A Administração Pública direta e indireta tem como escopo promover a justiça social, bem como assegurar a prestação de serviços, os quais sejam necessários para garantir a melhoria de vida e o bem-estar da coletividade.

 

RESUMO

A Administração Pública direta e indireta tem como escopo promover a justiça social, bem como assegurar a prestação de serviços, os quais sejam necessários para garantir a melhoria de vida e o bem-estar da coletividade. Sendo assim, diante a dinâmica nas relações humanas, o Estado não dispõe de todos os recursos necessários para assegurar esses direitos essenciais ao cidadão. Nesse momento, o ente público necessita efetuar contratações com empresas privadas que possuem os bens ou serviços desejados pelo Administrador, visando à satisfação do interesse público. A princípio, as contratações públicas são antecedidas por um procedimento chamado licitação. Com efeito, as contratações públicas possuem uma diversidade de objetos, de modo que, para cada bem pretendido existe uma modalidade de licitação expressa em lei. Com o intuito de assegurar maior agilidade e economicidade nas aquisições administrativas, o legislador incluiu a hipótese denominada pregão eletrônico para as contratações de bens comuns. Esta modalidade tem como objetivo ampliar a concorrência, bem como selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Nesse diapasão, a Lei de Licitações faculta ao administrador alterar, unilateralmente, cláusulas pactuadas no início da avença. De fato, este é um tema do Direito Administrativo que há tempos tem causado divergências na doutrina brasileira. De modo que, a matéria abordada não encontra maiores problemas no Direito Privado, onde tal possibilidade é vedada por lei, em respeito aos princípios da autonomia da vontade e da estabilidade contratual, fundamentos típicos dos institutos dos contratos. Assim, a despeito dos posicionamentos divergentes na doutrina brasileira, em relação ao tema proposto, este artigo visa contribuir para a evolução de ideias, tendo em vista um viés prático da realidade administrativa.

Palavra chave: contrato administrativo, modificação unilateral, limite, aditivo.

ABSTRACT

The Direct and Indirect Public Administration (government) aims to promote social justice and to ensure the provision of services, which are necessary for the improvement of life and welfare of the community. Thus, on the dynamics of human relationships, the State doesn’t have all the necessary resources to guarantee these essential rights to citizens. Right now, the public entity needs to hire private companies that have goods or services that the Administrator wants in order to satisfy the public interest. Generally, public contracts are preceded by a bidding process. Indeed, public contracts have multiple objects, so that for each good there is a bidding method provided by law. For the purpose of assure more agility and economy in administrative acquisitions, the legislator included the method called electronic procurement for the contracts of common goods. This method is intended to enlarge the competition and choose the most advantageous bid for the government. In this sense, the Brazilian Federal Acquisition Law allows the administrator to modify unilaterally clauses agreed at the beginning of the agreement. In fact, this is a matter of Administrative Law that has long had originated divergences in the Brazilian doctrine.  So, the matter discussed not finds bigger problems in Private Law, where this possibility is prohibited by law in respect to the principles of freedom of will and contractual stability, typical of the institutes of contracts. Ultimately, despite the divergent understandings in the Brazilian doctrine, in relation to the proposed subject, this work aims to contribute to the evolution of ideas, from the perspective of the practice of administrative reality.

 

Keywords: administrative contract, unilateral change, limit, additive.

1. INTRODUÇÃO

 

Analisando o tema acerca das alterações unilaterais exercidas pela Administração Pública sobre a quantidade dos bens inicialmente contratados, verifica-se que o posicionamento pátrio doutrinário não é pacificado. De modo geral, as contratações públicas decorrem de um procedimento administrativo inicial conhecido como licitação. Por sua vez, a lei estipula taxativamente as modalidades licitatórias, que variam conforme a definição clara e precisa do objeto do contrato.  Nesse sentido, o pregão eletrônico é uma modalidade inovadora que se propõe a selecionar a melhor oferta para a Administração, bem como ampliar a participação de qualquer interessado pelas contratações.

Em regra, o pregão eletrônico exige um menor tempo para ser finalizado se comparado às demais modalidades de licitação. Isto acontece, porque os prazos são encurtados e os momentos para as manifestações dos participantes são específicos e destinados a cada fase em que se encontra a disputa pela contratação. Por esse motivo, os objetos que foram definidos na fase interna do procedimento de licitação, podem sofrer ajustes na quantidade. Os motivos que autorizam as modificações quantitativas são de difícil previsão, pois decorrem de fatos supervenientes ao projeto administrativo. Dessa forma, era impossível a previsão pelo administrador, do resultado obtido depois de realizado o pregão eletrônico, que ao final, obteve o melhor preço, dando margem orçamentária para ampliar a quantidade dos objetos contratados, tendo em vista a satisfação do interesse público.

Contudo, a faculdade à disposição do Estado, para realizar as modificações nas cláusulas durante a execução do contrato administrativo, tem o como finalidade promover o bem-estar social. Para tanto, a Lei de Licitações não define, precisamente, o limite no tempo em que os ajustes contratuais podem ser realizados, de forma que se respeitem os direitos das partes contratantes. O entrave se materializa a partir do momento em que a Administração Pública impõe ao particular o cumprimento da condição assegurada em lei, a qual obriga o contratado a aceitar, nas mesmas condições iniciais, as alterações quantitativas do objeto licitado, conforme determina o art. 65, inciso I alínea “b” da Lei 8.666/93. Frisa-se que, referente ao percentual legal passível de alteração, encontra previsão no parágrafo primeiro da Lei de Licitações.

