4. Responsabilidade Penal no Âmbito das Empresas
4.1. Pessoa jurídica e empresa
Os conceitos de pessoa jurídica e de empresa, embora às vezes utilizados um pelo outro, indistintamente, na verdade não se confundem. Neste estudo, quando cogitamos da responsabilidade penal no âmbito da empresa, colhemos a palavra empresa no sentido de pessoa jurídica de direito privado, dedicada a atividade econômica.
No âmbito das pessoas jurídicas de direito público ocorrem inúmeros ilícitos penais, entretanto ninguém até agora cogitou da responsabilidade penal dessas pessoas. A responsabilidade penal pelos ilícitos ocorridos no âmbito das pessoas jurídicas de direito público tem sido atribuída, com indiscutível acerto, às pessoas físicas às quais se pode imputar os cometimentos ilícitos.
Também não se tem cogitado de atribuir a uma pessoa natural, pelo fato de exercer determinado cargo público, a responsabilidade penal objetiva, ou a responsabilidade penal por conduta alheia. Salvo, é claro, nos casos em que haja participação do imputado, ainda que simplesmente por omissão, e tudo nos termos da lei penal tipificadora de cada delito.
4.2. Os ilícitos e a atividade empresarial
4.2.1. A legislação sobre crimes ambientais e contra a ordem tributária
No exercício da atividade empresarial, como de resto em qualquer atividade humana, existe sempre a possibilidade de condutas ilícitas. Na atividade empresarial essa possibilidade é aumentada pelo próprio objetivo essencial da atividade, que é o lucro. Na tentativa de coibir as práticas ilícitas que ocorrem no âmbito das empresas, o legislador brasileiro, na esteira do legislador de outros países, optou pela criminalização de certos atos, e até chegou já a atribuir a prática de ilícitos penais à própria pessoa jurídica.
Entre as condutas geralmente ocorridas no âmbito das empresas, cuja criminalização tem suscitado questões atinentes à responsabilidade penal, destacam-se as relativas à degradação do meio ambiente e à sonegação de tributos.
A Constituição Federal de 1988 previu que "as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados." (Constituição Federal de 1988, art. 225, § 3º). E em face dessa disposição passaram alguns doutrinadores a afirmar a existência, em nosso direito positivo, da responsabilidade penal das pessoas jurídicas (Cfr., entre outros, Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas, Crimes contra a natureza, 4ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1995, pág. 18).
Por outro lado, o legislador ordinário estabeleceu que as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da entidade (Lei nº 9.605, de 12.02.98, art. 3º). Definiu, outrossim, as penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, especificando multa, penas privativas de direitos e prestação de serviços à comunidade.
No que concerne aos crimes contra a ordem tributária o legislador não chegou a atribuir responsabilidade às pessoas jurídicas. Pelo contrário, estabeleceu a responsabilidade de quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes de que se cuida, que de ser atribuída a cada um na medida de sua culpabilidade.
4.2.2. Responsabilidade de sócios e administradores
Não raras são as manifestações doutrinárias e jurisprudenciais, no sentido de ampliar, ainda que de forma oblíqua, a responsabilidade de sócios e diretores de pessoas jurídicas por cometimentos ilícitos no âmbito das empresas.
Em matéria de crimes contra o meio ambiente a lei responsabiliza quem, de qualquer forma, concorre para a prática daqueles crimes, na medida de sua culpabilidade, e também "o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la." (Lei nº 9.605, de 12.02.98, art. 1º). Atribui, como se vê, às pessoas que menciona, o dever de impedir cometimentos criminosos, sob pena de por eles assumir a responsabilidade penal.
Não é fácil, porém, saber-se até onde esse dispositivo legal produz efeitos práticos, pois não é fácil saber-se em que casos o diretor, o administrador, o membro de conselho, etc., pode agir para evitar a conduta que vem depois a ser tida como crime contra o meio ambiente. Um diretor acionista minoritário, ou mesmo não acionista, cuja permanência no cargo depende da vontade de quem deliberou adotar a conduta, ou uma outra das pessoas indicadas, em situação idêntica, teria o dever de impedir aquela conduta que suspeitasse ser criminosa ?
Penso que na verdade o dispositivo legal em tela nada acrescentou, posto que o acréscimo que se pode nele vislumbrar seria contrário ao preceito constitucional que consagra em nosso ordenamento jurídico o princípio da culpabilidade como fundamento da responsabilidade penal.
