Confusões de conceitos, interpretações e aplicações dos institutos.
Entende a jurisprudência que os critérios da quantidade ou da diversidade do material entorpecente devem ser usados como fundamento para o não reconhecimento da causa de diminuição da pena do §4º, do art. 33 da lei 11.343/06. Pode-se até dizer,
Entretanto, muitas vezes no campo do Direito leis são aplicadas sem uma maior reflexão quanto aos critérios técnico e interpretativos, sem, portanto, uma análise mais profunda quanto à finalidade das normas. Desta forma, pretende-se voltar a uma reflexão sobre as normas do §4º, do artigo 33 e o artigo 42, da lei 11.343/06, analisando-as através dos métodos de interpretação, principalmente o sistemático e o teleológico, a fim de dirimir qualquer dúvida acerca da diferença entre elas no campo da dosimetria e da impossibilidade da aplicação desta última norma como critério para agravar-se a pena-base na 1a fase da dosimetria e fundamentar a negativa ou mesmo a redução da causa de diminuição da pena daquela outra.
O artigo 42 tem importância fundamental na aplicação da Lei 11.343/06 e tem como escopo nortear o trabalho judicial na fixação da pena.
Embora, inicialmente, possa parecer que sua redação dá ensejo a uma aplicação ampla quando diz “O juiz na fixação das penas...”, logo a seguir não deixa dúvidas de que a expressão fixação da penas refere-se a 1a parte da dosimetria da pena ou a fixação da pena-base quando diz que . “...com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal…”.
Assim, as questões fáticas relativas a quantidade e diversidade de drogas, na fase da dosimetria, dizem respeito à fixação da pena-base e não a aferição do privilégio ou causa de diminuição da pena do parágrafo 4o, do artigo 33. Pode-se dizer que tais conclusões poderiam ter sido construídas pela doutrina e pela jurisprudência, mas, que, tem no artigo 42 um verdadeiro critério interpretação autêntica do artigo 59 do CP no tocante aos crimes abrangidos pela lei 11.343/06 (conforme a classificação mais tradicional que refere-se a interpretação legislativa como autêntica e não a jurisprudencial, critério este último com o qual concordamos, dado ser esta tarefa afeta ao poder judiciário)
É claro, e tal argumento apenas reforça o que foi dito acima, que o artigo 42 pode e deve ser usado em outra etapa da aplicação da pena, o da fixação do regime prisional. Esta conclusão, inclusive, obedece ao sistema criado pelo Código Penal que em no artigo 33, parágrafo 3o do CP determina que magistrado poderá adotar regime prisional mais severo do que aquele inicialmente previsto em razão da quantidade da pena quando fundado em razões do artigo 59. Assim, as circunstâncias judiciais preponderantemente analisadas na fixação da pena-base podem e devem ser novamente valoradas para a análise do regime prisional, sem que isto consista em qualquer bis in idem.
Assim, seja através de uma análise gramatical ou literal ou através da intepretação sistemática verifica-se que, ao contrário do que vem sendo decidido por nossa jurisprudência, a qual, sem qualquer medo de errar, e nisso reside a imensa importância de discutir-se tais questões, tanto nos Tribunais Estaduais, dentre os quais em larga maioria enquadra-se o egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, como nos Tribunais Superiores o âmbito do artigo 42 na fase da dosimetria é restrito à fixação da pena-base não se podendo valorá-lo novamente para agravar-se a pena em sua dosimetria como usualmente feito quando da aferição do reconhecimento ou da fração do privilégio ou causa de diminuição da pena do parágrafo 4o, do artigo 33.
Veja-se que a dupla valoração negativa do mesmo contexto fático na dosimetria, ainda que em fases distintas desta, constitui-se, inequivocamente, em bis in idem, já que terá o autor do crime sua pena agravada na quantidade duas vezes pelo mesmo fundamento fático/jurídico.
É claro que não se precisaria chegar a tal conclusão se não houvesse uma subversão do texto legal e de seus institutos. Bastar-se-ia analisar-se a lei 11.343/06 com um pouco mais de isenção, de técnica e de aplicação dos conceitos construídos e solidificados na parte geral do Código Penal. O fato é que o desacerto da jurisprudência na “árdua” tarefa de minimamente interpretar uma lei de drogas (perdoe-me a ironia, mas parece que uma dose de verdade às vezes é fundamental) à um choque de realidade) vem causando situações absolutamente inaceitáveis, como a do claríssimo bis in idem com a repetição dos critérios do artigo 42 tanto na fixação da pena-base como na apreciação do parágrafo 4o, do artigo 33.
