afirmativa de Moreira Alves, a Lex Aquilia é um plebiscito, possivelmente do século III antes de Cristo. Continha três capítulos. O terceiro capítulo era relativo “a quem causasse qualquer espécie de dano a coisa alheia animada (exceto a morte que já era objeto do primeiro capítulo) ou inanimada”, neste caso, deveria indenizar o proprietário do valor máximo alcançado pela coisa nos 30 dias anteriores ao em que ocorrera o dano.[10]
Entretanto, é de se ressaltar que “nem mesmo no direito justinianeo, quando já se observa a tendência de tornar a actio legis Aquiliae remédio jurídico, de caráter geral, para os danos praticados em coisa alheia, chegou-se a conceber a figura genérica, que existe no direito moderno, do ato ilícito absoluto que dá margem ao dever de responder pelo dano por ele causado”.[11]
Tem-se concebido que até fins do século XIX, a responsabilidade extracontratual fundava-se essencialmente na culpa, “estando ligada à teoria geral do fato ilícito absoluto, do qual a culpa é um de seus requisitos.” Destaque-se que, de maneira precursora, entre os jusnaturalistas, Cristiano Tomásio já era pela admissão da responsabilidade extracontratual sem culpa.[12]
De fato, José de Aguiar Dias considera um exagero o resumo de Von Ihering, para quem “sem culpa, nenhuma reparação”. Argumenta no sentido de considerar a pertinência da teoria objetiva da responsabilidade civil no âmbito de áreas como dos acidentes de trabalho, dos transportes ferroviários e urbanos e nos acidentes causados pelos aviões a passageiros e a terceiros na superfície.[13]Quer dizer, há, para justificar essa mudança na compreensão da responsabilidade, o surgimento dos problemas próprios da Industrialização, bem como o aumento da complexidade nas relações humanas e no âmbito da sociedade. Tudo isto, claro, com repercussões tanto na compreensão quanto na aplicação do direito.
José Carlos Moreira Alves afirma que, de certo modo, conforme a crítica de muitos, a teoria objetiva seria uma concepção materialista, retirando da responsabilidade civil o seu caráter moral, “pois se é certo que o homem se sente responsável quando age ou se omite com dolo ou culpa em sentido estrito, o mesmo não sucede quando atua licitamente, ainda que de sua atividade resulte dano a outrem”.[14]
Entretanto, também analisa a relevância da responsabilidade objetiva, ao observar que esta, na opinião de seus defensores, “se baseia na justiça e na equidade, sendo mais igualitária por defender, em face das empresas poderosas, os economicamente mais fracos;” ela seria, portanto, “mais coerente do que a doutrina subjetiva que, como ocorre na responsabilidade pela guarda, estabelece presunções absolutas de culpa, o que implica, na realidade, a impossibilidade da prova da ausência desse elemento subjetivo, situando-se aí, no terreno da pura objetividade.”[15]
Sob a compreensão de Marco Antônio Trevisan, a obrigação deve ser considerada “um complexo orgânico, ou seja, um bloco unitário no qual se condensam direitos, pretensões, ações, exceções, deveres ônus que não se verificam necessariamente, em igual forma número e intensidade em todas as obrigações da mesma espécie.” E, desenvolve o autor seu argumento[16] para que se possa compreender que a indenização deve corresponder a um ressarcimento integral daquilo que foi atingido pelo dano. Daí, portanto, a importância da participação do juiz nessa atividade, de maneira a efetivar a plena realização do direito.
Este é exatamente o tema de Ronald Dworkin ao estabelecer que, a partir da interpretação, os juízes devem observar “o princípio judiciário da integridade”, identificando direitos e deveres legais, de modo a expressarem “uma concepção coerente de justiça e eqüidade.”[17]Por isso define:[18]
"O direito como integridade é diferente: é tanto o produto da interpretação abrangente da prática jurídica quanto sua fonte de inspiração. O programa que apresenta aos juízes que decidem casos difíceis é essencialmente, não apenas contingentemente interpretativo; o direito como integridade pede-lhes que continuem interpretando o mesmo material que ele próprio afirma ter interpretado com sucesso. Oferece-se como a continuidade -–e como origem – das interpretações mais detalhadas que recomenda." (Destacamos).
3. Direito do consumidor e responsabilidade objetiva
A legislação civil brasileira nos artigos 186 e 927 do Código Civil, Lei 10.406/2002, acabou tomando este caminho, no sentido de entender a responsabilidade civil com caráter acentuadamente objetivo. O art. 186, Código Civil, assim expressa: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Já o art. 927, Código Civil, estabelece: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
O direito deve ser concebido e vivenciado como um sistema harmônico, que represente o modo mais adequado pelo qual os cidadãos, numa sociedade, resolveram direcionar sua vida. Para tanto, estabelecerá e fará cumprir princípios e regras que permitam a convivência pacífica eleita como a mais justa e desejável. No Brasil, a Constituição Federal determina os princípios e normas essenciais que consubstanciam e condicionam o direito.