Como visto, a execução do contrato administrativo deve se preocupar com a prossecução do interesse público, assegurada a estabilidade contratual própria do instituto dos contratos. Não obstante, os acordos no âmbito administrativo sofrem alterações constantemente, devido à dinâmica das relações sociais. Desse modo, não podemos esquecer que existe um equilíbrio distinto, característico dos contratos administrativos, pretendido entre as duas partes. Isto porque, o contratante público preocupa-se em manter a satisfação dos interesses sociais, e, na parte oposta da relação jurídica firmada, o contratado particular busca manter os ganhos econômicos.

Não se pode olvidar que os contratos administrativos estão alicerçados na função pública, porquanto detentora de mecanismos destinados a agilizar o alcance de bens necessários para a prestação de tarefas públicas à coletividade. Conquanto, a prática nos demonstra que mesmo ocorrido o pagamento e a entrega do bem inicialmente pactuado (tradição), a Administração Pública impõe, mediante justificativa embasada no interesse público, que o contratado aceite as alterações nas quantidades dos bens, respeitado apenas as perdas patrimoniais, caso comprovadamente se verifiquem em cada caso. Sendo assim, o contratante, permanece até o final da conclusão contratual, a mercê da vontade estatal, que através da motivação discricionária exige o aumento ou a diminuição dos objetos contratados segundo os limites legais estabelecidos.

Por isso, é imperioso estabelecer os limites a serem observados pelo Estado ao exercer seu poder imperativo de modificar o acordo inicial, a par dos aspectos constitucionais, bem como dos princípios que norteiam toda a teia do Direito Administrativo. Desta sorte, ainda que o licitante saiba dessa condição, de fato, também sujeita-se ao mercado econômico, que se movimenta em paralelo às vontades estatais. Desse modo, fixar o prazo temporal para que os ajustes nas quantidades sejam executados de forma adequada, se torna imprescindível que se observem os direitos e deveres “inter partes”, sem, contudo, desconsiderar os fundamentos de interesse público, ensejadores das alterações contratuais.

Ademais, pretendemos estabelecer o limite no tempo para, de forma que sejam preservados os direitos fundamentais do contratado, e ainda, definir o alcance da “vontade” do Administrador frente ao particular, de modo a demonstrar a supremacia demasiada perante o fornecedor. Pretende-se, alcançar uma reflexão a fim de evitar que, ao obrigar o contratado em aceitar os ajustes nas quantidades dos objetos, o Estado não exerça esta faculdade de maneira vil, isto é, que não escravize o licitante.

Por fim, o que pretendemos, vai além do que a doutrina se manifesta acerca do limite temporal para exigir a obrigatoriedade de uma cláusula contratual de anuência automática, cuja presença deve estar contida em todo o contrato de fornecimento de bens com entrega única, posto que, a Administração só pode fazer o que a lei determina. Sendo que o seu descumprimento, também é causa precursora de improbidade administrativa, nos casos de não aplicabilidade de dispositivo legal, quando considerado imprescindível ao contrato administrativo.

 

2. CONTRATO ADMINISTRATIVO

 

Antes de avançarmos, especificamente acerca dos contratos administrativos, necessário será estabelecer as bases conceituais dos contratos privados e, principalmente, as características que os diferenciam dos contratos administrativos, os quais se traduzem na ideia das cláusulas exorbitantes. Serão apresentadas, também, as noções básicas da formalização, duração e extinção dos contratos administrativos, bem como as formas de controle{C}[1].

Primeiramente, faz-se necessário conceituar contrato no âmbito privado, para tanto utilizaremos a definição clara e objetiva de Orlando Gomes, que diz o seguinte: “contrato é, assim, o negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam{C}[2]”.

Nessa senda, por sua vez, os contratos administrativo, segundo Marçal Justen Filho “é um acordo de vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, tal como facultado legislativamente e em que pelo menos uma das partes atua no exercício da função administrativa{C}[3]”.

Com efeito, contrato é um negócio jurídico bilateral, convencionado entre as partes, capaz gerar obrigações recíprocas de dar, fazer ou não fazer alguma coisa. Sendo assim, é evidente, que a teoria geral do contrato é a mesma para todo o gênero contratual, porém, guardadas algumas peculiaridades da espécie contrato administrativo, pois este é regido por normas próprias do Direito Público, sujeitos a preceitos específicos da Administração Pública. Em alguns tipos de contratos firmados pela Administração, o Direito Privado é supletivo do Direito Público, mas nunca substitutivo ou derrogatório das regras privativas da Administração.

Por certo, a diferença entre contrato privado ou administrativo, a priori, está basicamente, na liberdade de contratar. Nos primeiros, essa liberdade é mais ampla e informal, salvo as restrições legais referentes a certos ajustes especiais. Já para o segundo, a Administração está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais para a realização e execução de seus contratos, porém, dispõe sempre dos privilégios administrativos para a fixação e alteração das cláusulas de interesse público, e até mesmo para por fim ao ajuste no curso de sua execução.

 

2.1. CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

 

Feitas as primeiras ponderações, passaremos a abordar, especificamente, os contratos administrativos de compra de bens com fornecimento integral, os quais são utilizados pela Administração Pública, a fim de satisfazer o interesse coletivo. A definição de compra está prevista no art. 6º, inciso III da Lei 8.666/93. Sendo assim, podemos conferir que, em sentido amplo, contrato administrativo é todo o acordo em que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições desejadas pela própria administração[4].

Não obstante, veremos que existem grandes controvérsias doutrinárias a respeito do conceito de contrato administrativo. Conquanto, os administrativistas pátrios buscam estabelecer critérios ou condições capazes de caracterizar a natureza administrativa de um contrato. Para enfatizar, utilizaremos o posicionamento de Maria Sylvia Di Pietro, a qual identifica a presença de, pelo menos, três correntes:

{C}1)    {C}a que nega a existência de contrato administrativo;

{C}2)    {C}a que, em sentido diametralmente oposto, acha que todos os contratos celebrados pela Administração são contratos administrativos;

{C}3)    {C}a que aceita a existência dos contratos administrativos, como espécie do gênero contrato, com regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum.