Não são raras, porém, as manifestações na doutrina e na jurisprudência que, por via oblíqua, em se tratando de crimes ocorridos no âmbito de empresas adotam a responsabilidade penal objetiva, ou ainda, o que é mais grave, adotam a responsabilidade penal por fato de outrem. Assim podem ser consideradas as manifestações que admitem a instauração de ação penal sem que a denúncia descreva de forma individualizada a conduta típica imputada a diretores e administradores de empresas, consagrando o que temos denominado denúncia genérica, que na verdade constitui uma violação de dispositivo expresso da lei, e um atentado evidente às garantias constitucionais.
Vejamos.
4.2.2.1. A denúncia genérica
Nos termos do art. 41, do Código de Processo Penal, a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo. É evidente que se mais de uma pessoa participa da prática ilícita, a participação de cada um é circunstância do fato criminoso e como tal deve constar da denúncia (Cf. Hugo de Brito Machado, A denúncia genérica nos crimes contra a ordem tributária, Revista Dialética de Direito Tributário, Dialética, São Paulo, 1996, nº 12, pág. 28). Assim, em se tratando de fato ocorrido no âmbito de uma empresa, entendemos ser necessária a indicação específica da conduta individual de quem tenha participado da prática delituosa.
Há, entretanto, séria divergência nos tribunais, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, a respeito da questão de saber se é válida a denúncia que não descreve a conduta individual de cada um dos acusados por crime contra a ordem tributária, que é exemplo típico de crime geralmente ocorrido no âmbito de empresas.
Os que defendem a validade da denúncia genérica invocam manifestações jurisprudenciais referentes aos crimes de ação coletiva, como os assaltos, nos quais se dispensa a descrição individualizada das condutas (Cf. Andreas Eisele, Crimes Contra a Ordem Tributária, Dialética, São Paulo, 1998, pág. 202/204). E os que consideram necessário mitigar esse evidente exagero, sustentam que a determinação da participação de cada um no cometimento ilícito pode ser feita durante a instrução. Na verdade, porém, esses dois argumentos são falaciosos, como se passa a demonstrar.
Em primeiro lugar, é evidente o equívoco albergado na comparação entre os crimes de autoria coletiva, ou crimes societários, e os crimes cometidos no âmbito de uma empresa dedicada a atividade lícita. Crime societário é aquele em que a sociedade é celebrada com o objetivo de praticar a conduta ilícita. Nestes, portanto, é razoável admitir-se a desnecessidade da descrição da conduta individual, porque o objetivo de cometer o ilícito é comum e constitui o objeto mesmo da sociedade. Há uma sociedade criminosa. Já nos crimes praticados no âmbito de uma empresa dedicada a atividade lícita a situação é bem diversa. Não há sociedade criminosa. A sociedade é constituída para fins lícitos, e o ilícito eventualmente ocorrido é fato anômalo que há de ser imputada a quem o tenha praticado, independentemente da empresa.
Admitir-se a denúncia na qual alguém é acusado pelo simples fato de ser gerente, ou diretor, ou até simplesmente sócio ou acionista de uma sociedade, como se tem visto, é admitir não apenas a responsabilidade objetiva, mas a responsabilidade por fato de outrem, o que indiscutivelmente contraria os princípios do Direito Penal de todo o mundo civilizado.
Por outro lado, só quem não tem vivência do mundo empresarial pode supor que no âmbito de uma empresa todos os sócios, ou acionistas, ou mesmo diretores, sabem de tudo o que ali acontece. Muita vez pode ocorrer inclusive que um ilícito tributário seja cometido até em detrimento da sociedade, em proveito próprio do autor da conduta ilícita, seja ele simples empregado, ou gerente, ou diretor, ou acionista, mesmo o controlador.
Também não vale o argumento segundo o qual a participação de cada qual, exigida expressamente pelo art. 11 da Lei nº 8.137, será apurada durante a instrução. A imputação, sabemos todos, dever ser prévia. Durante a instrução o que se há de fazer é simplesmente a prova dos fatos imputados aos acusados. Não a própria identificação desses fatos.
Incensurável, portanto, é a orientação jurisprudencial que se vem tornando dominante, e está consubstanciada na decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, cujo único defeito está na imprecisão, comum, aliás, na jurisprudência, com que se reporta a crimes societários. A referida decisão está assim ementada :
"A denúncia apenas narra que a diligência fiscal empreendida na empresa T.M.E. apurou omissão no recolhimento de quantias descontadas das remunerações pagas a seus empregados devidas à Previdência Social, aduzindo que aos denunciados cabia a gestão dos negócios da referida sociedade, de acordo com o contrato social.
