É notório o desenvolvimento de laços de afeto entre os enteados e madrastas na maioria das formações de novas famílias. Assim se torna necessário, reflexões mais aprofundadas à respeito de como deve se dar essa relação em caso de uma ruptura com o genitor.

1.INTRODUÇÃO

É sabido por todos, que  ser mãe não é uma possibilidade ligada apenas aos vínculos biológicos. Na verdade exercer a maternidade passa antes de mais nada pelo desenvolvimento do afeto, do cuidado, da afinidade e do melhor interesse da criança.

A madrasta ao longo dos tempos, é uma protagonista  esquecida. Na verdade, sempre foi vista  como antagonista no que diz respeito à composição familiar. Todavia, o esteriótipo da madrastra da Branca de Neve, que era uma mulher malvada, não se aplica à realidade. O que se percebe na maioria das vezes é que a nova companheira do genitor das crianças e adolescentes, acaba por desenvolver laços de afeto e toma pra si o cuidado e o zelo por àqueles, como se de fato, filhos seus o fossem.

Divórcios, novos casamentos ou novas uniões estáveis acabam por exigir uma evolução do olhar da sociedade sobre o conceito de família.  Desta feita, não mais podemos ter o esteriótipo ultrapassado da madrasta como uma mulher má, apesar de o próprio substantivo madrasta, possuir o monossilobo “má”.  É necessário que o imaginário social que coloca essa mulher sempre num lugar negativo se altere.. Pois, ao contrário de maldade, o que nos deparamos estar em construção atualmente na grande parte das famílias é a figura da boadrasta.  É inegável que o conceito de família se alterou. Surgiu em nosso meio a possibilidade de uma nova família.

Pois bem, modificado pois o olhar da sociedade para a figura da madrasta, eis que urge uma questão tormentosa e traumática: a ruptura dessa nova família. Rupturas de relacionamentos, quaisquer que sejam, não necessariamente significa que o vínculo afetivo também foi rompido. Ao contrário muitas vezes, situações diárias, muitas vezes passíveis de modificação num segundo momento, impossibilitaram a permanência dos cônjuges. Se para os adultos o momento de uma ruptura familiar já é um período de instabilidade, insegurança e permeado por dúvidas, pensemos o quanto a sensação de insegurança é potencialmente elevada em  uma criança ou adolescente.

Os filhos do genitor são incentivados por este à aprender amar aquela nova mulher, a desenvolver laços de afetividade e criarem um vínculo com ela, afinal será essa a nova família deles. No entanto, em um certo dia, são chamados à uma outra realidade, qual seja, de que aquela pessoa tão amada por eles, não mais faz parte de sua vida, muito menos de sua família.

Sábios são os genitores que entendem que se houve um estabelecimento de vínculo afetivo dos seus filhos com sua ex-mulher e seus parentes nada mais salutar, pelo princípio do melhor interesse da criança que esse laço seja mantido. Nâo haver incentivo para a ausência, daquela que outrora fora tão presente é uma forma menos traumática para se lidar com uma ruptura. 

Alguns dirão se tratar de uma medida impossível. Ora, deixemos todos os resquícios de preconceito de lado e veremos que é o mais adequado à criança ou adolescente. O princípio do melhor interesse do menor em consonância com o direito fundamental à convivência familiar, autoriza de forma irrefutável que o menor fique em companhia da madrasta, mesmo que contrariando os interesses dos genitores, haja vista que o que precisa ser preservado é o bem estar do menor, ainda que em detrimento da vontade dos genitores.


2. DIREITO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE

Em 1990, dois anos após a promulgação da Carta Magna de nosso país, nasceu o Estatuto da Criança e Adolescente. Uma breve análise neste, nos permite encontrar que ele é fundamentado na doutrina da proteção integral. Isto nada mais significa que a necessidade de se considerar o menor como uma pessoa em desenvolvimento e portanto haver a necessidade de auxiliá-lo, ampará-lo para que esse desnevolvimento ocorra de forma plena.

A Constituição Federal em seu artigo 227, consolida a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, vejamos:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Além disso no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente, encontramos que aqueles que se encontrem em eventual risco social-ou seja- tiverem seus direitos ameaçados, deve-se:

I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;

II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;

III - em razão de sua conduta.