A primeira corrente argumenta que no contrato administrativo não há respeito ao princípio da igualdade entre as partes, uma vez que a Administração Pública ocupa posição de supremacia perante o particular. Ocorre ainda, violação ao princípio da autonomia da vontade, na realidade, simplesmente inexiste este preceito entre as parte no contrato administrativo, uma vez que, a Administração só faz aquilo que a lei determina em respeito ao princípio da legalidade, bem como cabe ao particular o dever de cumprir o contrato e aceitar as alterações que sejam em benefício do interesse público. Por fim, assevera que o princípio da força obrigatória das convenções (pacta sunt servanda), seria também desrespeitado no contrato administrativo, tendo em vista a mutabilidade das cláusulas regulamentares, as quais autorizam a Administração Pública a fazer alterações unilaterais do contrato.

A segunda corrente, a mais abrangente, entende que todo contrato celebrado pela Administração Pública é contrato administrativo. Neste caso, não existe contrato de direito privado, porque em todos os acordos de que participa a Administração Pública há sempre a interferência do regime jurídico administrativo. Quanto à competência, à forma, ao procedimento, à finalidade, aplica-se sempre o direito público e não o direito privado.

Por fim, a terceira posição adotada pela maioria dos administrativistas brasileiros, admite a existência de contratos administrativos, com características próprias que os distinguem do contrato de direito privado. Nesse sentido, vários são os critérios apontados para distinguir o contrato administrativo do contrato de direito privado{C}[5]:

{C}1)    {C}alguns adotam o critério subjetivo ou orgânico, entendendo que, no contrato administrativo a Administração age como poder de império na relação jurídica contratual; não agindo nessa qualidade, o contrato será de direito privado;

{C}2)    {C}para outros, o contrato administrativo tem sempre por objeto a organização e o funcionamento dos serviços públicos, se tiver por conteúdo a prestação de atividade privada, será contrato de direito civil;

{C}3)    {C}há quem diferencie o contrato administrativo pela finalidade pública, o que é contestado, sob a alegação de que a Administração, mesmo agindo sob regime jurídico privado, tem que agir o interesse público, sob pena de incidir em desvio de poder;

{C}4)    {C} outros entendem que é o procedimento de contratação que caracteriza o contrato administrativo, o que também não corresponde à verdade porque existem algumas formalidades que são exigidas, não pela natureza do contrato, mas pela presença da Administração e pela finalidade pública que ela tem que atender; é o caso da licitação, da forma, da motivação, da publicidade;

{C}5)    {C}finalmente, há aqueles para os quais o contrato administrativo se caracteriza pela presença de cláusulas exorbitantes do direito comum, assim chamadas porque estão fora da órbita (ex orbita) do direito da Administração em relação ao particular, assim são as cláusulas que asseguram o poder de alteração unilateral do contrato, a sua rescisão unilateral antes do prazo, a imposição de penalidades administrativas e tantas outras analisadas além.

Para Hely Lopes Meirelles, o que tipifica o contrato administrativo e o distingue do contrato privado é a participação da Administração na relação jurídica bilateral com supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste. Desse privilégio nascem as cláusulas exorbitantes, as quais extrapolam o Direito Comum, uma vez que colocam uma das partes em supremacia em relação à outra. Dentre elas, a faculdade implícita de alteração e de rescisão unilateral do contrato, tendo como condicionante a necessidade de satisfazer o interesse público{C}[6].

As cláusulas exorbitantes podem consignar as mais diversas prerrogativas com base no interesse do serviço público, tais como desapropriação, arrecadação de tributos, bem como a ocupação do domínio público. Estas disposições estão presentes nos contratos administrativos, sendo as mais evidentes as seguintes: a possibilidade da alteração unilateral do contrato, o equilíbrio econômico e financeiro, inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido. Com efeito, nos contratos administrativos são previstas as hipóteses que asseguram a desigualdade entre os contratantes.

Comprovadamente, a exorbitância é um fenômeno comum ao direito dos contratos administrativos brasileiro, sendo que, a causa pela qual ela existe é a simples presença do Estado na relação contratual. De toda forma, quaisquer que sejam essas razões, o que distingue os contratos públicos dos contratos privados é, precisamente, o caráter exorbitante de algumas normas relativas aos contratos administrativos[7].

Sendo assim, são cláusulas exorbitantes as que traduzem o poder de alteração e rescisão unilateral do contrato; as que impõem a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro; a possibilidade de revisão de preços e de tarifas contratualmente fixadas; a inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido (excptio non adimpleti contractus); o controle da avença; a possibilidade de aplicação de penalidades e a exigência de garantias[8].

Merece referência, a possibilidade de se aplicarem aos contratos administrativos a teoria do fato príncipe e a teoria da imprevisão, as quais buscam preservar o interesse público perante riscos administrativos extraordinários. Resumidamente, na concepção de Celso Antônio Bandeira de Mello, a primeira teoria é uma medida de ordem geral praticada pela Administração, não como parte em um contrato, mas no exercício de sua supremacia, a qual não está diretamente ligada aos contratos, porém, reflete diretamente neles, provocando desequilíbrio econômico e financeiro em detrimento do contratado. Por consequência, a teoria da imprevisão, “é a ocorrência de fatos imprevisíveis, anormais, alheios à ação dos contraentes, e que tornem o contrato ruinoso para uma das partes, acarreta situação que não pode ser suportada unicamente pelo prejudicado[9]”.