A jurisprudência de nossos Tribunais Regionais Federais e do STJ, tradicionalmente, direcionou-se no sentido de atenuar a regra hospedada no art. 41 do CPP, afirmando que, nos crimes societários, como é a hipótese, não é necessária a descrição individualizada da conduta. Precedentes citados. Remetia-se para após a instrução criminal a decantação de cada ação criminosa. Presumia-se que a responsabilidade decorrente dos atos da empresa era do sócio gerente e que o ônus da elisão desta presunção seria somente do acusado.
Jurisprudência mais moderna, no entanto, tem resguardado ao acusado os princípios constitucionais imbricados com o denominado devido processo penal de direito (mais do que legal ). Precedentes do STJ, do Tribunal Federal da 3ª Região e desta. Lições doutrinárias citadas.
Não basta indicar que o gerente não era somente de direito, mas também de fato. Necessário se faz que haja minimamente demonstrado o vínculo entre a conduta descrita e a efetivamente praticada ou a forma de atuação de cada diretor.
Não se pode transformar o processo numa pena para aquele que tem de se desincumbir de um ônus que é da acusação.
Proscrita nesta hipótese a responsabilidade penal da pessoa jurídica.
Recurso do MPF improvido para manter a rejeição da denúncia (TRF 2ª Região, Ap. nº 99.02.30671-3/ão, Ap. nº 99.02.30671-3/J, 5ª Turma, rel. des. era Lúcia Lima, julgado em 25.04.00, v.u., DJU 13.07.00, p. 274).
4.2.2.2. Conduta efetiva como condição da responsabilidade
A questão da responsabilidade penal de sócios e de administradores de empresas suscita, ainda, a questão de saber se tal responsabilidade decorre simplesmente da condição de sócio, ou de administrador, ou se depende da conduta pessoal efetiva de cada um no cometimento criminoso.
Na prática, muitos têm sido os casos em que diretores são denunciados simplesmente porque são diretores. E em tais casos a questão colocada tem sido a de saber se tais diretores o são apenas de direito, ou se efetivamente desempenham atos de administração da empresa, e tem sido admitido que se o diretor comprova que, embora sendo diretor, efetivamente não vem exercendo atos de administração, sua responsabilidade penal seja excluída. Entretanto, se fica comprovado que o acusado exerce de fato a administração, tem-se entendido que esse exercício efetivo da administração induz sua responsabilidade penal.
Penso que ainda não se chegou ao ponto essencial da questão. A responsabilidade penal não pode decorrer do fato do exercício da administração da empresa. É claro que se o acusa não é de fato, embora o seja de direito, diretor da empresa, não terá ele responsabilidade penal como resultado simplesmente de sua condição jurídica. Não basta, porém, que o acusado seja de fato diretor. É preciso que tenha praticado a conduta que o coloca na condição de autor, ou de partícipe, no crime. Em outras palavras, a responsabilidade penal depende sempre da conduta pessoal, que há de configurar autoria, ou participação.
Assim, se um empregado da empresa, que não tem poder de decisão como administrador, pratica uma conduta que em tese configura um crime contra a ordem tributária, por exemplo, sem que nenhum dos dirigentes da pessoa jurídica tenha conhecimento do fato, nenhum dos dirigentes pode ser responsabilizado penalmente pelo crime (Cfr. Antonio González-Cuéllar García, Defraudaciones a la Hacienda Pública en el ámbito empresarial, em Empresa y Derecho Penal ( I ), Cuaderenos de Derecho Judicial, Consejo General del Poeder Judicial, Madrid, 1999, pág. 28).
Não pode prevalecer o argumento de que o empregado age sempre por determinação do dirigente. Em certas circunstâncias é razoável presumir-se que assim agiu, mas a regra é a necessidade de demonstração de que a conduta do empregado atendeu a orientação de seus superiores, até porque em muitos casos essa conduta atende a interesse do próprio empregado, em detrimento do interesse da empresa (Trabalhando ainda como contabilista, fui contratado para realizar uma auditoria na filial de uma empresa cujos diretores haviam sido informados da prática de subfaturamento, que até então ignoravam completamente. Sem maiores dificuldade obtive a confissão do gerente daquela filial, que, entretanto, ameaçou denunciar o fato às autoridades fiscais dizendo que o praticava a mando dos diretores).
5. A Culpabilidade e a Responsabilidade Penal
5.1. Responsabilidade, imputabilidade e culpabilidade
As noções de responsabilidade, imputabilidade e culpabilidade estão estreitamente ligadas, e certamente por isto nem sempre a doutrina as distingue com clareza.
