Flexibilização das normas do Direito Trabalhista

O termo trabalho, segundo alguns dicionários etimológicos[1], deriva do latim vulgar tripaliare, que significa “martirizar com o tripaliare[2], um instrumento feito de paus aguçados, no qual os agricultores batiam as espigas de trigo, milho e linho[3].

Na lição do professor Miguel Reale, o direito não é um fenômeno estático e sim dinâmico, pois, de um lado temos os fatos que ocorrem na vida social, ou seja, a dimensão fática do direito, e de outro, os valores que presidem a evolução das idéias, portanto a dimensão axiológica do direito. Fatos e valores que se envolvem num procedimento de intensa atividade que dá origem à formação das estruturas normativas[4]. O direito tem uma realidade histórico-cultural, não admitindo o estudo de quaisquer de seus ramos sem que se tenha noção de seu desenvolvimento dinâmico no transcurso do tempo[5].

Uma das primeiras formas de trabalho no mundo foi a escravidão. Esse período se iniciou com a venda dos prisioneiros de guerra entre tribos, que para não matá-los ou comê-los, passaram a vendê-los, trocá-los ou alugá-los[6].

Sendo considerado uma coisa, basicamente da mesma maneira que tratamos hoje os bens materiais, o escravo era de propriedade eterna de seu dono, sendo obrigado ao trabalho forçado até que perdesse a condição física para tal ou com sua morte, sendo que para tanto, o escravo não possuía quaisquer tipos de direitos, quanto mais trabalhistas[7].

O escravo era destituído do direito à vida e ao tratamento digno, embora estivesse o amo sujeito a sanções penais se o matasse sem causa[8].

Considerado por muitos uma segunda forma mais branda de escravidão, no sistema do feudalismo, o servo, apesar de não ser considerado escravo na completa expressão do termo, estavam sujeitos as mais severas restrições, inclusive de deslocamento para outras terras que não aquelas recebidas para o trabalho. Neste período o trabalho era confiado ao servo da gleba, a quem se reconhecia a natureza de pessoa e não mais como coisa, ao contrário do que ocorria com os escravos[9].

José César de Oliveira[10] ensina que:

[...] No servilismo, aquela relação real da era escravocrata, estabelecida entre o escravo e seu dono, cedeu lugar a uma outra, entre o senhor feudal e o servo da terra, o servus terrae, pessoa que era, por assim dizer, um acessório da terra, pertencente ao dominus. Quase uma benfeitoria humana, na expressão de Martins Catharino [...]

Os servos, escravos alforriados e até mesmo homens livres que tiveram suas terras invadidas pelo Estado ou por bárbaros, viram-se na necessidade de recorrer aos senhores feudais em busca de proteção[11]. Desta forma, o servilismo era baseado numa estrutura onde o dono da terra – senhor feudal – possuía completo direito e poder sobre seus servos, atribuindo-lhe obrigações ou impondo pesados valores monetários para o uso de sua terra[12].

O servo era obrigado a trabalhar e entregar quase a totalidade de sua produção rural aos nobres, em troca recebia proteção militar e política do senhor feudal[13], sendo-lhes assegurado ainda o direito a herança de animais vivos, objetos pessoais e, em alguns lugares, o uso de pastos[14].

As corporações de ofício aparecem em um terceiro momento, período esse denominado êxodo rural, em que havia a necessidade de se fugir dos campos onde o poder dos nobres era quase absoluto, até mesmo porque, o senhor feudal já não tinha interesse na manutenção da enorme quantidade de servos em sua terra[15], o que desencadeou um processo de concentração da massa da população nas cidades, principalmente aquelas que tinham conseguido manterem-se livres[16].

As corporações de ofício trouxeram consigo a figura do mestre, que era o proprietário da oficina, seguido do companheiro, que recebia salário do mestre e o aprendiz, que recebia do mestre, como recompensa pelo seu trabalho, o ensino metódico da profissão.

Neste período, as relações de trabalho eram baseadas em rigorosos contratos de trabalho de intensa e de longa duração, chegando a 18 horas por dia no verão e, no inverno, com a invenção do lampião, a jornada de trabalho era de 12 á 14 horas por dia[17].

Os aprendizes celebravam com os mestres contrato de aprendizagem com períodos de duração que variavam entre dois a doze anos, dependendo da complexidade do ofício, período que permaneciam sob a custódia de seu mestre, recebendo alojamento e alimentação, além do aprendizado[18].