De fato, reconhecer ao contrato administrativo natureza contratual não significa identificá-lo como os contratos privados. Sendo assim, segundo Marçal justem Filho, existe uma diferença elementar: “o contrato administrativo traduz o exercício da função administrativa, o que significa sua vinculação à satisfação dos direitos fundamentais”. Desse modo, até mesmo a própria situação do particular acaba funcionalizada. Quer isto dizer que, contratado é um colaborador coluntário, sendo que, a Administração Pública considera seu co-contratante, não desinteressado, cujos interesses ainda que pecuniários, não são necessariamente opostos ao interesse bem entendido do estado{C}[10].

Assim como Maria Sylvia Di Pietro, Joel de Menezes Niebuhr coloca-se adepto a terceira corrente. Nesse diapasão, considera a existência do contrato administrativo como espécie do gênero contrato, assim, entende que nem todos os contratos firmados pela Administração Pública são classificados como administrativos. A referida exceção está presente nos contratos em que o ente público não se vale das aludidas prerrogativas especiais de superioridade em relação ao contratado. Tais contratos são qualificados, segundo o referido autor, como meros contratos privados firmados pela Administração Pública[11].

Contextualizados os diferentes posicionamentos doutrinários brasileiros acerca dos contratos administrativos, possível é estabelecer que, em regra, a simples presença da Administração Pública nas relações contratuais atrai para ela a incidência dos princípios do Direito Administrativo, e por consequência, qualquer contrato firmado por ela será administrativo. De modo que, a principal característica que está presente em todos os atos e contratos da Administração é sempre o interesse público.

Portanto, não é o objeto, nem a finalidade tampouco o interesse público que caracterizam o contrato administrativo, uma vez que o objeto é idêntico ao do Direito Privado (obra, serviço, compra, alienação, locação) e a finalidade e o interesse público estão sempre presentes em quaisquer contratos da Administração, sejam públicos ou privados, pois são pressupostos de toda atuação administrativa. Com efeito, não há como se conceber a realização de contratos pela Administração, sem finalidade pública, ou oposta ao interesse público, sob pena de incorrer em vício de ilegalidade, passível de nulidade, por desvio de finalidade.

 

2.2. CLÁUSULAS ESSENCIAIS E ACESSÓRIAS

 

Veremos agora, como o contrato administrativo se estrutura. Sendo assim, podemos dizer que, o termo de contrato é o instrumento que materializa a vontade da Administração depois de finalizada a sessão pública. Por isso, suas cláusulas devem estabelecer de forma clara e precisa as condições para a sua execução, as quais expressam e definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes contratantes, devendo estar em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam, a fim de assegurar, sobretudo, a moralidade administrativa.

Nessa senda, Hely Lopes Meirelles defende que todo o contrato administrativo possui cláusulas essenciais ou necessárias, as quais fixam o objeto da avença e estabelecem as condições fundamentais para sua execução. Além daquelas, existem as cláusulas acessórias ou secundárias, estas completam e esclarecem a vontade das partes, com a finalidade de facilitar a interpretação no decorrer do ajuste e na conduta dos contratantes.

Por serem necessárias, as presenças de certas cláusulas no contrato administrativo, a Lei 8.666/93 relacionou no art. 55, 13 incisos considerados essenciais a todo contrato administrativo. De modo geral, reconhecem-se como disposições essenciais ou necessárias: as que definam o objeto e seus elementos característicos; estabeleçam o regime de execução da obra ou do serviço, ou a modalidade de fornecimento; fixem o preço e as condições de pagamento, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; marquem os prazos de início e etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, conforme o caso; indiquem o valor das multas; estabeleçam os casos de rescisão do contrato; a data de rescisão do contrato; prescrevam as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão quando for o caso{C}[12].

Contudo, podemos conferir, que as cláusulas essenciais e acessórias, apesar de serem consideradas indispensáveis ao contrato administrativo, dependendo da avença, algumas cláusulas podem tornar-se desnecessárias, porém, só as circunstâncias do caso e os objetivos visados, permitirão identificá-las e redigi-las adequadamente na minuta que deve acompanhar o edital ou no próprio instrumento que se formalizar após a adjudicação. Nesse sentido, embora existam estas cláusulas presentes nos acordos administrativos, doutrinariamente, é difícil estabelecer taxativamente estas convenções. Com efeito, a presença das cláusulas específicas dos contratos administrativos está intimamente ligada a uma condição dispensável em especial, tendo em vista a peculiaridade de cada ajuste e o interesse dominante que cada negócio público pode alcançar.

Essencial, portanto, será toda a disposição, cuja omissão impeça ou dificulte a execução do contrato, quer pela indefinição do objeto, quer pela incerteza de seu preço e aquelas disposições que não estejam esclarecidas no instrumento do ajuste. Vale lembrar, que em todo contrato administrativo estão presentes, também, as cláusulas implícitas, que, por serem da própria natureza do ajuste público, consideram-se existentes mesmo que não expressas no instrumento contratual.

A esses elementos declarados como sendo essenciais ao contrato administrativo, juntam-se as cláusulas gerais ou acessórias, que completam a sua substância. Por ser um negócio jurídico, o contrato administrativo, requer a observância dos requisitos capitulados no art. 82 do Código Civil, quais sejam, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Desse modo, a Administração deve exigir alguns requisitos básicos ao contratado, de forma que, a sua inobservância gere ato eivado de ilegalidade. Assim, o vencedor da licitação pública deve estar investido de competência legalmente atribuída, a qual se juntam as necessidades da existência de uma manifestação de vontade de consentimentos.