Responsabilidade é a aptidão para responder. Em direito penal pode-se dizer que a responsabilidade é a aptidão para receber a sanção. É resultante de um conjunto de condições psicológicas (responsabilidade subjetiva) ou do simples nexo de causalidade material (responsabilidade objetiva).
A imputabilidade é o conjunto de condições psicológicas capaz de tornar alguém apto a assumir as conseqüências jurídico-penais de seus atos. É um dos pressupostos da responsabilidade subjetiva. Está ligada à capacidade de conhecer, de discernir. É, portanto, uma qualidade da pessoa humana.
Não se confunde com a capacidade porque, como assevera Cernichiaro com propriedade, a capacidade é a aptidão, em tese, para responder pelas conseqüências penais da conduta, enquanto a imputabilidade é essa aptidão em concreto, verificada no caso específico. Assim, quem tem mais de 18 anos, tem capacidade penal, porque está, em tese, apto a responder penalmente por seus atos. Se padece de doença mental, entretanto, não será imputável (LUIZ VICENTE CERNICHIARO, Direito Penal na Constituição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1990, p. 156/157).
A culpabilidade é, ao lado da imputabilidade, um pressuposto da punibilidade (DAMÁSIO E. DE JESUS afirma que a culpabilidade é pressuposto da pena e não requisito ou elemento do crime. [Direito Penal, 17ª edição, Saraiva, São Paulo, 1993, vol. 1, p.398]). Há, todavia, quem sustente que a culpabilidade é elemento do crime, integra o conceito de crime. No dizer de Cernichiaro, "A culpabilidade, após a teoria finalista da ação, elaborada por Welzel e que, no Brasil, a partir dos anos 50, granjeou adeptos, entendeu o elemento subjetivo integrante do tipo. À culpabilidade, separada dos elementos anímicos, restou conceito axiológico negativo, significando a reprovabilidade ou censurabilidade ao autor do delito." (LUIZ VICENTE CERNICHIARO, Direito Penal na Constituição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1990, p. 81).
Seja como for, inquestionável é que, no Direito brasileiro, a culpabilidade é inafastável condição da sanção penal. Inexiste entre nós a responsabilidade penal objetiva, fundada simplesmente numa relação de causalidade.
5.2. Culpabilidade ou culpa em sentido amplo
A palavra culpabilidade tem o mesmo significado que tem a palavra culpa, em sentido amplo. Quer dizer o conjunto de circunstâncias que cercam o fato, e o seu autor, das quais se pode inferir quer o mesmo quis o resultado de sua conduta, assumiu o risco de produzi-lo, ou embora sem ter a sua vontade dirigida para o resultado agiu com negligência, imperícia ou imprudência, e por isto se deu o fato que a lei define como crime.
Não bastam para a culpabilidade os elementos objetivos do fato e as circunstâncias objetivas que o envolvem. Integram-na também as circunstâncias subjetivas, ligadas ao agente.
A culpabilidade divide-se em dolo e culpa em sentido estrito
5.3. O dolo e suas espécies
Dolo é a vontade dirigida para o resultado da conduta. É a intenção de produzir o resultado. É, assim, o que em linguagem leiga entende-se geralmente como culpa.
Em se tratando dos denominados crimes formais, ou de mera conduta, o dolo se confunde com a simples consciência da ilicitude desta, posto que a configuração do crime não exige um resultado autonomamente verificável. É a lição de Noronha: "Nos delitos de simples atividade ou mera conduta, em que não existe resultado, o dolo é representação, vontade e consciência da ilicitude da ação." (E. MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 29ª edição, Saraiva, São Paulo, 1991, vol. 1, p. 135).
É importante, todavia, observar que o dolo de que estamos falando é o genérico, e que nos crimes formais ou de mera conduta pode a lei exigir, na definição do tipo, o dolo específico. Em tais casos evidentemente não bastará, para a configuração do tipo, a consciência da ilicitude, ou dolo genérico.
O dolo, segundo a doutrina, pode ser: (a) genérico e específico, e (b) direto e indireto ou eventual.
5.4. Dolo eventual e culpa consciente
O dolo eventual, ou indireto, aproxima-se muito da culpa consciente, mas com esta não se confunde. Em ambos o agente tem a previsão do resultado, mas a atitude interior quanto a este é, no dolo eventual, bem diversa daquela que o agente adota na culpa consciente. Há dolo eventual quando o agente, prevendo o resultado antijurídico, embora não o deseje assume o risco de produzí-lo. Há culpa consciente quando o agente, prevendo o resultado antijurídico, espera sinceramente que o mesmo não aconteça.
