O salário maternidade e as modificações introduzidas pela Lei 12.873/2013.

16/07/2014 às 15:21
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O presente estudo visa relembrar o conceito, natureza do salário maternidade bem como apresentar todas as mudanças inéditas introduzidas pela Lei 12.873/2013 demonstrando o fim social do presente beneficio.

Sumário

1.     Introdução    1

2.     Previsão Legal do Salário Maternidade. 1

3.     Salário Maternidade x Licença Maternidade. 2

4.     O Salário Maternidade como beneficio previdenciário e suas particularidades. 4

5.     Lei 12.873/2013 e as modificações no salário maternidade. 10

6.     Conclusão. 14

7.     REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA    14

  1. Introdução

O presente estudo visa relembrar todo o conceito, natureza do salário maternidade bem como apresentar todas as mudanças inéditas introduzidas pela Lei 12.873/2013 demonstrando o fim social do presente beneficio; vem como a fim de que os operadores do direito possam se manter atualizados na defesa dos interesses da gestante e de seus afins.

  1. Previsão Legal do Salário Maternidade.

A Constituição Federal em seu artigo 201 prevê a proteção à maternidade e especialmente à gestante:

“A previdência social será organizada sob a forma de regime geral de caráter contributivo e de filiação obrigatória observada os critérios que observem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atendera nos termos da lei, a: (redação dada pela EC/20-98)”.

  1. Proteção à maternidade, especialmente a gestante;

Aqui encontramos a previsão constitucional sobre a proteção à maternidade, e encontramos o recebimento de um beneficio financeiro, para que a assegurada possa se ausentar de seu trabalho e possa se dedicar ao seu filho, sem prejuízo de receber proventos econômicos. Não podemos nos esquecer de que o beneficio será concedido também nos casos de adoção.

Com previsão na lei infraconstitucional nº 8.213/91 e seus artigos 71/73, têm os requisitos para o salário maternidade:

Art. 71- O salário maternidade é devido à segurada da previdência social, durante 120 dias, com inicio no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção da maternidade.

Como destacado o salário maternidade é um beneficio de prestação continuada de curta duração, pois cessa após o período legal, isto é, após 120, 60 ou 30 dias ou pelo falecimento da segurada.

O salário maternidade poderá ser prorrogado por até uma semana, antes ou depois do parto, condicionado ao atestado médico. Excepcionalmente os períodos de repouso ao parto podem ser aumentados em até duas semanas. Assim, em caso de risco a gestante, há possibilidade de estender o beneficio.

  1. Salário Maternidade x Licença Maternidade.

Existe diferença entre salário maternidade, o qual se trata de um beneficio de cunho previdenciário, enquanto a licença maternidade é um beneficio de natureza trabalhista, o qual interrompe o contrato de trabalho.

Sobre o tema, os professores Tiago Faggioni Bachur e Tania Faggione Bachur da Costa Manso, no livro “Licença Maternidade e Salário na Teoria e na Prática” (editora Lemos e Cruz 2011), apontam as diferenças em detalhes dos referidos benefícios.

“Dessa forma, nitidamente consegue se vislumbrar que a licença maternidade em si, é instituto trabalhista, conforme o referido artigo 7°, inciso XVIII, da Constituição e artigos 392 e 392 A da CLT.

Art. 392  – A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)

§ 1º A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)

§ 2º Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.(Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)

§ 3º Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002).

§ 4º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: (Redação dada pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999).

I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999).

II – dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999).

§ 5º (VETADO) (incluído pela Lei nº 10.421, de 2002).

Art. 392-A – À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013).

§ 1º  (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009).

§ 2º  (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009).

§ 3º (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009).

§ 4º A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. (Incluído pela Lei nº 10.421, 15.4.2002).

§ 5º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013).

De sorte, o salário maternidade, possui natureza de prestação previdenciária, não se restringindo apenas a empregada. "E, dessa maneira, um direito da segurada da previdência social de forma ampla, protegendo a empregada, empregada doméstica, contribuinte individual, trabalhadora avulsa, segurada especial, e segurada facultativa.”

  1. O Salário Maternidade como beneficio previdenciário e suas particularidades.

O salário maternidade objeto deste estudo e um benefício previdenciário, pago pela previdência social, ou pelo empregador em nome desta, creditando-se perante a mesma.

