Prisão decorrente de mandado e a questão da inviolabilidade de domicílio

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[3]Disponível em: http://www.unlp.edu.ar/articulo/2011/4/15/luigi_ferragoli_honoris_causa. Acesso em: 22 de outubro de 2013, às 10h31min. “Dr. Luigi Ferrajoli nació en Florencia, Italia, en 1940. Magistrado entre 1967 y 1975, con una firme postura en la defensa de los derechos humanos, se destaca también por sus fundamentales contribuciones a la teoría del constitucionalismo democrático, de los derechos fundamentales y del garantismo. Sus ideas trascendieron por el mundo y son estudiadas y debatidas en la cultura jurídica y política europea y latinoamericana. Ferrajoli fue decano de de la Facoltà di Giurisprudenza de la Universidad de Camerino, profesor de Filosofía del Derecho y de Teoría General del Derecho en la Universidad de Camerino y en la Universita degli Studi Roma.Autor de trescientas publicaciones, entre ellas veinte libros, de su amplia bibliografía destacan, entre otros títulos: “Democracia autoritaria y capitalismo maduro” y “Derechos y garantías. La ley del más débil”.

[4] ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material: aportes hermenêuticos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 05 e 06. “Sobre o garantismo jurídico, Alexandre Moraes da Rosa ensina que [...] baseia-se, portanto, nos direitos individuais – vinculados à tradição iluminista – com escopo de articular mecanismos capazes de limitar o poder do Estado soberano, sofrendo, como curial, as influências dos acontecimentos históricos, especificamente a transformação da sociedade relativamente à tutela dos direitos sociais e negativos de liberdade [...]”.

[5] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Prefácio da 1. ed. italiana, BOBBIO, Norberto. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. Título original: Diritto e ragione: teoria del garantismo penale. p. 785.

[6] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. p. 786.

[7] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. p. 787.

[8] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. p. 786.

[9] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. p. 787.

[10] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. p. 790.

[11] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. p. 791.

[12] FRANZONI GIL, Lisse Ane de Borba. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli e a teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy: uma aproximação teórica. 148 pg. Dissertação – UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA. Florianópolis, 12 de junho de 2006. p. 15.

[13] ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material: aportes hermenêuticos. p. 05.

[14]CFRB/88 Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residente no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

[15] LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. 2. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012. p. 93.

[16] LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. p. 93.

[17] LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. p. 93.

[18] LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática.  p. 93.

[19] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, vol 3. 34. ed., rev. e de acordo com a Lei n. 12.403/2011. São Paulo: Saraiva, 2012. p 409.

[20] PITOMBO, Bastos; VALENTIM, Cleunice A. Da busca e apreensão no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 65.

[21] JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. 9. ed.rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 705.

[22] PITOMBO, Bastos; VALENTIM, Cleunice A. Da busca e apreensão no processo penal. p. 65.

[23] Nesse sentido também é o entendimento jurisprudencial: RHC 90.376/RJ, Relator: Min. CELSO DE MELLO, julgado pela 2ª Turma em 03/04/2007, Órgão Julgador: 2ª Turma. JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. p. 705.

[24] Por esses mesmos argumentos ensina Aury Lopes Junior, ao afirmar que por “casa” deve-se abranger: a) habitação definitiva ou moradia transitória; b) casa própria, alugada ou cedida; c) dependências de casa, sendo cercadas, gradeadas ou muradas (pátio); d) qualquer compartimento habitado; e) aposento ocupado de habitação coletiva em pensões, hotéis e motéis, etc; f) estabelecimentos comerciais e industriais, fechados ao público; g) local onde exerce atividade profissional, não aberto ao público; h) barco, trailer, cabine de trem, navio e barraca de acampamento; i) áreas comuns de condomínio, vertical ou horizontal. In JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. p. 705.

[25] PITOMBO, Bastos; VALENTIM, Cleunice A. Da busca e apreensão no processo penal. p. 68.

[26]CP Art. 150 [...] § 4º - A expressão "casa" compreende:

I - qualquer compartimento habitado;

II - aposento ocupado de habitação coletiva;

III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

[27]CPP Art. 246 - Aplicar-se-á também o disposto no artigo anterior, quando se tiver de proceder a busca em compartimento habitado ou em aposento ocupado de habitação coletiva ou em compartimento não aberto ao público, onde alguém exercer profissão ou atividade.