Portanto, no que se refere às cláusulas contratuais, podemos conferir que, enquanto no setor privado prevalece o que foi pactuado entre as partes, podendo ser acordado tudo o que a lei não proíbe, no setor público há que se observar o que a lei determina. Nesse desiderato, o contrato administrativo é composto por cláusulas essenciais, as quais estão devidamente expressas em lei, e não podem deixar de compor o termo contratual. Por derradeiro, devem constar os elementos gerais, que legitimam a Administração a exigir a total execução do objeto do contrato aos termos em que foi pactuado, conforme veremos no tópico seguinte.

 

2.3. EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

 

O contrato administrativo deve ser cumprido, rigidamente pelas partes, aos termos em que foi pactuado inicialmente, em homenagem ao princípio da vinculação ao ato convocatório, respondendo cada uma das partes por sua inexecução parcial ou total. Ressalta-se que, tendo em vista a dinâmica nas relações da coletividade, a fim de satisfazê-las, a Administração não pode tornar-se engessada, ao ponto de inviabilizar o cumprimento da sua função primordial, qual seja assegurar o bem comum. Nesse diapasão, lhe é permitido modificar o termo de contrato de forma bilateral ou mesmo unilateral, desde que justificados os motivos, conforme veremos adiante.

A respeito da execução do contrato, pressupõe a Administração Pública o poder-dever em acompanhar e fiscalizar as obrigações contratuais previstas, visando à preservação do interesse público. Sendo assim, deverá observar e respeitar os requisitos legais que avalizam os atos de supervisão durante o cumprimento total do contrato. Assim, a publicação do contrato é formalidade exigida pelas normas administrativas. Isto é, deve ser publicado, resumidamente, seu extrato, no Diário Oficial, no prazo máximo de 20 dias a contar da data da assinatura (art. 61, parágrafo único da Lei 8.666/93). Sem a devida publicação no prazo determinado por lei, o ajuste deixa de adquirir efeitos e perde sua validade. Como visto, a publicação é condição para produção de eficácia não de validade, isto é, sem ela o contrato não está apto a produzir efeitos, logo, não é vigente.

A execução do contrato administrativo inicia depois da assinatura do termo de contrato, independente de mais formalidades. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “executar o contrato é cumprir as suas cláusulas segundo a comum intenção das partes no momento de sua celebração{C}[13]”.  

Como visto, sabemos que os contratos administrativos não possuem, em sua essência, regras rígidas ou imutáveis, como ocorre nos privados, tendo em vista a supremacia do interesse público. A priori, as cláusulas originais serão exercidas, conforme o desejo inicial das partes contratantes, mas se o interesse público exigir modificações subsequentes, estas poderão ser feitas até mesmo unilateralmente pela Administração, conforme o art. 66 da Lei 8.666/93.

Diante do exposto, compreende a execução do contrato administrativo, não só a entrega do objeto, como também os prazos combinados, perfeição técnica dos trabalhos, condições de pagamento e tudo o que for estabelecido no ajuste como sendo encargo de qualquer uma das partes. Com efeito, a Administração é dotada do poder de fiscalizar a execução contratual, a fim de garantir a satisfação do interesse público.  A despeito da faculdade de modificar os contratos administrativos, o ideal é que a Administração Pública apenas altere as cláusulas acordadas inicialmente na medida do estritamente necessário, mantendo a estabilidade característica própria dos institutos dos contratos.

 

 

3. ALTERAÇÃO UNILATERAL

 

Os contratos administrativos podem ser alterados, de forma unilateral, com a devida motivação, ou por acordo entre as partes, devido à necessidade que a Administração Pública tem em adquirir bens capazes de satisfazer o interesse público. Necessário registrar, primeiramente, que nosso foco será estabelecer o limite temporal que dispõe o Estado para exercer a prerrogativa de alterar o contrato de forma unilateral, em respeito ao princípio da supremacia do interesse público. Em segundo lugar, ressalta-se que são duas as hipóteses previstas em lei para alterar unilateralmente o contrato, uma qualitativa e outra quantitativa. Contudo, nosso estudo será centralizado na segunda possibilidade, por acréscimo ou diminuição dos quantitativos, respeitados os limites legais.

A possibilidade de alterar unilateralmente o contrato administrativo decorre da prerrogativa que dispõe a Administração, sob a égide das cláusulas exorbitantes, de poder modificar o contrato com o fim de adequá-lo ao interesse público, a par da preservação do interesse pecuniário do contratado, conforme disciplina o artigo 58 da Lei nº 8.666/93{C}[14].

Nesse diapasão, a Administração precisa dispor de instrumentos que possibilitem realizar adequações, a fim de evitar que o interesse público, gerido por ela, seja prejudicado ou frustrado, em contraste com as vontades dos particulares.

Entretanto, em regra, um contrato administrativo somente pode ser alterado quando ocorrer um fato superveniente que justifique a sua alteração. Ademais, não são todas as cláusulas passíveis de ajuste unicamente por iniciativa administrativa, mas apenas as disposições regulamentares ou de serviço, as quais disciplinam sobre a execução do objeto do contrato[15].

Com efeito, nos contratos administrativos admitem a presença de cláusulas mutáveis unilateralmente pela Administração, isto é, aquelas que são pertinentes à adequação do objeto, tais como local, material, prazo, tecnologia e quantitativos.  De outro modo, existem algumas disposições que somente podem ser alteradas mediante concordância do contratado particular, ou seja, as cláusulas que regulam o equilíbrio econômico-financeiro do contrato{C}[16].

Infelizmente, os contratos administrativos são frequentemente alterados, o que causa vantagens indevidas ao contratado, e pior, tudo em detrimento do interesse público. Destarte, ocorrendo à majoração nas quantidades dos bens contratados, implica automaticamente, aumento dos valores devidos, tendo em vista o direito constitucional de manutenção patrimonial durante a execução do contrato{C}[17].