Todas as trabalhadoras urbana ou rural que implementarem os requisitos legais, receberão o salário maternidade durante os 120 dias de licença, iniciando-se 28 dias antes do parto, lembrando que também que terá direito ao salário maternidade a segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

A princípio o salário maternidade é pago apenas para a mulher, eis que o texto da lei usa o termo feminino “segurada”, todavia, o Doutrinado Marcelo Leonardo Tavares ressalta: “apesar de não previsto em lei entendo possível o deferimento de salário maternidade para o segurado em caso de adoção monoparental. Se o objetivo, neste caso, e permitir uma melhor adaptação no convívio com o adotado e adoção e realizada somente por um homem, estaria perfeita a analogia para o fim de concessão da prestação”[1].

Outras questões seriam quanto o recebimento do beneficio em uniões homoafetiva ou no caso de maternidade substitutiva (barriga de aluguel), dentre outros casos imprevisíveis que aparecem no nosso dia-a-dia, onde poderíamos nos deparar no caso onde uma irmã cede a barriga para outra irmã impossibilitada de gerar seu filho, e neste caso ambas teriam direito ao salário maternidade, vez que a adotante precisa do tempo de convivência e adaptação com o nascituro, bem como a gestante para seu período de recuperação.

Importante relembrar que o beneficio previdenciário é pago diretamente pela empresa empregadora ou equiparada, o INSS faz o pagamento apenas tratando-se de afastamento por adoção ou guarda judicial ou em se tratando de segurada empregada avulsa, contribuinte individual, facultativa, domestica ou segurada especial.

A lei 12.470/11 alterou o §3º do art. 72 da lei 8.213/91, passando a determinar que o salário maternidade devido a trabalhador avulsa e a empregada do Micro Empreendedor Individual de que trata o art. 18 a da lei complementar 123/06, será pago diretamente pela Previdência Social.

No caso da empregada e trabalhadora avulsa, o beneficio e equivalente à remuneração integral, sem limite do valor máximo dos benefícios previdenciários.

Já a segurada especial, receberá o valor de 1/12 avos sobre a última contribuição anual. Desde que comprovada o exercício de atividade rural nos últimos 10 meses, imediatamente anteriores ao requerimento do benefício.

Por sua vez a empregada doméstica receberá a titulo de salário maternidade o valor igual ao seu ultimo salário de contribuição, observando-se o limite legal máximo (teto previdenciário e salário mínimo).

A segurada contribuinte individual e facultativa, recebem a titulo de salário maternidade o valor de 1/12 da soma dos 12 últimos salários de contribuição, verificados num período não superior a 15 meses.

Vale destacar que a segurada empregada e a trabalhadora avulsa recebem o beneficio equivalente a ultima remuneração, sem limitação máxima do beneficio previdenciário, inexistindo qualquer carência para as mesmas.

Ressalta-se ainda que na hipótese da segurada possuir empregos concomitantes faz jus ao salário maternidade de cada empregador. Como exemplo operadores de telemarketing, enfermeiros, médicos, professores aos quais e permitido mais de um registro.

Em se tratando de segurada aposentada, esta também tem direito a perceber o salário maternidade sem prejuízo de seus vencimentos de aposentada.

O art. 103 da lei nº 8.213/91 trata do prazo prescricional do salário maternidade, quando determina que em 10 anos prescreve a ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de beneficio. Já em seu parágrafo  único, prevê a prescrição em cinco anos após o nascimento da criança, para toda e qualquer ação para haver prestações vencidas, ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela previdência social.

O prazo de licença maternidade poderá ser ampliado de 120 dias para 180 dias caso a empresa se filie ao programa empresa cidadã que fora instituído pelo decreto 7.052/2009. Assim vejamos a lei em sua integralidade:

Art. 1o  Fica instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por sessenta dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7o da Constituição e o correspondente período do salário-maternidade de que trata os arts. 71 e 71-A da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991.

§ 1o  Será beneficiada pelo Programa Empresa Cidadã a empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada requeira a prorrogação do salário-maternidade até o final do primeiro mês após o parto.

§ 2o  A prorrogação a que se refere o § 1o iniciar-se-á no dia subsequente ao término da vigência do benefício de que tratam os arts.  71 e 71-A da Lei no 8.213, de 1991.

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§ 3o  A prorrogação de que trata este artigo será devida, inclusive, no caso de parto antecipado.