[28]CP Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

[29] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. p. 544.

[30] JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. p. 714.

[31] Para Nucci, o critério fixo de horas não parece melhor, pois no Brasil há a incidência do horário de verão, dessa forma, o sol pode se por mais cedo ou mais tarde em diferentes regiões do país. Outrossim, de acordo com o seu entendimento, se o Código de Processo Penal não fixou um horário rígido para compreender o termo “dia”, não cabe a doutrina fixar este horário. In NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. p. 544.

[32] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. p. 544.

[33]CPP Art. 248 - Em casa habitada, a busca será feita de modo que não moleste os moradores mais do que o indispensável para o êxito da diligência.

[34] JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. p. 715.

[35] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 160.

[36] TÁVORA Nestor; de ALENCAR Rosmar Antonni Rodrigues C. Curso de Direito Processual Penal. 7. ed. rev. ampl e atual. São Paulo: JusPODIVM, 2012. p. 518.

[37] PITOMBO, Bastos; VALENTIM, Cleunice A. Da busca e apreensão no processo penal. p. 176.

[38] PITOMBO, Bastos; VALENTIM, Cleunice A. Da busca e apreensão no processo penal. p. 175 e 176.

[39] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 05 de outubro de 1988.

[40]CPP, Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado, ou no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

[41] FEITOSA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 7. ed., rev., ampl. e atual. Niterói, RJ: Impetus, 2010. p 871.

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[42] CPP Art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado.

[43] FEITOSA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p 871.

[44] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, vol 3. p 453.

[45] BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 4. ed., de acordo com as Leis n. 11.689/2008 e 11.719/2008. São Paulo: Saraiva, 2009. p 403.

[46] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, vol 3. p 455.

[47] Nesse sentido, Aury Lopes Junior leciona: “Quando o defeito do ato processual não for tão grave [...] caberá à parte interessada postular o reconhecimento da nulidade e, segundo o senso comum arrigado, demonstrar o prejuízo processual sofrido. Ademais, se não alegar nulidade no momento adequado, opera-se a convalidação pela preclusão”. In JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. p 1125.

[48] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, vol 3. p 456.

[49] FEITOSA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. p 872.

[50]CPP Art. 286. O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo depois da prisão, um dos exemplares, com declaração do dia, hora e lugar da diligência. Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas.

[51] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, vol 3. p 458.

[52] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, vol 3. p 458.

[53] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, vol 3. p 459.

[54] LEI Nº 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras providências.

[55] TÁVORA Nestor; de ALENCAR Rosmar Antonni Rodrigues C. Curso de Direito Processual Penal. p. 517.

[56] TÁVORA Nestor; de ALENCAR Rosmar Antonni Rodrigues C. Curso de Direito Processual Penal. p. 517.

[57]CPP Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade. § 6º. O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo.

[58]CPP Art. 283. [...] § 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

[59] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, vol 3. p 463.

[60] Nesse sentido é o acórdão do STF: RHC 90376/RJ - Relator: Min. CELSO DE MELLO – Julgamento: 03/04/2007 - Órgão Julgador: Segunda Turma - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF) [...].

[61] LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática. p. 92.

[62] TÁVORA Nestor; de ALENCAR Rosmar Antonni Rodrigues C. Curso de Direito Processual Penal. p. 518.

[63] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. p. 591.

[64] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. p. 594.

[65] BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. p 400.

[66] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, vol 3. p 466.

[67] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, vol 3. p 467.

[68] TÁVORA Nestor; de ALENCAR Rosmar Antonni Rodrigues C. Curso de Direito Processual Penal. p. 519.

[69] TÁVORA Nestor; de ALENCAR Rosmar Antonni Rodrigues C. Curso de Direito Processual Penal. p. 519.

[70] MOSSIN, Heráclito Antônio. Comentários ao código de processo penal. São Paulo: Manole, 2005. p.565.

 Paulo: Manole, 2005. p.565.

Sobre os autores
Airto Chaves Junior

Mestrando do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica-CMCJ, do Programa de Pós Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI -Área de Concentração em Fundamentos do Direito Positivo- O Mestrando está vinculado à Linha de Pesquisa Produção e Aplicação do Direito; Bolsista da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior - CAPES.

Priscila Portella Coutinho

Advogada do escritório David&Benzion Advogados; Pós-graduanda de direito penal e processo penal no Complexo Educacional Damásio de Jesus. <br>

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

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