É sempre bom lembrar, já que parece que se tornou a tarefa mais importante do intérprete de uma lei penal brasileira abordar as conclusões mais óbvias, que ainda que não se tenha agravado a pena-base em razão dos critérios eleitos pelo artigo 42, as questões nele previstas não poderão ser usadas para fins de apreciação da causa de diminuição da pena do parágrafo 4o, do artigo 33 da lei 11.343/06.
O desvirtuamento e a má aplicação da lei penal, como se um rio fosse, um rio que tomou o curso errado e que necessita ser posto em seu curso correto, parece ser a principal questão de quando da aplicação da lei 11.343/06.
Por fim, como último instrumento para a interpretação da lei, busca-se no método teleológico ou finalístico a distinção entre as normas do artigo 42 e do parágrafo 4o, do artigo 33. Para tanto, extraímos das lições sempre brilhantes e profundas de Guilherme de Souza Nucci, em sua obra “Leis Penais e Processuais Penais Comentadas”, edição 2011, pág. 372, no capítulo referente a lei de drogas 11.343/06, a análise da ratio legis, do fim da mencionada causa de diminuição da pena:
“91. Causa de diminuição de pena: CUIDA-SE DE NORMA INÉDITA, VISANDO A REDUCAO DA PUNICAO DO TRAFICANTE DE PRIMEIRA VIAGEM, O QUE MERECE APLAUSO. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1.°, se for primário (individuo que não é reincidente, vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Codigo Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando as atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se depena mais branda. Estranha e a previsão a respeito de não se dedicar as atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma do § 4.°, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de não se dedicar as atividades criminosas. Se o sujeito e reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique a atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não ha cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita. A parte final, entretanto, e razoável: não integrar organização criminosa. Pode o agente ser primário e ter bons antecedentes, mas já tomar parte em quadrilha ou bando. Na jurisprudência: STJ: “Inviavel a aplicacao, na especie, da causa especial • de diminuicao prevista no § 4.° do art. 331 da Nova Lei de Drogas, quando o agente foi condenado pelo crime do art. 14 da Lei : 6.368/76, o que demonstra a sua dedicação ? a atividades criminosas e a sua participação ; em organização criminosa, no caso especialmente voltada para o cometimento do crime de trafico de entorpecentes, diante do não preenchimento dos requisitos para a concessão do beneficio” (HC120934-SP, 5.a T., rei. Jorge Mussi, 04.05.2010, v.u.).”
Assim, a ratio legis do §4º, do artigo 33 da lei 11.343/06 é tão somente de dar-se uma chance àqueles que infringem a lei penal pela primeira vez, forte no reconhecimento social de que o os malefícios do encarceramento de um réu primário e de bons antecedentes e sem qualquer ligação anterior com atividades criminosa é fundamental, principalmente em crimes desta natureza.
O tratamento diferenciado entre o traficante de “primeira viagem” e aquele que já está inserido no mundo do crime deveria ser, inclusive, alargado pela adoção do chamado tráfico privilegiado, afastando-se a hediondez a fim de que também na fase de execução das suas penas esse tratamento diferenciado e mais benéfico fosse verificado, já que o afastamento da hediondez do crime diminuiria sobremaneira o período de encarceramento em razão da não aplicação dos critérios e frações destinadas aos crimes hediondos,.
Voltando-se ao tema central do presente texto, o fato é que também sob o prisma teleológico ou finalístico as normas dos artigos 42 e do parágrafo 4o do artigo 33 tem naturezas absolutamente distintas.
É claro que os mais apressados para se questionar essa diferenciação vão argumentar: mas então, quais seriam os critérios para a fixação das frações previstas na causa de diminuição de pena do parágrafo 4o do artigo 33?
Não se pode admitir que um não saber produza desvirtuamento, uma desordem sistêmica, gerando uma aplicação caótica e errada da lei penal. Não se pode admitir que a falta de respostas à esta pergunta chegue ao absurdo, e quanto à isto parece fazer “vista grossa” a jurisprudência, da utilização dos mesmos fundamentos, dos mesmos critérios em duas etapas da dosimetria, gerando o cometimento de infindáveis bis in idem.
É claro que esse escalonamento deve ser feito com base em razões de fato ainda não apreciadas e que tenham como fundamento o dispositivo legal em questão, e não outro que tem aplicação em outra fase da dosimetria da pena. Também é claro que a ausência de critérios para sua aferição implica na adoção da maior fração prevista em lei. Entretanto, tais pontos não são o objeto deste texto, mas sim a análise conjuntural e sistêmica da lei 11.343/06 em conjunto com o Direito Penal.
Dessa forma, é que se expõe e se convida o leitor a uma reflexão com a finalidade de rever-se posicionamentos cada vez mais equivocados da nossa jurisprudência.
Niterói, 12 de julho de 2014.
Guilherme Celidonio
Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro
