5. Prescrição e as cortes de contas: O problema do dano ao erário
Questão de grande interesse é a da prescrição (decadência) no âmbito dos Tribunais de Contas. Será que tais Cortes têm prazo para cumprir com suas competências delimitadas no nosso texto político? (54) Será que a competência para atribuir a obrigação de ressarcir, em decorrência da responsabilidade por eventual dano ao erário, está limitada por algum lapso temporal? Procuraremos responder tais perguntas.
A nossa Constituição Federal no seu artigo 35, §5º, reza que são imprescritíveis as ações de ressarcimento decorrente de ilícitos que causem danos ao erário, vejamos:
"Art. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento".
Vê-se, deste modo, que às ações de ressarcimento foi dado o caráter de imprescritibilidade (55), festejando, assim, os princípios da supremacia do interesse público e da moralidade administrativa.
Discorrendo sobre tal imprescritibilidade, PINTO FERREIRA, categoricamente afirma que:
"A expressão agente é a palavra genérica, da qual a designação de servidor é subdivisão ou espécie. O prefeito é um agente, embora sem ser servidor público.
A lei estabelecerá os prazos de prescrição. A lei ordinária, a que alude o preceito, será de nível federal, estadual ou municipal, quando se tratar de prazos prescricionais para ilícitos administrativos. Será federal nos casos de ilícito penal.
As ações de ressarcimento ou as ações de responsabilidade civil, contudo, são imprescritíveis. Não se submetem ao disposto no art. 177 do CC, determinando que as ações pessoais prescrevem em vinte anos e as ações reais em dez anos. Não ocorrendo prescrição, o direito do Estado é permanente para reaver o que lhe for ilicitamente subtraído. (56) (Original sem grifos).
No mesmo caminho, porém com algumas críticas, MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO assim discursa reconhecendo a imprescritibilidade das ações de ressarcimento:
Parecem deduzir-se duas regras deste texto mal redigido. Uma, concernente à sanção pelo ilícito; outra, à reparação do prejuízo. Quanto ao primeiro aspecto, a norma "chove no molhado": prevê que a lei fixe os respectivos prazos prescricionais. Quanto ao segundo, estabelece-se de forma tangente a imprescritibilidade das ações visando ao ressarcimento dos prejuízos causados.
A imprescritibilidade é sempre condenada pela doutrina, seja qual for seu campo; entretanto, a constituinte demonstrou por ela um entusiasmo perverso e vingativo (v. art. 5º, XLII e XLIV). (57) (Grifos nossos).
Mais especificamente, JORGE ULISSES JACOBY, arremata com propriedade sobre a prescrição nas Cortes de Contas:
"A Constituição Federal colocou fora do campo de normatização da Lei o prazo prescricional da ação de ressarcimento referente a prejuízos causados ao erário, só podendo a lei estabelecer o prazo prescricional para os ilícitos, como tal podendo-se entender os crimes;
(...) A TCE é um processo administrativo que objetiva quantificar um dano causado ao erário e identificar a autoria, possuindo natureza preparatória da ação civil. Sendo instrumental e acessória em relação à ação de reparação de danos, e considerada pela jurisprudência como prejudicial de mérito em relação à ação civil, deve seguir o mesmo prazo prescricional que essa ação. Logo, como desde a Constituição Federal a ação de ressarcimento de danos causados ao erário tornou-se imprescritível, a TCE não é mais alcançada pela prescrição". (58) (grifamos)
Questão interessante revela-se quando não houver dano ao erário. Aqueles ilícitos administrativos que não gerarem dano material não estão inseridos na exceção constitucional. Como exemplo, podemos citar o agente público que frustra um concurso público, admitindo irregularmente pessoas ligadas a ele. Qual o referido prazo? "Prescreverão" em vinte anos, conforme o Código Civil, ou em 5 anos? Mais uma vez, vislumbra-se o entendimento de que o prazo apropriado seria o de cinco anos, pois, invalidar um concurso público em vinte anos parece atentar expressamente contra os princípios da segurança jurídica e do interesse público. O prazo qüinqüenário, além de ser de bom senso, só iria otimizar o poder de autotutela que tem a Administração Pública, dando, in casu, maior eficiência aos processos relativos à competência dos Tribunais de Contas.
Merece especial atenção, outrossim, a obrigação constitucional que tem os Tribunais de Contas, de acordo com a disposição do artigo 71, III, da CF/88, de apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de administração de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluída as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões.
Tendo tais atos que passar pela apreciação dos Tribunais de Contas, o prazo decadencial somente começará a correr após a referida manifestação. Ora, segundo a melhor doutrina e jurisprudência, o ato de concessão de aposentadoria, de admissão de pessoal, de reformas e pensões, é ato complexo, porquanto é fruto da conjugação das vontades de diversos órgãos.
Isto, de resto, SANDRA JULIEN MIRANDA (59), com sua perspicácia, já havia percebido, quando lecionou:
"Com efeito, são freqüentes, mesmo na chamada jurisprudência administrativa, as manifestações no sentido de que determinados atos administrativos – como a aposentadoria de servidor público – são tipicamente complexos e, como tais, uma vez acabados, com a manifestação do Tribunal de Contas, não podem ser desfeitos unilateralmente".
Portanto, enquanto não passarem pelo crivo do controle externo, não há que se falar em prazo decadencial para que os Tribunais de Contas sustem determinado ato, quando eivado de vício, na hipótese da administração não fazê-lo, ou para que apreciem sua legalidade. (60)
6. À guisa de conclusão
Exposto, assim, toda a importância da prescrição/decadência na pacificação das relações jurídicas, bem como as conseqüências práticas desses institutos no que respeita ao direito administrativo, chega-se às seguintes conclusões:
- O estado de direito, como se viu, alberga dois princípios essenciais: o da segurança jurídica e o da confiança. Estes promovem solidez às situações reguladas pela direito. E é este seu objetivo primordial, o de efetuar pacificidade e estabilidade às relações jurídicas afloradas no seio da sociedade.
- A prescrição e a decadência nasceram para imprimir solidez e segurança às relações jurídicas. Entretanto, a prescrição não opera no âmbito administrativo, haja vista sua exclusividade judicial.
- A prescrição é regra geral em todos os campos do direito, sendo a imprescritibilidade a exceção, dependendo, por tal excepcionalidade, de norma expressa.
- Sendo a imprescritibilidade exceção, não pode o intérprete alegá-la – ainda mais quando for no âmbito administrativo – sob o fato de não haver norma expressa acerca de determinado prazo, tendo, por isso, que lançar mão da analogia ou da interpretação extensiva, para buscar no ordenamento jurídico o prazo aplicável à espécie.
- A prescrição seria, em singelas palavras, a extinção do direito de ação em razão da inércia do seu titular pelo decurso de determinado lapso temporal. O que se extingue é a ação e não propriamente o direito, ficando este incólume, impoluto.
- Já a decadência revela-se como a extinção do próprio direito, pelo escoamento do prazo legal estabelecido para seu devido exercício. Não pressupõe obrigatoriamente uma ação como a prescrição, mas simplesmente um direito (geralmente potestativo).
- É noção cediça, pois, unanimemente proclamada por pensadores de melhor suposição, que se configura impropriedade terminológica a atribuição da denominação de prescrição administrativa à perda do direito de revisão da Administração dos seus atos pelo decurso do tempo. A Administração tem, hospedada que está no princípio da autotutela, o direito, pretensão e ação de direito material à decretação da invalidade dos seus próprios atos administrativos. É, portanto, prazo decadencial.
- No tocante ao prazo prescricional (decadencial) a doutrina divide-se em três teorias: a da imprescritibilidade, da prescrição vintenária e da prescrição qüinqüenária. Data máxima venia, opta-se, haja vista a supremacia dos princípios da segurança jurídica, da legalidade e do interesse público, pela teoria da prescrição qüinqüenária.
- No caso em que procura a Administração se ressarcir de prejuízo causado por ilícito, inexiste a prescrição, eis que o legislador constituinte criou uma exceção à regra da prescritibilidade. Quando não houver dano, parece que o prazo de 5 anos seria o mais acertado com a ótica dos princípios da segurança jurídica e da indisponibilidade do interesse público.
- A obrigação constitucional que têm as Cortes de Contas de acordo com o art. 71, III, se configura como ato complexo, porquanto é fruto da conjugação das vontades de diversos órgãos.
Notas:
1. A forma que na nossa contemporaneidade se revela como uma das mais adequadas para colher os princípios e valores de um Estado subordinado ao direito é segundo o mestre J.J. Gomes Canotilho Estado constitucional de direito democrático e social ambientalmente sustentado.
