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Notas
1. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997, pp. 06/07. Não há se confundir, embora a homonímia, o formalismo de que se trata com o formalismo fetiche da forma; este último, na verdade, deformação daquele.
2. Qualquer estudo que se pretenda fazer do formalismo processual não pode prescindir da análise minuciosa e exaustiva feita pelo Prof. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, em sua tese de doutoramento, obra, sem dúvida, das mais importantes já produzidas no Brasil e que será inúmeras vezes citada ao longo deste trabalho.
3. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Ob. cit., pp. 07/08. Cita, ainda, o autor gaúcho, IHERING, em estudo histórico sobre o formalismo em geral, que, depois de ressaltar a particular relação entre forma e liberdade, duas idéias fundamentais do direito romano, e de destacar que o mais completo desenvolvimento da era da liberdade marca também o reinado mais tirânico do rigor formal, cedendo sua severidade somente quando a liberdade passou a desaparecer, conclui essas considerações com a frase célebre: "A forma é a inimiga jurada do arbítrio e irmã gêmea da liberdade".
4. O formalismo, conforme conceito exposto, é construído de modo a que o processo atinja os fins para os quais foi criado. Ainda de acordo com o pensamento de CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA , podem ser alinhados, como fins —e, por conseqüência, valores, visto o inegável entrelaçamento entre estas noções— os seguintes: justiça, paz social, segurança e efetividade (ob. cit., pp. 65/73). Trata-se, a coisa julgada, antes de tudo, de um imperativo político, como afirma ADROALDO FURTADO FABRÍCIO (1991:7), pois a atividade jurisdicional precisa encerrar-se. Assim, justifica-se a colocação do regime de produção de coisa julgada material dentro do estudo do formalismo processual.
5. Seguimos, assim, a linha traçada por CÂNDIDO DINAMARC O, em seu livro-tese A Instrumentalidade do Processo. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1999; obra de consulta obrigatória.
6. LACERDA, Galeno. O Código como Sistema legal de adequação do processo. Em: Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul — Comemorativa do Cinqüentenário. Porto Alegre, 1976, p. 164. 7
Ob. cit., p. 112. Cf., também, DINAMARCO, Cândido, GRINOVER, Ada Pellegrini, e CINTRA, Antônio Carlos Araújo. Teoria Geral do Processo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 285 e segs.
8. Sobre o assunto, por todos, DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. Ob. cit., pp. 126 e segs. 9 A busca por novas modalidades de tutela diferenciada vem demonstrando como a previsão de um procedimento padrão (comum ordinário), abstratamente considerado, para todas as causas, se mostrou ineficaz e inadequada para a tutela dos direitos. A respeito da crise do procedimento ordinário, LUIZ GUILHERME MARINONI, Novas Linhas do Processo Civil. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
10. Cf., a respeito da relação entre tutela jurisdicional e procedimento, YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela Jurisdicional. São Paulo: Atlas, 1999. Veja-se o que afirma o autor: "Contudo, o processo também pode ser visto —sempre com olhos voltados para a tipicidade— como o ‘instrumento da jurisdição’. Sob esse prisma, pensar no processo é pensar no modo pelo qual o Estado desenvolve a função jurisdicional e, ao mesmo tempo, pensar nos ‘caminhos’ ou ‘remédios’ postos à disposição do interessado para desencadear o exercício dessa função. Com tais considerações, não é difícil perceber, ‘retorna-se’ ao tema do ingresso em juízo; não exatamente sob o ângulo da ‘ação’ tal como já examinado, mas sob a ótica do meio colocado à disposição tanto das partes, quanto do próprio Estado para a declaração e atuação do direito." (p. 167)
11. MARINONI, ob. cit., p. 204. 12
12.MARINONI, ob. cit., p. 214.
13. DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. cit., p. 129. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo Procedimento. Brasília: UNB, 1980. Sobre o princípio da adequação no processo do trabalho, já consagrado de há muito, por imperativo da lógica e da necessidade, por todos, SOUZA, Wilson Alves de. Princípios do Direito Processual do Trabalho: O princípio da Adequação e suas Variantes. Em Revista LTR. São Paulo: LTR, 1986, 50-2/171-172. Este autor afirma, ainda, "que o princípio da adequação é peculiar ao Direito Processual do Trabalho, na medida em que a adequação deve ser feita ao Direito Material do Trabalho. Isto significa dizer que nada obsta, antes recomenda, a construção de um princípio da adequação ao Direito Civil no tocante ao Direito Processual Civil, da adequação ao Direito Penal no que tange ao Direito Processual Penal, etc." Discordamos, parcialmente, com a devida vênia. Entendemos que, muito embora a visualização do princípio da adequação tenha sido mais fácil, inicialmente, no processo do trabalho (em razão da natureza do objeto litigioso), este princípio é da teoria geral do processo, e não exclusivo daquele sub-ramo; aplica-se a qualquer espécie de processo, até mesmo no administrativo e no legislativo. O princípio da adequação, portanto, em relação às demandas não-trabalhistas, já existe e deve ser aplicado. Este estudo visa demonstrar parcela desta conformação.