Dessa forma é que se deve compreender o direito do consumidor. O art. 5º, XXXII, estabelece que “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. E no art. 170, a afirmativa de que:
“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
...
V – defesa do consumidor;
... .”
As condições clássicas a serem observadas para o contrato, com base na igualdade formal entre os contratantes e na autonomia da vontade, já não respondiam adequadamente às situações próprias de uma sociedade de massa, cada vez mais complexa. Daí a necessidade do estabelecimento de critérios diferentes, mais apropriados à evolução tanto social como jurídica em torno do contrato, de maneira que se preservasse, nas relações, a equidade.
Mais particularmente ainda haveria de se estabelecer um critério adequado para as relações contratuais, no âmbito das relações de consumo. Isto porque se apresenta uma nova realidade sócioeconômica a exigir a atualização dos institutos jurídicos. Segundo Karl Larenz, [19]o direito alemão, dentre outros, desenvolveu-se, partindo do sentido e da finalidade do contrato e do princípio da boa fé. Ou seja, devem ser levados em conta uma série de deveres contratuais de caráter acessório, tais como: deveres de informação, de proteção, de conservação; ou mesmo deveres de consideração e respeito, cuja lesão culposa, acarretaria uma indenização de danos e prejuízos, conforme os princípios referidos, concernentes à responsabilidade contratual.
E, o autor considera ainda que o desenvolvimento da tecnologia e do comércio tiveram como consequência a produção de danos com seu alcance. Por isso, a necessidade de buscar a composição desses danos, sua reparação, mesmo que não tenha havido culpa daquele a quem se imputa a reparação. Levando-se em conta, para tanto, a possibilidade que tinha de evitar a ocorrência e a obtenção regular de benefícios com o exercício da atividade.[20]
Com o desenvolvimento das relações comerciais, na sociedade de consumo, o sistema de produção e de distribuição dá-se em quantidade de grandes proporções; e assim, acaba por se despersonalizar e desmaterializar. Predominam em quase todas as relações contratuais entre empresas e consumidores, os métodos de contratação em massa. Assim esclarece Cláudia Lima Marques:[21]
"Como se observa na sociedade de massa atual, a empresa ou mesmo o Estado, pela sua posição econômica e pelas suas atividades de produção ou de distribuição de bens ou serviços, encontram-se na iminência de estabelecer uma série de contratos no mercado. Estes contratos são homogêneos em seu conteúdo (por exemplo, vários contratos de seguro de vida, de compra e venda a prazo de bem móvel), mas concluídos com uma série ainda indefinida de contratantes. Logo, por uma questão de economia, de racionalização, de praticidade e mesmo de segurança, a empresa predispõe antecipadamente um esquema contratual, oferecido à simples adesão dos consumidores, isto é, pré-redige um complexo uniforme de cláusulas, que serão aplicáveis indistintamente a toda esta série de futuras relações contratuais."
Neste contexto o consumidor está em desvantagem. É o pólo hipossuficiente na relação contratual, a quem a legislação, especialmente por meio da lei 8078/90, em obediência ao comando constitucional, confere especial proteção. Busca-se estabelecer o devido equilíbrio na relação. Alcançar, enfim, a equidade. Conforme entendimento de José Geraldo Brito Filomeno[22], na conceituação de consumidor há uma característica marcante, qual seja na perspectiva que se deve adotar, considerando-o como hipossuficiente ou vulnerável, uma vez que não dispõem do controle sobre bens de produção, estando submetidos ao poder de controle dos titulares destes bens.
Pode-se considerar como elemento fundamental da obrigação o vínculo jurídico. Segundo Caio Mário da Silva Pereira, “É no vinculum iuris que reside a essência abstrata da obrigação, o poder criador de um liame por cujo desate o indivíduo respondia outrora com a sua pessoa e hoje com seu patrimônio”[23]. Para o objetivo do presente trabalho vamos considerar as obrigações decorrentes da vontade humana, manifestadas por meio de contratos ou da declaração unilateral de vontade.[24]
No Código de Defesa do Consumidor (CDC), a declaração unilateral da vontade pode ser extraída do art. 30, que preceitua: “toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”. Grifei. Assim, “aquilo que for declarado gera efeitos obrigacionais”.[25]
Portanto, a partir do que foi visto, infere-se que o Código de Defesa do Consumidor pauta-se pela regra da responsabilidade objetiva, “a qual pressupõe, para sua qualificação, apenas: a) ação ou omissão; resultado danoso; c) relação de causalidade. Não se cogita aqui da licitude ou ilicitude do ato, ou da maior ou menor diligência empreendida pelo agente. A autorização do poder público para o desenvolvimento de uma atividade ou a fabricação de um produto, ou a adoção de todas as cautelas exigidas pela técnica são incapazes de obliterar a responsabilidade do fornecedor diante de um dano causado ao consumidor”.[26]
Pode-se considerar que, com o art. 186, o novo Código Civil continua admitindo a responsabilidade civil com fundamento na culpa, ao expressar: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Está caracterizada aqui a presença da vontade na prática de ato considerado ilícito. E, o ato ilícito é, também, aquele que causa dano.