Desse modo, as variações de quantidade são identificadas como os acréscimos ou as supressões legais, autorizáveis aos ajustes administrativos, desde que estejam em conformidade com os limites regimentares. O art. 65, incisos I e II da Lei 8.666/93, estabelece as formas de alterações contratuais, as quais podem ser executadas pela Administração unilateralmente ou mediante o acordo de vontades entre as parte. Como visto, o objetivo aqui é referente à alínea “b”, do inciso I, do art. 65, da Lei nº 8.666/93, que tem como limite a margem percentual estabelecida no seu parágrafo primeiro, abaixo transcrito:

 

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

b) quando necessária à modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou  de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

 

Comprovadamente, a prerrogativa legal assegura à Administração Pública de alterar o contrato administrativo, unilateralmente, encontra guarida no princípio da supremacia do interesse público. Trata-se da expressão máxima acerca da preponderância administrativa sobre o particular na esfera dos contratos administrativos. Na verdade, ocorre o rompimento do acordo de vontades, pressuposto na esfera dos contratos, fazendo prevalecer o interesse público sobre a vontade do particular, respeitando o equilíbrio patrimonial[18].

Podemos dizer, até o momento então, que o poder de alterar unilateralmente o contrato representa uma prerrogativa à disposição da Administração Pública para concretizar os direitos coletivos. Tal possibilidade modificativa é possível, tendo em vista a presença de prerrogativas protetoras do interesse público, que nos acordos firmados no âmbito administrativo se materializam através das chamadas cláusulas exorbitantes. Não obstante, a Administração não fica obrigada a compor perdas e danos quando determina as reduções permitidas, sujeitando-se apenas ao pagamento do que houver sido realizado antes da ordem de supressão.

Apesar de ser uma prática constante, a alteração contratual na quantidade, realizada pela Administração, de maneira impositiva ao contratado, não é um princípio, tampouco algo ilimitado. De fato, cabe frisar que a regra é a execução rigorosa das obrigações contratuais, aos moldes do que foi avençado inicialmente pelas partes contratantes. Ao passo que, a alteração contratual é a exceção, cuja ocorrência pressupõe as devidas justificativas administrativas. Contudo, as alterações contratuais, não devem ser vistas como sendo algo totalmente negativo, como se fossem ruins aos administrados. Na verdade, os ajustes nos contratos são prerrogativas asseguradas em lei à Administração, as quais pretendem evitar os dispêndios excessivos e desproporcionais, decorrentes de rescisão contratual, caso não fosse possível realizar as alterações contratuais.

Nas palavras de Marçal Justem Filho, o tema da alteração dos contratos não desperta maior interesse no Direito Privado, devido ao fato de não haver, em regra, a possibilidade de ajuste unilateral. Porém, a questão é distinta no Direito Administrativo, onde a referida possibilidade, é institucionalizada e não configura rompimento dos princípios aplicáveis. O que assegura a legitimidade do ato em ajustar o pacto de forma unilateral perante os preceitos fundamentais é a necessidade de intervenção do Estado, por meio de atuação ativa, tendo em relevância o interesse público[19].

Contudo, como veremos a seguir, nos dedicaremos a estudar qual o reflexo jurídico e identificar quando ocorre a superposição dos interesses fundamentais, garantidos aos particulares, os quais se traduzem, basicamente, a necessidade do Estado em promover os direitos fundamentais por meio de atuação ativa[20]. Cabe esclarecer que, as prerrogativas aludidas à Administração Pública, não afastam os direitos subjetivos do particular, isto significa que o contratado tem assegurada, pela ordem jurídica, a pretensão de extrair do contrato precisamente aquilo que foi previsto. Por outro lado, a Administração não é titular de poder jurídico para exigir do particular algo diverso ao que foi pactuado, bem como não poderá se eximir das obrigações assumidas.

Com efeito, a discricionariedade quanto à alteração unilateral do contrato administrativo não é ilimitada, e conforme entendimento de Joel de Menezes Niebuhr está adstrita a duas situações: a) advento de fatos novos, imprevisíveis à época da instauração da licitação, que tenham força para alterar a demanda do interesse público; e, b) falhas no planejamento e na definição do objeto por parte da Administração Pública. Contudo, afora a ocorrência das circunstâncias supra, é bastante comum à identificação de situações imprevisíveis, já na fase de contratação, em que pese, deveriam ser verificadas e corrigidas em momento apropriado, ainda na fase interna do procedimento licitatório[21].

Efetivamente, as alterações contratuais ocorrem, assim porque a lei não prevê, exaustivamente, todas as soluções a serem adotadas pela Administração em face aos casos concretos, tendo em vista a mutabilidade das relações sociais e o dever estatal de alcançá-los à coletividade. Então, o que justifica a ocorrência, costumeiramente, de ajustes nas cláusulas contratuais pela Administração? De fato, sabemos que os equívocos acontecem, pois o planejamento das licitações e contratações administrativas não é prefeito e ocorrem falhas no decurso da execução da licitação, bem como do contrato administrativo. Sendo assim, caso estas ambiguidades não pudessem ser corrigidas, na maioria das situações, a Administração seria forçada a rescindir os contratos, incorrendo em um aumento dos custos, decorrentes das indenizações devidas aos contratados, além de realizar nova licitação e novo contrato, postergando a realização do interesse público. Portanto, para responder a aludida questão, tendo em vista este aumento do ônus à Administração, caso não fosse permitido corrigir os equívocos incidentes durante a execução do contrato, por meio das alterações unilaterais, estaria em dissonância com o princípio da proporcionalidade.