14. Favoráveis, que somos, a uma teoria geral do processo, a incluir o legislativo e o administrativo, além do jurisdicional, não poderíamos deixar de mencionar as manifestações deste princípio nestas outras searas processuais, de modo há, tanto mais, realçar a sua importância. Dois exemplos: a) a diversidade de procedimentos licitatórios previstos na legislação, criados conforme o objeto do certame; b) a diferenciação procedimental para as emendas constitucionais, a pôr em destaque a relevância das matérias que serão por elas tratadas. Pela unidade da teoria geral do processo eis a lição de JOSÉ ALBUQUERQUE ROCHA: "O que prevalece hoje, após os estudos mais recentes, é o conhecimento de que o processo é um conceito da Teoria Geral do Direito e não só do Direito Judiciário. De modo que uma Teoria Geral do Processo, no sentido preciso do termo, ou seja, que queira ser verdadeiramente geral, deve abranger o estudo dos conceitos fundamentais não só do direito processual jurisdicional , mas, igualmente, do direito processual legislativo, administrativo e até negocial (este último respeitante ao processo desenvolvido pelos particulares na realização dos chamados negócios jurídicos)." (ROCHA, 2001:22-23). Também neste sentido, PASSOS, 1998:04.
15. "Instrumento é conceito relativo, que pressupõe um ou mais sujeitos-agentes, um objeto sobre o qual, mediante aquele, atua o agir, e uma finalidade que condiciona a ação." (O Código como Sistema Legal..., ob. cit., p. 164)
16. GALENO DE LACERDA, 1976:166-167.
17. Por vezes, as razões que levam à criação de procedimentos mais diferenciados, com técnicas ainda mais avançadas de tutela, não são assim tão claras e objetivas. Algumas espécies de direito material não têm a relevância e as peculiaridades próprias que imponham uma tutela mais rápida. No entanto, nitidamente por fatores ideológicos, a tutela especial é criada. A busca e apreensão em alienação fiduciária e a execução extrajudicial de crédito hipotecário são exemplos tradicionalmente citados pela doutrina. Cf. o belíssimo trabalho de CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Procedimento e Ideologia no Direito Brasileiro Atual. Porto Alegre: Revista da AJURIS, v.43. 18
Discordamos, data venia, neste ponto. A disponibilidade do direito material em nada afeta a disponibilidade da prova. Não se justifica mais este posicionamento. Com razão, no particular, entre outros, C AR LO S AL BE RT O AL VA RO DE OLIVE IRA(ob. cit., p. 118), LUIZ GUILHERME MARINONI(Novas Linhas do Processo Civil. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2000) e JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE(Poderes Instrutórios do Juiz. 2 ªed. São Paulo: RT, 1991).
19. O Código como Sistema Legal..., ob. cit., p. 165.
20. FUX, Luiz. Tutela de Segurança e Tutela da Evidência (Fundamentos da tutela antecipada). São Paulo: Saraiva, 1996.
21. Mandado de Segurança Individual e Coletivo —aspectos polêmicos. São Paulo: Malheiros, 1996.
22. Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
23. Mandado de Segurança – Direito Líquido e Certo, RePro 92, pp. 15/32
24. DIDIER JUNIOR, Fredie. Liminar em Mandado de Segurança: natureza jurídica e importância histórica. Uma tentativa de reenquadramento dogmático em face das últimas reformas processuais. AJURIS n º 80.
25. Neste sentido, MARINONI, ob. cit., p. 203. DONALDO ARMELIN, já em relação à Constituição passada, entendeu que se poderia interpretar o dispositivo constitucional da época de modo a dele retirar a tutela cautelar e outras que não pressupõem a lesão. (Tutela Jurisdicional Cautelar. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo 23/118).
26. ANTÔNIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO: "Pois bem, passemos ao rol de exemplos de ações declaratórias onde se vislumbram efeitos fáticos, ou práticos, antecipáveis: 1) a ação declaratória consubstanciada em título de crédito, onde se peça a sustação liminar do protesto iminente a que esteja sujeito o autor..." (Tutela Antecipada. 2ª ed. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p.497). Também TEORI ZAVASCKI: "A cautelar inominada de sustação do protesto não tem natureza cautelar típica, mas é, isto sim, antecipação satisfativa da eficácia negativa do preceito contido na sentença." (Antecipação da Tutela. 2ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 86)
27. Sucede que, com o uso inapropriado — porém legítimo — da ‘cautelar satisfativa’, passou-se a burlar o procedimento ordinário, em razão do que proliferaram casos em que, falseando uma situação de necessária cautelaridade, conseguia-se medida antecipatória liminar, apenas com o mero preenchimento dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, menos rigorosos, como é cediço, do que os necessários para o juízo de verossimilhança de um processo de conhecimento. A antecipação de tutela veio corrigir este fenômeno, adequando formalmente o procedimento comum. E essa realidade impede, atualmente, a fungibilidade no sentido de se antecipar os efeitos da tutela definitiva como se medida acautelatória fosse. É nesse esteio que HUMBERTO THEODORO JR., informando da inconveniência de se radicalizar a separação das modalidades de tutela analisadas (cautelar e antecipatória), leciona que nada impede que o magistrado conceda uma medida cautelar que fora formulada como se fosse antecipação, pois se preenchidos os requisitos para se adiantar a satisfação do bem da vida pretendido, cumpridos à saciedade estarão os requisitos da medida assecuratória cautelar, sendo que a recíproca não é verdadeira. Não se pode conceder tutela antecipatória apenas preenchendo-se os requisitos menos rigorosos da medida cautelar.
Vejam-se as palavras do professor: "O que não se pode tolerar é a manobra inversa, ou seja, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva sem observar os rigores dos pressupostos específicos da antecipação de providência satisfativas do direito subjetivo em litígio." (Tutela de Segurança. RePro 88/29). A propósito, a Comissão de Reforma do Código de Processo Civil, acolhendo o argumento desenvolvido pelo professor mineiro, dando nova redação ao parágrafo 6 ºdo art. 273 do CPC: "§ 6 O Se o autor, a título de antecipação da tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado." Note-se que a redação do texto é de fácil interpretação: a fungibilidade permitida é a troca de medida cautelar por antecipatória (peço antecipatória sendo cautelar), jamais o contrário.
28. Ainda GALENO LACERDA, em outro momento de brilhantismo: "Quando se fala em ‘forma’ no processo, acodem logo as palavras com que MONTESQUIEU inaugura o Livro 29, de seu Espírito das Leis: ‘As formalidades da justiça são necessárias à liberdade’. Esse conceito, tão pleno de ressonância, destacado das demais palavras do texto, que lhe abrandam a grandiloqüência, foi responsável por séculos de equívocos, na radicalização do rito, como um valor em si mesmo, em nome de um pretenso e abstrato interesse público, descarnado do humano e do verdadeiro objetivo do processo, que é sempre um dado concreto da vida, e jamais um esqueleto de formas sem carne./ Subverteu-se o meio em fim.
Distorceram-se as consciências a tal ponto que se cria fazer justiça, impondo-se a rigidez da forma, sem olhos para os valores humanos em lide. Lavavam-se as mãos sob o escudo frio e impassível da sacralidade do rito. Tão fascinante é o estudo do direito processual no seu dinamismo, que conduz facilmente o espírito a hipertrofiá-lo como ramo do direito, em demérito dos demais." (O Código e o formalismo processual. Revista da AJURIS. Porto Alegre: 1983, 28/8.) Este texto do mestre gaúcho, retirado de uma conferência no Congresso Brasileiro de Direito Processual Civil, pelas singeleza e humanidade, marcas deste gênio, é de leitura obrigatória.
29. "A inovação verdadeiramente fundamental introduzida em matéria de formas pelo novo Código, é, pelo contrário, outra: a que a Rel. Grandi, n. 16, denomina: ‘o princípio da
adaptabilidade do procedimento às exigências da causa’, ou, de ‘elasticidade processual’. (...)
O Código tem tratado de temperar a excessiva rigidez, adotando, no lugar de um tipo de procedimento único e invariável para todas as causas, um procedimento adaptável às circunstâncias, que pode ser, em caso de necessidade, abreviado ou modificado, podendo assumir múltiplas figuras, em correspondência com as exigências concretas de cada causa." (CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1999, v. I, pp.299/300.)
30. Aplicação prática relevante deste princípio é a inversão do ônus da prova nas relações de consumo. Pensamos que a regra de inversão é regra procedimental, que autoriza o desvio de rota; não se trata de regra de julgamento, como a que distribui o ônus da prova. Assim, deve o magistrado anunciar a inversão antes de sentenciar, não se justificando o posicionamento que defende a possibilidade de a inversão se dar no momento do julgamento, pois "se fosse lícito ao magistrado operar a inversão do ônus da prova no exato momento da sentença, ocorreria a peculiar situação de, simultaneamente, se atribuir um ônus ao réu, e negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia." (GIDI, Antônio. Aspectos da Inversão do Ônus da prova no Código do Consumidor. RDC 13/38.)
31. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Efetividade e Processo de Conhecimento. RePro 96:66. O professor menciona dispositivo do Código de Processo Civil Português a respeito do assunto: "Art. 265-A. Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações."