As corporações eram controladas pelos nobres senhores de terra, que detinham grande poder e influência política, estabeleciam suas próprias leis profissionais, além de exercerem o papel de agentes arrecadadores de impostos, recebendo por isso privilégios dos reis e imperadores[19].

Nas palavras de Segadas Viana[20] :

[...] as corporações estabeleciam suas próprias leis profissionais e recebiam, por outro lado, privilégios concedidos pelos reis, desejosos de enfraquecer o poderio dos nobres senhores da terra e, pelo serviço que prestavam ao erário, como órgãos de arrecadação de certos impostos [...]

Ante o liberalismo insurgente na época, baseado na filosofia da liberdade individual de contratação, sem a interferência do Estado ou de qualquer outra instituição representativa, as corporações de ofício passaram a ser combatidas publicamente[21], desencadeando um longo processo de extinção que teve seu apogeu com o surgimento da inovação tecnológica, globalmente designada Revolução Industrial[22], causadora da substituição da ferramenta manual pela máquina[23].

A revolução Industrial foi um fenômeno de mecanização dos meios de produção até então existentes, que consistiu num movimento de mudança econômica, social, política e cultural.

O surgimento da primeira máquina a vapor e sua aplicação na indústria, iria provocar a revolução nos métodos de trabalho e, consequentemente, nas relações entre patrões e trabalhadores[24], pois, mesmo com o aparecimento de grandes oficinas e fábricas, não era mais necessária a contratação de grande número de operários. Mesmo com a adoção da máquina a vapor nas embarcações, que possibilitou um grande desenvolvimento nas relações comerciais, consequentemente, o desenvolvimento industrial e a contratação a contrataçmento industrialrcadoprotestosicinas e ftosuido manter-se livres.

soasde maior número de trabalhadores, o nível de insatisfação dos trabalhadores era muito grande, agravado pelos baixíssimos salários, seguidos de diversas manifestações e até mesmo de verdadeiras rebeliões.

Além dessas mudanças, a Revolução Industrial, que também foi a causadora, se beneficiou da existência de enormes aglomerados de desempregados nas cidades sujas, que em geral cresciam sem nenhum planejamento urbano, o que propiciou o surgimento de fenômenos até então desconhecidos, como o alcoolismo e a demência em massa.

As riquezas geradas eram de fato imensas e as condições de vida nas cidades costumavam ser horríveis, tornando inevitável o aparecimento dos movimentos operários, pois aqueles trabalhadores não tinham quaisquer recursos legais, somente alguns rudimentos de proteção pública.

Os trabalhadores começaram a reunir-se para reivindicar melhores condições de trabalho e de salários, diminuição das jornadas excessivas e contra a exploração de menores e mulheres. A idéia de justiça social é cada vez mais difundida como reação contra a condição social existente na época. A sociedade vivencia um momento de paralisações, greves, formação de organizações de trabalhadores, grandes conflitos entre empregadores e as forças policiais.

Essas mobilizações típicas dos movimentos proletários estimularam o aparecimento de um Estado cada vez mais interventor, fazendo surgir, como conseqüência de suas lutas, as primeiras normas do Direito do Trabalho, materializadas nos primeiros acordos entre patrões e trabalhadores.

A existência dos movimentos proletários é, portanto, uma das principais causas históricas da formação do Direito e da Justiça do Trabalho no mundo. Os trabalhadores reivindicavam seus direitos a partir de associações, que até então não eram toleradas pelo Estado e, os governos, incumbidos de manter a ordem e a tranqüilidade na sociedade, faziam concessões à medida que as reivindicações eram apresentadas, reconhecendo a importância do trabalho operário. Desta forma, o trabalho passa a ser protegido juridicamente e economicamente. [25]

O Direito do Trabalho surgiu como conseqüência da questão social, que foi precedida da Revolução Industrial do século XVIII e da reação humanista, que se pôs a garantir e preservar a dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indústrias[26].

Foi a partir do término da Primeira Guerra Mundial que surge o chamado movimento do constitucionalismo social[27] que, considerando uma das principais funções do Estado à realização da Justiça Social, propõe a inclusão de direitos trabalhistas e sociais fundamentais nos textos das Constituições dos países[28].

A primeira Constituição a regulamentar os direitos sociais foi a Mexicana em 1917, estabelecendo jornada de trabalho de oito horas, proibição do trabalho de menores de 12 anos, estabeleceu limites à jornada dos menores de 16 anos, fixou a duração máxima da jornada noturna, criou o descanso semanal, a proteção à maternidade, o salário mínimo, o direito a sindicalização e a greve, o direito a indenização nas dispensas, o seguro social e a proteção contra acidentes de trabalho[29].