De fato, analisando literalmente o parágrafo 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, justamente a parte do referido artigo que nos é interessante neste momento, a qual enuncia que “o contratado fica obrigado a aceirar”, isto significa que as alterações são unilaterais. Quanto à parte do dispositivo acerca dos “acréscimos ou supressões”, quer dizer que a modificação é do tipo quantitativa. Por fim, referente ao “limite de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato”, adverte-se que o parâmetro sobre o calculo da aludida percentagem, repercute no valor inicial atualizado do contrato, e não quanto ao número dos objetos{C}[22].

Ademais, a faculdade a disposição da Administração Pública de alterar unilateralmente os contratos administrativos, depende da ocorrência fatores excepcionais e imprevisíveis, estranhos a vontade das partes e que impossibilite o cumprimento dos prazos anteriormente previstos, que foram descobertos posteriores a instauração do procedimento de licitação. À Vista disso, como princípio geral, não se admite que a alteração contratual importe modificação radical do objeto ou acarrete frustração aos princípios da obrigatoriedade da licitação e da isonomia{C}[23].

Portanto, para ser legítima juridicamente, a modificação na quantidade dos objetos do contrato administrativo, deve ser observada a presença dos pressupostos legais. Desta forma, a validade dessas modificações e sua obrigatoriedade em face do particular dependem da observância do devido processo legal. Porquanto, somente a invocação ao “bem comum” não autoriza a Administração Pública a apropriar-se dos bens alheios ou destruir os interesses protegidos pela ordem jurídica, baseando-se unicamente no “interesse público” {C}[24].

 

4. CONCLUSÃO

 

Diante de todo o exposto, em sede de conclusão podemos observar que em regra os contratos administrativos tem sua vigência adstrita ao respectivo exercício financeiro. Contudo, notamos que o legislador, acertadamente, faz previsão aos casos excepcionais em que o contrato firmado no âmbito administrativo, poderá ser desvinculado da vigência do crédito orçamentário no qual foi celebrado, conforme o art. 57 da Lei nº 8.666/93, tendo em vista o caráter de continuidade na prestação de serviços ou pelo alcance do interesse público, desta maneira, não podem sofrer solução de continuidade.

Constatamos que, os contratos administrativos devem ter a duração fixada por prazo determinado, restando vedada por lei a contratação por prazo indeterminado. Destarte, a lei estabelece as exceções à prorrogação do contrato administrativo até o limite de sessenta meses, podendo ainda, serem estendidos por mais dozes meses, comprovados casos de conveniência e oportunidade que cada caso apresente. Os contratos administrativos podem, ao nosso entendimento, serem dilatados por prazo diverso ao inicialmente pactuado, a fim de garantir ao Estado maior mobilidade e economicidade, com vistas à promoção do bem estar social da coletividade.

De fato, compartilhamos do posicionamento doutrinário pátrio, o qual considera que havendo a modificação unilateral do contrato, deverá ser mantido o equilíbrio econômico financeiro do contrato aos moldes do acordo inicialmente firmado entre as partes, devendo ser repostos os valores monetários, caso de comprovado prejuízo econômico experimentado pelo contratado. Não obstante, a reposição patrimonial não deve ser utilizada como forma de favorecimento ao contratante. Ademais, a alterações contratuais no âmbito da gestão pública não podem ser ilimitadas, sob pena de flagrante derrogação do princípio da estabilidade contratual.

Se por um lado, concordamos que deve haver a reposição monetária relativa às perdas patrimoniais, as quais decorram de ajustes na quantidade dos objetos, nosso posicionamento vai ao encontro do posicionamento doutrinário majoritário, no sentido de que a modificação contratual unilateral possui um limite, sendo que, a modificação deve ser devidamente motivada pela Administração Pública, bem como respeitar os pressupostos legais que autorizam o ajuste. Dessa forma, o contrato deve que resguardar as obrigações principais abrangidas pelo objeto licitado, a par de falsear a concorrência. O que defendemos, é que as alterações impostas pela Administração sejam calcadas pelos princípios da contratação pública, sendo assim, os ajustes devem respeitar a proporcionalidade e razoabilidade, a fim de garantir a moralidade administrativa. Isto é, o administrador tem o dever de planejar adequadamente as contratações que necessita, e somente, modificar o acordo inicialmente firmado, caso ocorra fato superveniente e imprevisto descoberto depois da fase interna do procedimento licitatório.

Contudo, a Administração Pública não pode ser “engessada”, ao ponto de se tornar inerte e burocratizada, com isso, inviabilizando ou frustrando a contratação necessária ao alcance do bem-estar social. Sendo assim, defendemos que os ajustes são necessários porque garantem a economicidade e a eficiência administrativa. De fato, quando as modificações contratuais ocorrem devido à presença de fatores imprevistos posteriores a elaboração do procedimento de licitação pública, tal ato administrativo seria passível de revogação. Nesse caso, ensejaria direito de reparação e danos ao contratado, assim, consequentemente, comprovado prejuízo ao erário público.

Ressalta-se que, a questão principal é a proteção do objeto contratual, sendo assim, tal alteração não pode configurar em desarmonia aos princípios e as regras administrativas que definem o objeto contratado. Por certo, acreditamos que a alteração do contrato de forma unilateral na quantidade do objeto, não deve ser uma modificação substancial, a ponto de descaracterizar o bem convencionado. Finalmente, diante a necessidade em alterar o contrato, devemos vislumbrar se, ao concluirmos o ajuste, estaremos diante de um novo termo contratual, desse modo, não deverá ser concluído o ajuste pretendido, em respeito ao princípio da obrigatoriedade de licitar imposta ao Estado diante a necessidade de realizar as contratações pretendidas.