A distinção, assim, é nítida. "Carateriza-se a culpa consciente porque, ao lado de uma previsão genérica positiva, se coloca uma previsão concreta negativa: o evento não se verificará. No dolo eventual, ao contrário, à previsão genérica positiva segue-se outra, de caráter parcialmente positivo: é possível que o evento se verifique. Inobstante tal previsão, o agente não se detém. Continua a agir, custe o que custar." (PAULO JOSÉ DA COSTA JR., Curso de Direito Penal, Saraiva, São Paulo, vol. 1, p. 88).
Duas são as explicações doutrinárias do dolo eventual: a teoria da probabilidade, e a teoria da vontade. Pela primeira, há dolo eventual quando a agente prevê o resultado como provável, e não apenas como possível. Pela segunda, existe dolo eventual quando o agente admite o resultado. Depois de examinar essas duas teorias, conclui Aníbal Bruno: "O que é essencial é que o dolo eventual se integra por estes dois componentes - representação da possibilidade do resultado e anuência a que ele ocorra, assumindo o agente o risco de produzi-lo." (ANÍBAL BRUNO, Direito Penal, Forense, Rio de Janeiro, 1959, vol.I, tomo 2º, p. 75).
Embora seja, na prática, difícil a constatação do elemento necessário à distinção, a relevância desta se impõe e impõe que procure aquele valioso elemento por todos os meios disponíveis. Na dúvida, ter-se-á de concluir pela ocorrência de culpa, e não de dolo, em face do princípio universal de que na dúvida se há de decidir a favor do réu.
5.5. Responsabilidade objetiva
Considera-se responsabilidade penal objetiva o estado de sujeição a uma sanção criminal independentemente de restar demonstrado o dolo ou a culpa, bastando o nexo de causalidade material. É a responsabilidade por um acontecimento, atribuída a alguém em virtude apenas de um nexo de causalidade material, entre a conduta e o resultado, com exclusão de qualquer contributo do elemento subjetivo, seja de conhecimento ou de vontade. No dizer de Vicenzo Cavallo, invocado por Magalhães Noronha, é a "responsabilidade do homem esbulhado de tudo quanto nele existe de verdadeiramente humano, isto é, da luz espiritual que vivifica todas as ações que executa, bem como seus possíveis eventos, equiparando-o em seus atos, qual simples ser físico, aos animais e às forças brutas da natureza." (E. MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 29ª edição, Saraiva, São Paulo, 1991, vol. 1, p. 144).
Como assevera Magalhães Noronha, "no estado presente do direito penal, é ela incompreensível. Representa um retrocesso a tempos primitivos, em que o homem pagava pelo que fizera, sem quaisquer preocupações com o elemento subjetivo. Era o resultado, o dano causado, a clamar sempre por uma pena, que nada mais era que vingança. A responsabilidade só pode ter por fundamento a vontade humana." (E. MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, 29ª edição, Saraiva, São Paulo, 1991, vol. 1, p. 144).
Ocorre que o pensamento filosófico, em relação à liberdade do homem, tem evoluído ao longo dos tempos, e nem sempre prevaleceu a concepção do ser humano dotado de livre arbítrio. Balestra registra que a responsabilidade não tem sido fundada sempre na culpabilidade, não coincidindo com esta em essência e extensão, e anota, com inteira propriedade:
"El tema se vincula directamente com los criterios filosóficos que sostienen la libertad o el determinismo del hacer humano. (Carlos Fontán Balestra, Tratado de Derecho Penal, Ab eledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, tomo II, pág. 205).
Assim é que os que se dedicam à história da responsabilidade penal registram, em relação às sociedades primitivas:
"No podemos negar la existencia de una responsabilidad penal en estos pueblos primitivos. Pero ella está en función de la organización social en que viven. Ante los principios de la predeterminación y de la solidariedadd, la responsabilidad tendrá matices muy rudimentarios, si la compararmos com nuestra concepción. El elemento intencional está descartado por el principio de la predeterminación." (Fernando Perez – Llantada y Gutierrez, S.J., Vision Historica de la Responsabilidad Penal, UCV Facultad de Derecho, Caracas, 1972, pág. 13).