Daí por diante, gradativamente os direitos sociais foram ganhando força normativa, na medida que, pouco a pouco eram inseridos nos textos constitucionais de diversos países, regulamentado o direito de proteção ao trabalhador.

2.1.2 NO DIREITO BRASILEIRO

A história do Direito do Trabalho no Brasil deve ser avaliada sempre levando-se em consideração dois períodos históricos fronteiriços: o descobrimento, no século XVI, e a proclamação da independência política, no século XIX[30].

Durante o período de colonização, o Brasil não teve qualquer participação na evolução do Direito do Trabalho, que estava em plena ascensão nos paises europeus. Esse desinteresse se explica pelo simples fato de que a dominação portuguesa estava focada tão somente no instinto extrativista e predatório, quase sempre das riquezas nativas predominantes em solo brasileiro, o que não despertava obviamente, qualquer interesse em termos de direito, quanto mais de Direito do Trabalho[31].

Até mesmo Portugal, mergulhada em sua própria revolução, a Revolução Comercial, motivada pelas grandes conquistas marítimas[32], permaneceu inerte àquele movimento revolucionário e inovador socioeconômico chamado Revolução Industrial, que acontecia no resto do mundo.

Mesmo após a proclamação da república no Brasil, as chances de criação de um Direito do Trabalho eram plenamente remotas, visto que, esse período coincidiu com o apogeu da escravatura em nosso país[33]e o trabalho escravo constituía na época regra geral, frustrando todo e qualquer tipo de desenvolvimento de uma legislação específica[34], tanto que Orlando Gomes e Élson Gotschalk[35] denominam esse período de “fase pré-histórica” de evolução, que ocorreu entre os períodos de 1822(Proclamação da República) e 1888 (abolição da escravatura).

Vele lembrar que a abolição da escravatura também não causou um impacto capaz de direcionar os ideais aos aspectos políticos e sociais da época, conforme lição de José Augusto Rodrigues Pinto[36]:

[...] Reflita-se, porém, que nem a abolição, nem a República, nem sua primeira Carta Magna representaram nenhum “abre-te, sésamo” para o Direito do Trabalho no Brasil, já que nossa ordem econômica e social opunha-se estruturalmente à eclosão de um movimento trabalhista realmente vigoroso, porque oriundo de trabalhadores sem consciência de classe e, na maioria, isolados na área rural [...]

E prossegue:

[...] De seu lado, a libertação dos escravos, em suas primeiras décadas, alcançou mais resultados formais do que substanciais. O analfabetismo, a dura dependência econômica, a falta de qualificação para o trabalho ergueram obstáculos previsíveis e severos para que a massa operária, além da liberdade, se emancipasse verdadeiramente [...]

Outro fator que sem dúvida influenciou na formação do Direito do trabalho no Brasil foram as constantes transformações que ocorriam na Europa e a evolução legislativa de proteção ao trabalhador, que de certa forma, ainda que externamente, exerciam algum tipo de pressão[37] interna, além dos movimentos de operários influenciados pelos ideais anarquistas de imigrantes europeus que reivindicavam melhores condições de trabalho e de salário[38].

Entretanto, mesmo com a implosão de vários movimentos de operários, ainda que num e noutro ponto do país, a implantação do nosso Direito do Trabalho não se identifica como fruto de uma luta de classes ou, como uma conquista dos economicamente oprimidos[39] como ocorreu em quase todo o mundo. O que vai efetivamente gerar a ação dos parlamentares no processo legislativo brasileiro é o chamado “movimento descendente”, que resulta de uma ação de cima para baixo, ou seja, do Governo para a coletividade[40].

Somente após a Revolução de 1930 é que se intensificou a produção legislativa trabalhista no país[41], trazendo em seu bojo uma série de reformas sociais e benefícios aos trabalhadores, que foi deflagrada, mais uma vez, por motivos políticos, precisamente eleitorais da época[42].

Finalmente, em 1934, foi promulgada a primeira Constituição brasileira a tratar efetivamente das questões de ordem econômica e social no Brasil, prevendo uma série de direitos, entre eles: a garantia de liberdade sindical; proibição das diferenças de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; salário mínimo; jornada de trabalho de oito horas diárias; proteção ao trabalho das mulheres e dos memores de idade; proibição do trabalho para os menores de 14 anos; repouso semanal; férias anuais remuneradas; indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa; reconhecimento das convenções coletivas de trabalho; assistência médica e sanitária ao trabalhador com atenção especial a gestante; instituição da previdência social, entre outros.