Com efeito, o principal motivo que autoriza a Administração a realizar os ajustes quantitativos dos bens no contrato é a prossecução do interesse público, desta sorte, foi ele quem ditou a necessidade primária em celebrar o acordo, bem como está ciente em disponibilizar este direito de alteração à Administração Pública, destarte, a função que o contrato cumpre é igualmente de cunho coletivo. Conquanto, o interesse público é o que fundamenta os funcionamentos dos serviços públicos, devendo ser ele o limite para a razão de contratar (a causa) e, por outro lado, a utilidade desse contrato (a função). A proteção da função e da causa é alcançada quando, no momento da modificação do contrato pelo, não se adultera o objeto principal que o originou.

Quanto à natureza jurídica do contrato administrativo, nos posicionamos juntamente à doutrina majoritária que defende que faz parte do ramo do Direito Público. A propósito, chegamos ao entendimento que o diferencial dos contratos administrativos está na presença das cláusulas de natureza principal ou essencial e secundária ou acessória. Assim, as primeiras poderiam ser modificadas, unilateralmente, por serem disposições reguladoras do regime legal, isto é, estariam diretamente ligadas à concretização do interesse público. No entanto, as segundas, seriam aquelas que fixam as obrigações bilaterais, capazes de gerar uma situação jurídica individual, assim, em respeito às partes contratantes não poderiam ser objeto de alteração. Nessa banda, as cláusulas administrativas podem ser modificadas sempre que respeitada as obrigações principais que integram o contrato administrativo. Por fim, podemos entender que o objeto que compõe o contrato possui prestações principais e secundárias, podendo as primeiras ser modificadas e as segundas não, a par de ocorrer adulteração do objeto contratado.

No âmbito dos contratos administrativos, os ajustes outorgados pelo Estado nas quantidades dos bens com entrega única, na realidade, acontecem em decorrência do exercício de uma prerrogativa de supremacia do interesse público perante o privado. Porquanto, tal possibilidade na concepção do Direito Privado, bem como pela sua natureza, é considerada uma violação ao princípio da estabilidade contratual e da autonomia. Porquanto, opera somente nas relações administrativas. Com efeito, o que está em causa é um acordo firmado entre as partes, que desde logo, visa à possibilidade de alteração unilateral, fundada no interesse público e limitada à manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contratado.

Como visto, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro é uma garantia legal à disposição do contratado, nos casos de modificações na quantidade do objeto licitado, tendo como consequência um direito indenizatório capaz de recompensar as perdas experimentadas no caso concreto. Entretanto, nossa visão vai além, pois se considerarmos como baliza, a manutenção da equação financeira ao particular, é harmônico visualizar, que existe a mesma proteção ao erário público. Nesse sentido, a fiscalização exercida pelo Tribunal de Contas do Estado, preocupa-se com a legalidade dos motivos utilizados pela Administração, quando opta por alterar o contrato inicial. Por outro viés, também analisa o impacto financeiro que será causado à Administração Pública, tendo em vista o aumento quantitativo dos bens contratados inicialmente, a par de ser considerado ilegal o referido ajuste, caso seja extrapolado o limite orçamentário previsto para a avença.

De fato, as modificações na quantidade de bens com entrega única, feitas durante a execução do objeto no contrato administrativo são admitidas pelo Direito, desde que presentes os pressupostos legais, bem com respeitar os limites estabelecidos na Lei de Licitações, sem esquecer, de assegurar a reposição monetária em caso de comprovado prejuízo do contratado.

Por outro lado, na pratica, a Administração Pública não segue limites tão rígidos para realizar as alterações nas cláusulas iniciais dos contratos, dessa forma, seria razoável observar os princípios atinentes a teoria geral dos contratos e os fundamentos constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e da boa-fé, típicos dos institutos contratuais.

Nesse sentido, se comparado ao contrato de direito privado, tal como ocorre na teoria geral dos contratos, o Estado tem obrigações e deveres adicionais. Nessa acepção, uma vez que a Administração Pública recebe o objeto contratado, opera-se a tradição (entrega da coisa), assim, os contratos se extinguem. Posto isso, foi adimplida a obrigação principal, qual seja a entrega dos bens, permanecendo vigente e passível de execução somente as obrigações assessórias, tais como assistência técnica e garantia. Conquanto, a partir do recebimento das mercadorias pela Administração Pública, regra geral, não poderá ocorrer solicitação de termo aditivo nas quantidades dos objetos do contrato, visto que inexiste obrigação principal.  

Entretanto, a prática nos mostra, que o Estado exige o acréscimo na quantidade dos objetos contratados mediante termos aditivos, mesmo depois de realizada a entrega dos bens pelo contratado, conforme anexo c – Primeiro Termo Aditivo. Sendo assim, se tal alteração fosse autorizada, ocorria grave violação dos princípios norteadores do Direito Administrativo, bem como afronta diretamente o princípio constitucional de obrigatoriedade de licitar, previsto no inciso XXI, art. 37 da Constituição Federal. Dessa maneira, tal ato administrativo configura fraude à licitação, bem como desvirtuamento da concorrência. Frisa-se, que o pregão eletrônico tem por escopo selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, bem como ampliar a participação de qualquer interessado a concorrer pelas contratações públicas.

Portanto, em fase de conclusão central, inegavelmente, a Administração Pública é portadora do dever de alterar unilateralmente os contratos administrativos, tendo em vista a mutabilidade dinâmica do interesse público e o dever de promover o desenvolvimento social dos cidadãos. Posto isso, entendemos que os aditivos na quantidade do bem contratado podem ser realizados, desde que presentes os pressupostos legais, ocorrência de fatos supervenientes e imprevisíveis, ocorridos posteriores à fase inicial do procedimento licitatório. Por derradeiro, que seja feita a modificação contratual anteriormente à entrega do objeto principal, resguardado ao particular os direitos inerentes a estabilidade econômico-financeira do contrato.

 

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