2 .Apud CORDEIRO, Renato Sobrosa. Prescrição Administrativa. RDA 207/105-120.
3. Direito Intertemporal. Editora Forense: Rio de Janeiro, 1988, p. 15.
4. Apud BARROSO, Luis Roberto. A prescrição administrativa no direito brasileiro antes e depois da lei nº 9.873/99. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. 1, nº. 4, 2001.
5. Direito Civil. Editora Saraiva: São Paulo, volume 1, 1998, p.321.
6. CORDEIRO, Renato Sobrosa. Op Cit.
7. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Ed. Almedina: Coimbra, 4ª edição, p. 264 e 265.
8. Tratado de Direito Privado, vol. 6, p. 127.
9. Apud CORDEIRO, Renato Sobrosa. Op. Cit.
10. Apud FAIAS, Carlos Augusto dos Santos. Prescrição no Direito Administrativo. Revista de Informação Legislativa: Brasília, n.128, out/dez, 1995.
11. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. Atlas: São Paulo, 2001.
12. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Ed. Saraiva: São Paulo, v.1, 1998.
13. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Ed. Saraiva: São Paulo, 2001, p. 247.
14. Op. Cit. p. 261 e 266.
15. Op. Cit. p. 261.
16. Manual de Direito Processual Civil. Ed. Malheiros: São Paulo, v.1, p. 282 e 283.
17. O Supremo Tribunal Federal adotando o referido princípio editou as seguintes súmulas: Súmula 346: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473: A administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
18. Direito Constitucional Administrativo. Ed. Atlas: São Paulo, 2002, p. 118-119.
19. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros: São Paulo, 13ª edição, 2001.
20. ZANCANER, Weida. Da Convalidação e da Invalidação dos atos administrativos. Ed. Malheiros: São Paulo, 1996, p. 77.
21 COUTO E SILVA, Almiro. Prescrição qüinquënária da pretensão anulatória da administração pública com relação a seus atos administrativos. RDA 204/21-31, abril-jun, 1996.
22. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit, p. 175.
23. Op. Cit.
24. Op. Cit. p. 178.
25. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros: São Paulo, 1992, p. 231-232.
26. A anulação difere da revogação, pois atua sobre a ilegalidade, enquanto esta atua baseado na conveniência e oportunidade.
27. Limites à invalidação dos atos administrativos. Ed. Max Limonad: São Paulo, 2001, p. 77.
28. COUTO E SILVA, Almiro. Princípios da legalidade da Administração Pública e da segurança jurídica no Estado de Direito contemporâneo. RDA, São Paulo, v.84, p.46. Afirma o autor: "É importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever (e não o poder) de anular os atos administrativos inválidos só existe, quando no confronto entre o princípio da legalidade e o da segurança jurídica o interesse público recomende que aquele seja aplicado a este ou não. Todavia, se a hipótese inversa verificar-se, isto é, se o interesse público maior for de que o princípio aplicável é o da segurança jurídica e não o da legalidade da Administração Pública, então a autoridade competente terá o dever (e não o poder) de não anular, porque se deu a sanatória do inválido pela conjunção da boa-fé dos interessados com a tolerância da Administração e com o razoável lapso de tempo transcorrido". (grifamos)
29. SILVA, Clarissa Sampaio. Op. Cit. Pág. 83.
30. No mesmo sentido Ruy Cirne Lima e Tito Prates da Fonseca.
31. Apud SILVA, Clarissa Sampaio. Op. Cit. Pág. 41.
32. Da mesma opinião comunga OLIVEIRA, Régis Fernandes. Ato administrativo. Ed. RT, 2001, p. 127. Relata o autor: "Ao invés de divisá-las sob o ângulo das nulidades e das anulabilidades, sem se chegar a precisar, com exatidão, o que se pretende significar, não vemos o ato anulável". Cf. também ALESSI, Renato. Principi di diritto Amministrativo. V.1, p. 407 e NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de Direito Administrativo. Ed. Forense.
33. Curso de direito administrativo brasileiro.Ed. Malheiros: São Paulo, 1992, p.177.
34. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. Ed. Malheiros: São Paulo, 1996, p. 90.
35. Extinção do ato administrativo. Ed. RT: São Paulo, 1978.
36. Apud SILVA, Clarissa Sampaio. Op. Cit. p. 54.
37. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit. p. 596.