No Direito Penal brasileiro não é razoável cogitar-se de responsabilidade penal objetiva, embora na prática não sejam raras as manifestações que, por via oblíqua, dela se aproximam, como é o caso das manifestações que admitem a denúncia genérica, já referida neste estudo. Tanto não se pode admitir a responsabilidade penal objetiva, no plano pré jurídico, porque estamos já muito distantes da concepção filosófica do predeterminismo, como não podemos no plano da lei ordinária, e menos ainda na interpretação jurídica, admitir soluções que impliquem aceitação da responsabilidade objetiva, em face do obstáculo constitucional.
Com efeito, a Constituição Federal estabelece expressamente que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória" (Constituição Federal de 1988, art. 5º, inciso LVII). Por isto mesmo, é inconstitucional qualquer dispositivo legal que adote o princípio da responsabilidade objetiva.
5.6. Culpa presumida
Há quem admita a aplicação de penas privativas de liberdade aos responsáveis legais ou estatutários das pessoas jurídicas (LUIZ MÉLEGA, O sujeito ativo do crime e as pessoas jurídica. A responsabilidade criminal e civil dos administradores, em Direito Tributário Atual, Resenha Tributária, São Paulo, 1995, vol. 14, 158). Tal assertiva, porém, há de ser entendida em termos. Somente em se tratando de crimes na modalidade culposa será possível a aplicação a eles de sanção penal, seja de que natureza for. Ocorre que os crimes contra a ordem tributária são, todos eles, dolosos. Assim, não se pode admitir a responsabilidade penal dos dirigentes de pessoas jurídicas fundada em culpa presumida.
5.7. Presunção de dolo
Questão das mais difíceis no processo penal é que diz respeito à demonstração da presença do dolo. Como se trata de um elemento puramente subjetivo, de foro íntimo, a prova direta de sua ocorrência só é possível pela confissão.
Admite-se portanto, em princípio, seja a presença do dolo demonstrada mediante provas indiretas, vale dizer, mediante presunções. A prova de fatos tidos como exteriorização da vontade dirigida para o evento criminoso tem sido considerada suficiente.
Impõe-se, porém, muita cautela no trato das presunções. O fato de ser o dirigente de uma empresa pode ser, em regra, interessado na lucratividade desta não autoriza, por si só, a presunção de haver este praticado um ilícito penal porque tal prática ilícita é lucrativa.
5.8. Responsabilidade da pessoa jurídica.
A responsabilidade penal das pessoas jurídicas tem sido preconizada como forma de controle de certas práticas ilícitas. Há quem sustente, de forma eloqüente aliás, tanto na doutrina estrangeira como na doutrina brasileira, que do ponto de vista dogmático nada impede a atribuição de responsabilidade penal à pessoa jurídica, e do ponto de vista de política criminal isto é mais do que conveniente, chegando a ser uma indiscutível necessidade (Cfr. José de Faria Costa, A responsabilidade jurídico-penal da empresa e dos seus órgãos (ou uma reflexão sobre a alteridade nas pessoas colectivas, à luz do Direito Penal), em Temas de Direito Penal Econômico, org. Roberto Podval, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, págs. 159/180). Sustenta-se que já é tempo de abandonarmos o velho brocardo segundo o qual a pessoa jurídica não pode delinqüir, pois os entes coletivos são realidades evidentes no mundo de hoje, com um vasto potencial danoso em relação à economia e ao ambiente natural, reclamando tutela jurídica para a qual o Direito Penal pode bem mostrar-se adequado (Cfr. Walter Claudius Rothenburg, A Pessoa Jurídica Criminosa, em Revista dos Tribunais, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, julho de 1995, págs. 359/367).
Há, todavia, respeitável corrente doutrinária em sentido contrário. Entre as manifestações mais bem fundamentadas, contrárias à idéia da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, destacam as de José Henrique Pierangelli (José Henrique Pierangelli, A Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas e a Constituição, em Revista dos Tribunais, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 684, outubro de 1992, págs. 278/285), Promotor de Justiça aposentado e Professor de Direito Penal na USP, e René Ariel Dotti (René Ariel Dotti, Meio Ambiente e Proteção Penal, em Revista dos Tribunais, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 655, maio de 1990, págs. 245/257), Professor Titular de Direito Penal na Universidade Federal do Paraná.