Art. 2o  O disposto no art. 1o aplica-se à empregada de pessoa jurídica que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, pelos seguintes períodos:

I - por sessenta dias, quando se tratar de criança de até um ano de idade;

II - por trinta dias, quando se tratar de criança a partir de um ano até quatro anos de idade completos; 

III - por quinze dias, quando se tratar de criança a partir de quatro anos até completar oito anos de idade.

Art. 3o  As pessoas jurídicas poderão aderir ao Programa Empresa Cidadã, mediante requerimento dirigido à Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Art. 4o  Observadas as normas complementares a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração da empregada pago no período de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.

Parágrafo único.  A dedução de que trata o caput fica limitada ao valor do imposto devido em cada período de apuração.

Art. 5o  No período de licença-maternidade e licença à adotante de que trata este Decreto, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada, salvo nos casos de contrato de trabalho simultâneo firmado previamente, e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar.

Parágrafo único.  Em caso de ocorrência de quaisquer das situações previstas no caput, a beneficiária perderá o direito à prorrogação.

Art. 6o  A empregada em gozo de salário-maternidade na data de publicação deste Decreto poderá solicitar a prorrogação da licença, desde que requeira no prazo de até trinta dias.

Art. 7o  A Secretaria da Receita Federal do Brasil e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS poderão expedir, no âmbito de suas competências, normas complementares para execução deste Decreto.

Nesta sistemática, o salário maternidade passa a ser pago pelas empresas por 60 dias a mais. Contudo, para a segurada ter direito a empresa deverá aderir ao programa ao qual dará incentivo fiscal ao empregador, ou seja, poderá deduzir do imposto de renda o valor pago para a empregada por estes 60 dias a mais.

Nota-se que existe tratamento desigual das seguradas pelo tipo de opção de cadastro que tenham junto ao INSS.

Caso a segurada se encontre de gozo de período de graça a mesma fará jus a concessão do beneficio do salário maternidade, vez que conserva todos os seus direitos inerentes a esta qualidade.

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SEGURADA DESEMPREGADA. SALÁRIO MATERNIDADE. AUSENCIA DE CARENCIA. MANUTENCAO DA QUALIDADE DE SEGURADO. EFEITOS FINANCEIROS. CORRECAO MONETARIA. 1 atendidos os requisitos indispensáveis a concessão do salário maternidade por ocasião do nascimento do filho e comprovação do referido nascimento, e devido o salário maternidade (art. 15, § 1º , art. 71 e 73 da lei nº 8213/91, e art. 30 e art. 97 do Decreto nº 3.048/99). 2 O §1º do art. 15, da lei nº 8213/91, delimita em 24 meses, após a cessação das contribuições o prazo para manutenção da qualidade de segurado, aderente a situação apresentada pela autora, ademais o § 3º, do mesmo artigo e taxativo quanto a conservação das prerrogativas dos segurados perante a previdência social durante os prazos de carência estabelecidos no citado artigo 15. Assim, verifica-se que mantida a qualidade de segurado não há no que se falar em exclusão de beneficio previdenciário, como bem determinou o §3º mencionado anteriormente. 3. Efeitos financeiros a data da impetração. 4. Correção monetária aplicada nos termos da Lei nº 6899/81, observando-se os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, incidindo desde o momento em que cada prestação se tornou devida. 5. Apelação desprovida. 6. Remessa não conhecida. (TRF 1º R.-AMS2006.38.00.005817-9-MG-2º T.-Rel. Conv. para o AC Juiz Fed. Pompeu de Sousa Brasil – DJ 21.07.2008).

Havendo desemprego involuntário, o segurado poderá ter mais 12 meses de período de graça.

Perde da qualidade de segurado se for ultrapassado esse período e este não volte a contribuir para os cofres da previdência social.

Se houver a perda da qualidade de segurada, as contribuições anteriores a esta data são computadas para fins de recebimento deste beneficio, após a segurada contar com o pagamento de 1/3 (um terço das contribuições da carência do beneficio) ou seja, 3 contribuições.

No caso de salário maternidade, deve ser observada a modalidade de segurada para saber se há ou não a necessidade de atendimento do requisito.

  1. Lei 12.873/2013 e as modificações no salário maternidade.

A lei nº 12.873/13, publicada em 25.10.2013 resultante do projeto de conversão, com a alteração da Medida Provisória nº 619/2013, modificou dispositivos da lei nº 8.212/91 e 8.213/91.

“Art. 71-A.  Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. 

§ 1o  O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social. 

§ 2o  Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.” (NR). 