38. Os funcionários públicos federais, v.g., têm o prazo de 5 anos para pleitear na esfera administrativa quanto aos atos de que decorreram demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade.
39. Adota tal posicionamento, outrossim, J. H. MEIRELLES in RDA, 101/325.
40. OLIVEIRA, Régis Fernandes. Ato administrativo. Ed. RT: São Paulo, 2001, p. 131-132.
41. Curso de Direito Administrativo. Ed. Forense: Rio de Janeiro, 1999, p. 156.
42. Direito Administrativo Moderno. Ed. RT: São Paulo, 2001, p. 187.
43. Criticando a imprescritibilidade das pretensões assevera COUTO E SILVA, Almiro. Op. Cit.: "Ora, esses traços que compõem o quadro geral da invalidade dos atos jurídicos no direito privado não podem ser deslocados por inteiro para o direito público porque a noção de interesse público ou de utilidade pública, em torno da qual se estrutura e gira todo aquele setor do direito, pode exigir, em certas situações, a permanência no mundo jurídico do ato originalmente inválido, pela incidência do princípio da segurança jurídica. Quer isso significar, em outras palavras, que no direito público, não constitui uma excrescência ou uma aberração admitir-se a sanatória ou o convalecimento do nulo. Ao contrário, em muitas hipóteses o interesse público prevalecente estará precisamente na conservação do ato que nasceu viciado mas que, após, pela omissão do Poder Público em invalidá-lo, por prolongado período de tempo, consolidou nos destinatários a crença firme na legitimidade do ato. Alterar esse estado de coisas, sob o pretexto de restabelecer a legalidade, causará mal maior do que preservar o status quo. Ou seja, em tais circunstâncias, no cotejo dos dois subprincípios do Estado de Direito, o da legalidade e o da segurança jurídica, este último prevalece sobre o outro, como imposição da justiça material. Pode-se dizer que é a solução que tem sido dada em todo o mundo, com pequenas modificações de país para país".
44. FILHO, Willis Santiago Guerra Apud SILVA, Clarissa Sampaio. Op. Cit., p. 90-91. Afirma o autor acerca da colisão de princípios: "Já com os princípios tudo se passa de modo diferente, pois eles, na medida em que não disciplinam nenhuma situação jurídica específica, considerados da forma abstrata como se apresentam a nós, não entram em choque, são compatíveis uns com os outros. Contudo, ao procurarmos solucionar um caso concreto, que não é satisfatoriamente resolvido aplicando-se regras, ao qual se reportariam, inquirindo dos princípios envolvidos no caso logo se percebe que esses princípios se acham em um estado de tensão conflitiva, ou mesmo, em rota de colisão. A decisão tomada, em tais casos, sempre irá privilegiar um (ou alguns) dos princípios, em detrimento de outro (s), embora diminuídos, circunstancial e pontualmente em sua eficácia".
45. Apud SILVA, Clarissa Sampaio. OP. Cit. Pág. 105.
46. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros: São Paulo, ed. 11ª, 1992, p. 94.
47. O Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba já se manifestou sobre o assunto em sede de mandado de segurança (DJ 07.03.2001, Rel. Des. Plínio Leite Fontes): MANDADO DE SEGURANÇA - Servidor aposentado - Ato de aposentadoria retificado pela Administração Pública por recomendação do Tribunal de Contas - Ausência, contudo, do devido processo legal - Prejudicial: prescrição administrativa - Acolhimento - Extinção do processo com julgamento do mérito.
1.Em se cuidando de limites à extinção dos atos administrativos pela prescrição, há de afirmar-se que "as situações jamais são de ´mão única´ ", isto é, "assim como as ações contra Administração Pública devem respeitar o prazo prescricional de cinco anos, também entendemos que a invalidação do ato não se possa dar em prazo maior".
2.Configurada violação ao princípio do contraditório e ampla defesa, conceder-se-á o writ of mandamus.
48. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros: São Paulo, ed. 13ª, 2001, p. 210.
49. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Malheiros: São Paulo, 1999; GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. Ed. Saraiva: São Paulo, 1993, p. 556; FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros: São Paulo, 1998, p. 201.
50. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit. p. 597-598.