Ao se fazer uma busca aprofundada à respeito deste artigo, encontramos na doutrina a consideração de que ele é uma cláusula aberta, o que permite que os magistrados  tenham uma maior liberdade para análise dos casos em que seja necessário a aplicação de medidas de proteção.

2.1 Princípio do Melhor Interesse

São vários os princípios específicos do Estatuto da Criança e do Adolescente que buscam proteção ao menor. Dentre eles, é necessário a apresentação do princípio do melhor interesse do menor.

Este princípio não significa que o que o menor vier a desejar, seja o melhor para ele. Ao contrário, apenas determina que aqueles que detém o poder familiar devem fazer uma análise do que é melhor à ele, em cada uma das situações que a vida apresentar.

De origem no direito anglo-saxônico,  este princípio foi adotado pela comunidade internacional mediante a Declaração dos Direitos da Criança no ano de 1959 que foi adotada pela Assembleia das Nações Unidas e posteriormente ratificada pelo Brasil, conforme podemos visualizar no Princípio 2º do referido texto normativo:

PRINCÍPIO 1º:   A criança gozará todos os direitos enunciados nesta Declaração. Todas as crianças, absolutamente sem qualquer exceção, serão credoras destes direitos, sem distinção ou discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição, quer sua ou de sua família.

PRINCÍPIO 2º:   A criança gozará proteção social e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidade e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal, em condições de liberdade e dignidade. Na instituição das leis visando este objetivo levar-se-ão em conta sobretudo, os melhores interesses da criança. 

2.2 Direito à Convivência Familiar

A convivência familiar e comunitária é um direito fundamental de crianças e adolescentes garantido pela Constituição Federal (artigo 227) e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Em seu artigo 19, o ECA estabelece que toda criança e adolescente tem direito a ser criado e educado por sua família e, na falta desta, por família substituta.             O direito à convivência familiar e comunitária é tão importante quanto o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito e à liberdade. A nossa constituição diz que a “família é a base da sociedade” (art. 226) e que compete a ela, ao Estado, à sociedade em geral e às comunidades “assegurar à criança e ao adolescente o exercício de seus direitos fundamentais” (art. 227).            O §8º do artigo 226 da CF também determina que o Estado deve dar assistência aos membros da família e impedir a violência dentro dela. O artigo 229 diz que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.            Martha de Toledo Macedo considera que as crianças e os adolescentes gozam de um maior gama de direitos fundamentais do que os adultos. Essa afirmação da autora decorre de que os menores são titulares de todos os direitos individuais e sociais previstos em nossa Constituição Federal, em específico os arts. 5º, 6º e 7º da CF/88.

Assim, de forma geral o art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente consagra esses direitos fundamentais constitucionais:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Dessa forma,  além desses direitos, levando em consideração a sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento os menores gozam portanto dos direitos fundamentais gerais – que é voltado para todas as pessoas, e de um outro conjunto específico de direitos fundamentais, voltados exclusivamente para as crianças e para os adolescentes. Para o presente trabalho iremos nos ater apenas ao Direito à Convivência Familiar.  E novamente analisemos o art. 227 da Constituição Federal de 1988.

Maria do Rosário Leite Cintra ao comentar o art. 227 da CF nos traz que:

“Entre os direitos fundamentais da criança elencamos, ao lado do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à liberdade, à proteção ao trabalho, o direito de ser criado e educado (...) no seio da família (...). Realmente, a família é condição indispensável para que a vida se desenvolva, para que a alimentação seja assimilada pelo organismo e a saúde se manifeste. Desabrochar para o mundo inclui um movimento de dentro para fora, o que é garantido pelos impulsos vitais vinculados à hereditariedade e à energia próprias do ser vivo. Mas este movimento será potenciado ou diminuído, e até mesmo obstaculizado, pelas condições ambientais: 60%, dizem os entendidos, são garantidos pelo ambiente.

Não basta por um ser biológico no mundo, é fundamental complementar a sua criação com a ambiência, o aconchego, o carinho e o afeto indispensáveis ao ser humano, sem o que qualquer alimentação, medicamento ou cuidado se torna ineficaz.