Com o art. 927 do Código Civil, fica estabelecida a obrigação de reparar o dano, bem como identificada a responsabilidade objetiva, incidente nos casos em que a lei especificar ou houver a implicação de risco em virtude de atividade exercida.
"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."
Duciran Van Marsen Farena aponta a presença da teoria do risco criado no Código Civil, a qual foi albergada pelo Código de Defesa do Consumidor, desde os seus primórdios. Conforme a teoria, “aquele que cria o risco, em razão de sua atividade econômica ou profissional, deve por ele responder”. E, apresenta situações ilustrativas: “Tanto é o caso do guia que conduz montanhistas por acidentados relevos, quanto do fabricante de medicamentos que lança no mercado novo produto”.[27]
Continuando em seu argumento, afirma que o Código Civil contribui para o mesmo propósito, inserindo o fator desigualdade econômica onde antes predominava o individualismo. Ficou assim estabelecida, “uma nova modalidade de responsabilidade objetiva, que poderá perfeitamente aplicar-se nos casos em que o negócio não for considerado, pelo Código do Consumidor, relação de consumo, vale dizer, não estiver ‘envolvido o destinatário final’ nos termos do art. 2º do estatuto consumerista”[28]. E, refere-se ao artigo do Código Civil: Art. 931. “Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.”
Possível observar que no CDC está presente, tanto a responsabilidade por vícios dos bens ou serviços, quanto a responsabilidade por danos causados aos consumidores.
Segundo Zelmo Denari, no que respeita à responsabilidade por vícios dos bens ou serviços “trata-se de um princípio de garantia que guarda similaridade, mas é inconfundível com os vícios redibitórios, da teoria civilística. A primeira distinção a ser feita é que os vícios redibitórios são defeitos ocultos da coisa que dão causa, quando descobertos, à restituição da coisa defeituosa, ou ao abatimento do preço”. E, continua, “Os vícios de qualidade ou quantidade dos bens ou serviços, ao revés, podem ser ocultos ou aparentes – não importa – e deflagram mecanismos reparatórios muito mais amplos, abrangentes e satisfatórios do que aqueles previstos no instituto civilístico”.[29]O CDC, por meio do art. 18, expressa este entendimento:
"Art. 18 – Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas."
Trata também da questão nesse sentido o art. 20 do Código de Defesa do Consumidor. Isto é, deve estar assegurada a garantia que o fornecedor deve objetivamente no que respeita à utilidade contratada do produto ou serviço, compreendendo-se que não há excludente até a tradição do produto ou execução completa do serviço.
Já a responsabilidade por danos causados aos consumidores diz respeito aos produtos e serviços defeituosos, “que devido a fatores intrínsecos ou extrínsecos, ameaçam a saúde ou segurança do consumidor, atentando contra sua pessoa”. Entende-se que “o defeito, apesar de ser um fato possível, é considerado anormal no sentido de que o consumidor, ao adquirir ou utilizar um bem, possui a expectativa de que este satisfaça suas necessidades e nunca de que este venha a lhe causar um dano”.[30]
Essa proteção, no Código de Defesa do Consumidor, será exercida a partir da observação dos parâmetros do art. 12, § 1º:
"Art. 12. ...
§ 1º O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I – sua apresentação;
II – o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III – a época em que foi colocado em circulação."
Também o art. 14, do CDC, prevê que o fornecedor de serviços irá responder, “independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
Nesse caso o produtor ou fornecedor de serviços respondem pelo risco criado com a introdução do produto no mercado ou com a execução do serviço, observando-se, todavia, as excludentes, tais a força maior, entendida como fator externo à atividade, ou a criação voluntária do risco ser atribuída a terceiro que colocou o produto no mercado contra a vontade do fabricante, ou, ainda culpa exclusiva do consumidor.
4. Considerações finais
Ao mesmo tempo em que deve manter as condições para uma consciência de segurança jurídica, o direito, particularmente na observação da equidade, deve estar pronto a responder ao homem, de acordo com as suas necessidades novas, condicionadas pela sua evolução cultural, social e histórica.
A própria idéia da responsabilidade civil foi obrigada a se adaptar a tais novas exigências, especialmente a partir da Industrialização, com a crescente complexidade social e das relações humanas. Foi este o trabalho, em especial dos autores franceses, no sentido de buscar uma justa reparação frente a um dano, quando a noção de culpa para essa consecução já não era satisfatória.
Estando caracterizada a sociedade como uma sociedade de massa, diante de uma vertiginosa evolução tecnológica, com uma possibilidade real do uso indiscriminado (com manipulações diversas) da informação, sem dúvidas que o consumidor, entendido como o cidadão mediano estará desprotegido nas relações de consumo, numa posição de hipossuficiência. Daí a necessidade de efetivar sua proteção, nos limites da razoabilidade, de maneira que a relação alcance o equilíbrio desejado. Lançando-se mão para tanto, de modo que se dê a justa composição de danos, da referência da responsabilidade civil objetiva.
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