Pierangelli inclusive sustenta que os dispositivos de nossa Constituição, invocados pelos que defendem a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, não autorizam a conclusão daqueles. E assevera que uma interpretação sistemática de nossa Constituição nos leva exatamente a concluir pela impossibilidade de responsabilização penal das pessoas jurídicas (José Henrique Pierangelli, A Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas e a Constituição, em Revista dos Tribunais, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 684, outubro de 1992, págs. 284/285), tese com a qual concordamos inteiramente, não apenas em face dos elementos da hermenêutica, como e especialmente em face da finalidade essencial das penas criminais. Tais penas, como ressalta, com absoluta propriedade, Ariel Dotti, são inegavelmente aflitivas, tanto que o juiz está legalmente autorizado a não aplicá-las "se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave se torne desnecessária." (René Ariel Dotti, Meio Ambiente e Proteção Penal, em Revista dos Tribunais, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 655, maio de 1990, pág. 253). Na verdade a pena criminal é sofrimento, é dor, atinge o sentimento, e constitui verdadeira heresia pretender-se que uma pessoa jurídica possa sentir os seus efeitos.
Damásio resume muito bem a questão, embora a final admita que a Constituição Federal de 1988, em seus arts. 173, § 5º, e 225, § 3º, determina que a legislação ordinária estabeleça punição da pessoa jurídica nos delitos contra a economia popular, a ordem econômica e financeira e o meio ambiente, resume muito bem a questão, ensinando:
A discussão tem origem na própria conceituação dessa entidade. Várias teorias se propuseram à solução da questão. Dentre elas, são apontadas a teoria da ficção e a teoria da realidade.
De acordo com a primeira, a personalidade natural é uma criação do direito, sendo que este a recebe das mãos da natureza, já formada, e limita-se a reconhecê-la. A personalidade jurídica, ao contrário, somente existe por determinação da lei e dentro dos limites por esta fixados. Faltam-lhe os requisitos psíquicos da imputabilidade. Não tem consciência e vontade próprias. É uma ficção legal. Assim, não tem capacidade penal e, por conseguinte, não pode cometer crimes. Quem por ela atua são seus membros diretores, seus representantes. Estes sim são penalmente responsáveis pelos crimes em nome dela.
A esse pensamento se contrapõe a teoria da realidade, também chamada teoria organicista. Vê na pessoa jurídica um ser real, um verdadeiro organismo, tendo vontade que não é, simplesmente, a soma das vontades dos associados, nem o querer dos administradores. Assim, pode a pessoa jurídica delinqüir. Além disso, apresenta tendência criminológica especial, pelos poderosos meios e recursos que pode mobilizar.
Aceita-se a teoria da ficção, afastando-se a responsabilidade penal das pessoas jurídicas: societas dellinquere non potest.
Fora do homem, não se concebe crime. Só ele possui a faculdade de querer. E, como as pessoas jurídicas só podem praticar atos através de seus representantes, para sustentar sua capacidade penal, dever-se-ia reconhecer consciência e vontade com referência ao ente representado. E isso é absurdo.
Como dizer que a pessoa jurídica agiu dolosamente?
E o instituto da pena? Como aplicar-se a pena privativa de liberdade à pessoa jurídica? É concebível aplicar-se a um estabelecimento comercial a pena de, p. ex., três meses de detenção?
Quanto mais se desenvolve o Direito Penal da culpa, mais se monstra insustentável a tese da capacidade penal das pessoas jurídicas, que não podem praticar ações, nem sofrer atribuições de culpa ou imposição de penas. Esse princípio foi reafirmado por unanimidade no XIII Congresso Internacional de Direito Penal, realizado no Cairo, Egito, no período de 1º a 7 de outubro de 1984 (Damásio E. de Jesus, Direito Penal, 17ª edição, Saraiva, São Paulo, 1993, p. 150).
Há quem sustente que a Lei n° 9.605/98 realiza o objetivo constitucional da prevenção pela tônica do direito criminal, (a) prevendo uma responsabilidade criminal quer para a pessoa jurídica, quer para os diretores da empresa, e (b) afastando os problemas de aplicabilidade que existiam face a dificuldades da comprovação da responsabilidade dos mandantes do ilícito (Cf. Ney de Barros Bello Filho, Responsabilidade Penal Ambiental no Brasil, em Revista da AJUFE, 16° Encontro Nacional de Juízes Federais, Fortaleza, 1999, pág 288).