A família é o lugar normal e natural de se efetuar a educação, de se aprender o uso adequado da liberdade, e onde há a iniciação gradativa do mundo do trabalho. É onde o ser humano em desenvolvimento se sente protegido e de onde ele é lançado para a sociedade e o universo ... Outra realidade igualmente contemplada no art. 19 (da Lei 8.069/90) é que o recolhimento de crianças em internatos contraria o direito fundamental, aqui reconhecido,  da convivência familiar e comunitária, cujos benéficos efeitos acima salientamos”.

Vemos ainda no Estatuto da Criança e Adolescente que:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Apesar do ponto de vista de que todos tem direito à constituir a sua família, com relação aos menores não se trata apenas de constituir uma família, mas precisam estar inseridos em uma família para que possam se desenvolver dignamente.

Cenise Monte Vicente em seu artigo, O Direito à Convivência Familiar e Comunitária: uma política de manutenção do vínculo, nos traz que:

“O vínculo é um aspecto tão fundamental na condição humana, e particularmente essencial ao desenvolvimento, que os direitos da criança o levam em consideração na categoria convivência – viver junto. O que está em jogo não é uma questão moral, religiosa ou cultural, mas sim uma questão vital.

Sobreviver é condição básica, óbvia, para o direito à vida. Deve-se acrescentar a dimensão afetiva na defesa da vida.Em outras palavras, sobreviver é pouco. A criança tem direito a viver, a desfrutar de uma rede afetiva, na qual possa crescer plenamente, brincar, contar com a paciência, a tolerância e a compreensão dos adultos sempre que estiver em dificuldade.

Cumpre ressaltar assim, que o direito à convivência familiar está então diretamente relacionado com o direito à vida e o direito à saúda da criança e do adolescente, devendo esse direito ser mantido e preservado sempre que possível.

Ainda dentro dessa vertente deve-se entender que a família contemporânea não é mais restrita ao casamento do homem e da mulher com o objetivo de procriação, isso já foi superado. A família tem um significado mais amplo e mais complexo, definindo-se pela solidariedade, pelo respeito e pela afetividade.

2.3 Conceito de Família

Quando analisamos o direito das famílias, iniciamos pelo conceito previsto na Constituição Federal, que faz  menção a três formas de família: a família matrimonializada, a família convivencional e a família monoparental. Analisando sobre o ponto de vista do Estatuto da Criança e do Adolescente, podemos reclassificar essas três famílias em apenas duas, falando em família biparental – onde encontramos os pais e os seus filhos e a família monoparental formada por um dos seus pais e sua prole.

Quando buscando o Estatuto da Criança e do Adolescente a classificação apresentada já é diferente. Fala-se em família natural e família substituta. Trazendo-se as seguintes definições:

2.3.1. Família Substituta:

Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

2.3.2. Família no Estatuto da Criança e Adolescente

Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

Porém, com o advento da Lei 12.010/2009 foi incluído o parágrafo único a esse artigo trazendo assim, a conceituação da família ampliada ou extensa. Com a seguinte redação:

“(...) Parágrafo único.  Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.”

Com a introdução desse parágrafo a ideia da família centrada apenas nos pais – biológicos deixou de existir. Temos então o que se denomina – no âmbito do direito civil – da grande família. Essa alteração no Estatuto da Criança e do Adolescente veio em decorrência de termos amadurecido no campo social, jurisprudencial e doutrinário, que os elementos que possam compor uma família podem se apresentar de diversas ordens, e assim, em consonância com o parentesco civil onde se estabelece os vínculos de afinidade, a família extensa ou ampliada vem a se adequar a essa previsão.


3. MADRASTA: O EXERCÍCIO DA MATERNIDADE ATRAVÉS DO VÍNCULO AFETIVO

Conforme já citado, a madrasta está inclusa na família extensa. Isso se dá em decorrência do vínculo de afinidade e afetividade que se cria através da relação de proximidade com o enteado. Esse vínculo é tão forte, que algumas decisões judiciais, tem dado à ela a guarda do menor.

Reconhecer a importância desses vínculos e sua repercussão para o menor é de suma importância. Para tanto imaginemos uma situação em que os pais venham a contrair um novo casamento ou se mantenha em união estável com a madrasta. A relação entre a madrasta e o menor se desenvolve para além do simples vínculo de afinidade, existindo realmente um vínculo de afetividade entre eles.

Sendo estabelecido esses dois vínculos, afetividade e afinidade, percebe-se que diante da ruptura do relacionamento do genitor com a madrasta essa ruptura não deverá ser levada ao menor, haja vista que os vínculos foram estabelecidos e não podem ser meramente quebrados já que o relacionamento do casal não irá mais prosperar.

Num primeiro momento o genitor conversou com o menor falando que deveria respeitar a madrasta, que a madrasta era importante para o papai, que com o tempo passaria à amá-la, que ela cuidaria deles,  etc. E dessa forma, aos poucos a relação de afetividade foi sendo construída. Desta feita, é inimaginável que a partir de uma ruptura entre o casal, ocorra também uma ruptura entre o menor e a madrasta. A consequência de uma separação conjugal, não deve em nenhuma hipótese atingir também os menores. Uma querela entre adultos não pode ser objeto de proliferação da raiva também entre os menores. Os pais que permitem essa extensão não sabem o dano psicológico que causam ao seus filhos, impossibilitando um desenvolvimento saudável e sem sombra de dúvidas acarretando problemas num futuro à esse menor. Aceitar que uma ruptura seja extensiva ao relacionamento da madrasta e enteado é brincar com os sentimentos de ambos, mas principalmente do menor, além de desrespeitar o princípio do melhor interesse do menor.


4. ROMPIMENTOS RESULTAM EM DOR

Cenise Monte Vincete trata da dor do rompimento. Vejamos:

O outro significativo pode não ser a mãe. No processo interativo tanto a criança quanto o adulto têm papel ativo na constituição da ligação afetiva. O vínculo pode ser com outras pessoas que se ocupam ou não das necessidades básicas da criança. Separar ou perder pessoas queridas ou romper temporária ou definitivamente os vínculos produz sofrimento.Vários estudos dedicaram-se a estudar os danos causados pelo afastamento da criança de pessoas queridas. Um dos aspectos observados diz respeito à hospitalização. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) enfatiza o direito da família de acompanhar a criança durante a internação hospitalar: "Os  estabelecimentos de atendimento à saúde deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente" (artigo 12).

Ao percebermos as efetivas necessidades dos menores então estamos diante da concretização do princípio do melhor interesse do menor e assim, estaremos contribuindo efetivamente para o crescimento e o desenvolvimento saudável desse menor.

Os Tribunais Superiores, vem inovando na seara das famílias extensas ou ampliadas reconhecendo o direito do menor à convivência familiar com aquela pessoa que realmente tem representatividade em sua vida em decorrência dos vínculos de afinidade e de afetividade que foram estabelecidos.

Dessa forma, mesmo com a ruptura do novo relacionamento do genitor esse vínculo deve ser preservado e, conforme o caso, deverá ser analisado até mesmo uma múltipla guarda envolvendo assim, os genitores e a madrasta para que se mantenha a mesma visão familiar que esse menor conheceu e que se encontrava ambientado.

Cumpre ressaltar mais uma vez, que a madrasta não deve mais ser vista sob o enfoque da pessoa perversa que irá maltratar o menor, ao contrário poderá ocorrer dessa madrasta ser a pessoa que tenha o vínculo afetivo mais profundo com o menor. Assim, não é certo privar esse menor da convivência com a madrasta, o ideal que é seja mantido o que já vinha ocorrendo no seio daquela família, mantendo assim, intacto o direito à convivência familiar daquele menor.


5. BIBLIOGRAFIA

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BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, 31. Ed, São Paulo: Saraiva 2012

 CINTRA, Maria do Rosário Leite. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, Munir Cury et al, p. 83-85 apud MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos.São Paulo: Editora Manole, 2003, p. 155.

COSTA, Tarcísio José Martins. Estatuto da criança e do adolescente comentado. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2004, p. 38.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 451.

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LOBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 191-192.

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RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, p. 410.

 VICENTE Cenise Monte. O direito à convivência familiar e comunitária: uma política de manutenção do vinculo. In:Família Brasileira, a base de tudo. São Paulo: Cortez,

_______. Estatuto da Criança e do adolescente (1990). Brasília, 1990. Disponível no site: http://www.mds.gov.br/suas/menu_superior/publicacoes. Acesso em junho de 2014.


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