“Art. 71-B.  No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. 

§ 1o O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário. 

§ 2o O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre: 

I - a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso; 

II - o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico; 

III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e

IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial. 

§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção. ” 

“Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.” 

A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:  

“Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392.

§ 5o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.” (NR) 

“Art. 392-B.  Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.” 

“Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.” 

Assim temos que os artigos 71 à 71 C, acima alteram os dispositivos da lei nº 8.213/91, e os artigos 392 A à 392C, altera dispositivos da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho).

Uma das novidades trazidas pela referida lei em relação ao salário maternidade é que o beneficio passa a ser devido pelo período de 120 dias, ao segurado da previdência social que adotar ou que obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança. Ressalta-se que antes disto, conforme destacado e criticado as folhas 155 do livro “Licença a Maternidade e Salário Maternidade na Teoria e na Pratica). BACHUR, Tiago Faggioni; MANSO, Tania Faggioni Bachur da Costa. Ed. Lemos e Cruz. 2011), A lei 12.010/09 havia revogado os §1° a §3º da CLT, determinando que a licença maternidade pudesse ser gozada por 120 dias pela adotante, independentemente da idade da criança – que anteriormente a lei nº 12.010/09, variava de 30 a 120 dias, conforme a idade do adotado.

Outra alteração trazida pela referida lei refere-se aos casos de falecimento da segurada ou do segurado, inclusive o adotante, que fizer jus ao recebimento do salário maternidade. Nesta hipótese o beneficio pode ser pago por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono.

Diz ainda à lei que no caso de adoção ou guarda judicial conjunta, ensejará a concessão de licença maternidade à apenas um dos adotantes. O mesmo raciocínio e valido para o salário maternidade. Aplica-se no que couber o mencionado ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

É interessante notar que nas situações de união homoafetiva em que há adoção, apenas um dos segurados poderá se licenciar e receber o benefício previdenciário.

Inclusive a titulo de informação, no dia 25 de junho de 2014, foi promulgada a Lei complementar nº 146/2014 complementando o art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias a trabalhadora gestante nos casos de morte desta, a quem detiver a guarda de seu filho, lembrando que no inicio deste trabalho diferenciamos o salário maternidade de estabilidade provisória.

Estende a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias à trabalhadora gestante, nos casos de morte desta, a quem detiver a guarda de seu filho.

Art. 1º O direito prescrito na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, será assegurado a quem detiver a guarda do seu filho

Art. 2º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

A nova regra trazida por esta Lei complementar que trata da estabilidade provisória da gestante no caso do seu falecimento: agora, a estabilidade provisória da gestante, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, será assegurada a quem detiver a guarda do seu filho.

Desta forma, durante o período da estabilidade (até cinco meses após o parto) fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado que detenha a guarda da criança.

A proposta que deu origem à lei (PLC 62/09), da ex-deputada Nair Lobo, foi aprovada no plenário do Senado no início deste mês. Na ocasião, diversos senadores destacaram que a medida assegura à pessoa que assume a guarda as condições necessárias para cuidar da criança.

  1. Conclusão.

Por fim pode-se observar que as alterações trazidas pela Lei nº 12.873/13, foram extremamente benéficas às seguradas e segurados biológicos ou afetivos, e seus dependentes em caso de vosso falecimento.

A referida lei ampliou e resguardou todos os direitos inerentes  estes segurados no que tange ao  salário maternidade, demonstrando que nossa Seguridade social de fato cumpre sua função social, pois resguardou em todos os sentidos o direito de proteção à mulher.

  1. REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA

BACHUR, Tiago Faggioni. Super Manual Prático do Direito Previdenciário. ed. especial, ed. Lemos e Cruz, São Paulo, 2014.

FARINELI, Alexsandro Menezes. Previdência Fácil, Manual Prático do Advogado Previdenciário. 3ª ed., ed. Mundo Jurídico Ltda., São Paulo, 2014.

POZZOLI, Lafaiette. Vade Mecum Previdenciário. 2ª ed., ed. Primeira Impressão, São Paulo, 2007.


[1] BACHUR, Tiago Faggioni. Super manual prático do direito previdenciário: (edição especial). Ed. Lemos e Cruz, 24, p. 760.

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Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

Mais informações

O presente artigo foi elaborado como trabalho de conclusão de curso de Pós-Graduação Lato Senso em Direito Previdenciário da Faculdade Legale.

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