Sustenta-se, que constitui obstáculo à proteção do meio ambiente sadio e equilibrado "o excessivo apego a concepções clássicas do direito penal, como certos dogmas da teoria da culpa ou do nexo de causalidade, ou ainda princípios da teoria geral das provas." (Cf. Ney de Barros Bello Filho, Responsabilidade Penal Ambiental no Brasil, em Revista da AJUFE, 16° Encontro Nacional de Juízes Federais, Fortaleza, 1999, pág 290). Invoca-se doutrina estrangeira para sustentar a conveniência dos tipos penais indeterminados e o socorro às normas penais em branco, mitigando-se o princípio da legalidade. "A flexibilização das normas do direito penal, abandonando-se concepções absolutamente clássicas no que pertine a condutas integrantes do tipo e dimensão da responsabilidade," seriam, segundo os que assim pensam, exigências da própria evolução da sociedade (Cf. Ney de Barros Bello Filho, Responsabilidade Penal Ambiental no Brasil, em Revista da AJUFE, 16° Encontro Nacional de Juízes Federais, Fortaleza, 1999, pág 290). Mesmo assim, porém, proclama-se que
A flexibilização do direito criminal, admitindo-se a existência de um direito penal difuso, não pode ser vetor da mitigação do princípio da segurança jurídica. (Cf. Ney de Barros Bello Filho, Responsabilidade Penal Ambiental no Brasil, em Revista da AJUFE, 16° Encontro Nacional de Juízes Federais, Fortaleza, 1999, pág 291).
As penas criminais cominadas às pessoas jurídicas a rigor atingem simplesmente o patrimônio destas. Mesmo a pena de prestação de serviços à comunidade, que em relação à pessoa natural tem evidente sentido educativo, em relação à pessoa jurídica reduz-se a simples ônus patrimonial em virtude da impessoalidade da prestação, que pode ser cumprida por qualquer pessoa natural, assumindo a pessoa jurídica simplesmente o seu custeio.
Assim, se as penas criminais cominadas às pessoas jurídicas só atingem o seu patrimônio, e não se pode cogitar dos seus efeitos aflitivo e educativo, não se pode vislumbrar nenhuma vantagem na atribuição de responsabilidade penal a tais entidades.
No Direito brasileiro, a imposição de penas criminais é privativa da autoridade Judiciária. As multas de natureza administrativa, porém, podem ser aplicadas pela autoridade administrativa, de sorte que tornar a aplicação da pena às pessoas jurídicas, nos crimes ocorridos no âmbito das empresas, é inteiramente inútil. Assim, mesmo admitindo-se possível, no plano da dogmática jurídica, a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, tem-se que tal responsabilidade é inconveniente do ponto de vista da política criminal, sendo ainda rigorosamente inútil.
Além de ser inútil, tem o inconveniente de contribuir para o afrouxamento dos controles necessários à efetividade das garantias constitucionais do cidadão contra o arbítrio do Estado na aplicação de penas criminais. Oportunda, neste contexto, a advertência de Gonzalez:
"Conviene tener presente que, si bien el modelo que arranca del siglo XVIII no parece sostenible en la actualidad, ello no há de suponer un giro copernicano de desastrosas consecuencias: una especie de regressión al pasado, malversando el producto, valiosísimo aunque perfectible, que la tradición racionalista nos há legado, ni una interpretación ilimitada de la ley, ni menos aun un govierno de los jueces, a todas lucres inadmisible."
"El principio de legalidad, al tracucir implícitamente los elementos más sobresalientes del ideario polítido criminal de la Ilustración, representó la inevitabel reacción contra el Derecho penal del Antiguo Régimen, el el que era práctica común la reconstgrucción extralegal de la responsabilidad por los jueces. A esta libérrima forma de proceder, cuyas secuelas más funestas fueron la incertidumbre y la arbitrariedad, se opone el principio nullum crimen sine praevia lege poenali. Esta garantía se instala en el elenco jurídico del status libertatis, a modo de derecho fundamental esgrimible frente al Estado, de modo que la libertad de acción sólo mediante ley puede ser restringida." (Joaquín González, Corrupción y Justicia Democrática, Clamores, Madrid, 2000, pág. 257).
6. Síntese conclusiva
Em face de tudo o que foi aqui exposto, podemos concluir que a responsabilidade penal no âmbito da empresa deve ser atribuída apenas às pessoas naturais, e deve ter fundamento na culpabilidade. Admitir-se a responsabilidade objetiva é retroceder aos tempos primitivos, quando predominava a idéia do predeterminismo, não se reconhecendo ter o ser humano nem a capacidade de discernir entre o bem e o mal, nem a vontade livre para se auto determinar. A responsabilidade criminal da pessoa jurídica, outrossim, ainda que se pudesse admitir possível do ponto de vista da dogmática jurídica, é absolutamente inútil, na medida em que se pode dispor das penas administrativas. Como as penas criminais aplicáveis às pessoas jurídicas na verdade apenas afetam o patrimônio, não faz sentido utilizá-las, arrostando as dificuldades processuais respectivas, quando muito mais facilmente podem ser aplicadas sanções cíveis, ou administrativas, de idênticos resultados.