51. Op. Cit. p. 29-30.
52. Op. Cit. p. 90-98.
53. Op. Cit. p. 95-96.
54. A título de ilustração, a Constituição Estadual da Paraíba, na sua versão original, em diversos dispositivos, estabelecia prazo para apreciação e julgamento de contas pelo Tribunal de Contas, descrevendo espécie de aprovação ficta acaso ditos julgamento ou apreciação, no prazo consignado, não se efetivassem.O STF, entretanto, considerou inconstitucionais tais dispositivos. Vejamos o extrato da ADIN 215-5: Ação Direta de Inconstitucionalidade (Med. Liminar) 215-5/PB. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Dispositivo legal questionado: §7º, do art. 13; inciso II do art. 71 e seu §6º, da Constituição do Estado da Paraíba, e art. 12, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. "Art. 13. (...). §7º - A partir da data do recebimento das contas do Município, o Tribunal de Contas terá o prazo de um ano para emitir o seu parecer, findo o qual, não havendo manifestação, entender-se-á como recomendada a aprovação. Art. 71. (...). II - apreciar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos dos três Poderes, da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público Estadual, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. §6º - Excetuando-se os casos para os quais esta Constituição prevê prazos diversos de prescrição, os pareceres e decisões do Tribunal de Contas, relacionados com os atos de sua competência institucional, serão tidos por insubsistentes, com implicação de prescrição administrativa para aplicação de penalidade, se não forem proferidos dentro de dois anos, contados da data de protocolização, em seus serviços, da documentação que lhes deu origem. Art. 12 (ADCT) - O Tribunal de Contas do Estado, no prazo de cento e oitenta dias, a contar da promulgação desta Constituição, emitirá parecer prévio sobre as contas enviadas pelos Municípios e ainda não apreciadas até 1988, considerando-se como recomendada a sua aprovação se findo este prazo, não tiver havido qualquer manifestação a respeito. "Decisão da Liminar - Por unanimidade o Tribunal deferiu , em parte , o pedido de liminar e suspendeu , até o julgamento final da ação, a vigência do §6º, do art. 71, da Constituição do Estado da Paraíba, bem assim, no §7º, do art. 13, da mesma Constituição, as expressões: "findo o qual, não havendo manifestação, entender-se-á como recomendada a aprovação"; e, ainda, no art. 12 do Ato das Disposições Transitórias da mesma Constituição; as seguintes expressões: "Considerando-se como recomendada a sua aprovação se, findo este prazo, não tiver havido qualquer manifestação a respeito". Também por unanimidade o Tribunal indeferiu o pedido de liminar quanto ao inciso II, do art. 71 da Constituição do Estado da Paraíba. Votou o Presidente. - Plenário, 07.06.1990. - Acórdão, DJ 03.08.1990.
55. O TCU já tem pronunciamento acerca do assunto no acórdão 12/1998 – 2ª Câmara. Proc. nº 279.052/92-8. Relator: Ministro Bento José Bugarin. DOU 17/02/1998. Recortamos do bojo do referido acórdão: "No caso ‘sub examine’, em que procura a Administração se ressarcir de prejuízo causado por ilícito, inexiste a prescrição, eis que o legislador constituinte criou uma exceção à regra da prescritibilidade quando se trata do direito de a Administração se ressarcir de prejuízos causados ao erário por ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não. Isto é o que se depreende do disposto no art. 37, § 5º, da Carta Magna".
56. Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1990, v. 2, p. 396.
57. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva, 1990, v. 1, p. 260.
58. Tomada de Contas Especial. Ed. Brasília Jurídica, 2ª edição, 1998.
59. MIRANDA, Sandra Julien. Do ato administrativo complexo. Ed. Malheiros, 1998. Enfatiza a autora que ato complexo é aquele que "se aperfeiçoa pela fusão ou integração de vontades de órgãos diversos, de que decorre manifestação de um só conteúdo e finalidade".
60. O próprio STF, julgando o RMS n. 3.881, do Estado de São Paulo, relatado pelo Ministro Nelson Hungria, concluiu que o ato complexo de que participaram, sucessivamente, o Poder Executivo e o Tribunal de Contas não pode ser anulado pela Administração sem a concordância do Tribunal. Enfatiza o STF que julgar da legalidade não é apenas apreciar a regularidade formal do ato administrativo, mas julgar todas as condições extrínsecas e intrínsecas de sua legalidade. Nessa linha, quando a decisão da Corte de Contas for aprobatória, não apenas dá executoriedade ao ato, como cria situação definitiva na órbita administrativa.
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