Daí por diante todas as Constituições brasileiras passaram a ter normas de Direito do Trabalho, a exemplo a de 1937, marcada por uma fase eminentemente intervencionista do Estado, decorrente do golpe de Getúlio Vargas, instituindo o sindicato único e vinculado ao controle estatal. Também foi criado o imposto sindical, como forma de submissão das entidades de classe ao Estado. Determinou que os movimentos grevistas e o lockout passassem a ser considerados movimentos anti-sociais, nocivos ao trabalho e incompatíveis com os interesses da produção nacional[43].

Já Constituição de 1946, considerada por muitos uma constituição mais democrática, rompeu com o intervencionismo estatal, instituindo o repouso semanal remunerado, a participação dos empregados nos lucros das empresas, estabilidade e o direito de greve.

A Constituição de 1988 elevou ainda mais importância do Direito do Trabalho ao inseri-lo no Capítulo II, “Dos Direitos Sociais”, localizado no Título II da Constituição, que trata “Dos Direitos e das Garantias Fundamentais” [44].

No período compreendido entre o final do século XVIII e o início do século XIV surgiram inúmeras leis esparsas sobre os mais diferenciados assuntos trabalhistas. Essas leis cresceram de forma bastante desordenada, de modo que, enquanto alguns assuntos tinham proteção específica, outras não tinham nenhuma proteção[45], além do que, a falta de sistematização dessa legislação fragmentada causava inúmeros inconvenientes, confundindo seus destinatários, interpretes e aplicadores do direito[46]. Foi então em 1943, com a promulgação da Lei nº. 5.452, criada a Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, reunindo em um só texto toda a matéria legislativa trabalhista.

3 FUNDAMENTOS DO DIREITO DO TRABALHO

O Direito do Trabalho não surgiu por acaso e muito menos decorrente de um único ato isolado, mas sua origem tem ligação com toda a evolução de um complexo contexto histórico social, econômico e cultural da humanidade, tornando imprescindível sua existência e necessidade no mundo contemporâneo.

E é no século XIX, com a Revolução Industrial, que surgem as condições sociais hábeis de tornar possível uma profunda alteração na mentalidade da sociedade eminentemente capitalista, capaz da criação deu um novo ramo do Direito, dotado de características e autonomia própria[47].

Ao contrário do que se esperava no regime de livre concorrência, além de assegurar a desigualdade econômica, aumentava o número de pessoas empobrecidas e sem posses, ao passo que, por outro lado, garantia o acumulo de grandes fortunas nas mãos de poucos[48].

Essa liberdade teórica, desmascarada em uma escravidão econômica, viria a facilitar o aparecimento de condições que justificariam o aparecimento do Direito do Trabalho[49].

Com a invenção da máquina, o homem perdeu seu papel principal na economia, passando a exercer mero papel de guardião e assistente do aparelho mecânico, visto que não era mais necessária a habilidade manual por parte do trabalhador, como acontecia no período em que se desenvolvia o trabalho artesanal. A habilidade passou a ser considerada um requisito dispensável e o trabalho com a as máquinas poderia até mesmo ser realizado por crianças, desde que submetidas a um breve treinamento.

Entretanto, ao mesmo tempo em que a economia era desumanizada e aumentava a produção, aumentava também o desinteresse pela contratação do trabalhador braçal, fazendo disparar o índice de desemprego e forçando a classe operária a se sujeitar a sub-empregos, mal remunerados e até mesmo favorecendo a exploração da mão de obra feminina e infantil[50].

Esse descontentamento da classe proletária e a eminência de um colapso na ordem social, viriam a forçar uma intervenção Estatal e a criação de uma legislação especial de proteção ao trabalhador, não só pela exploração exacerbada dos poderosos, mas também em relação à sua integridade física, visto que não existia qualquer tipo de regra destinada a evitar ou sequer diminuir os constantes acidentes de trabalho, que em muitos casos resultavam em mutilações tornando o trabalhador inútil para as frentes de trabalho.

Conscientes de suas condições de explorados e miseráveis, os operários começaram a se reunir nos locais de trabalho para exprimirem uns aos outros suas amarguras e revoltas, facilitando a própria organização coletiva das reivindicações operárias. Nas palavras de Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes[51]: “dando-lhes uma certa consciência de classe.”

Enquanto o intervencionismo estatal não ocorria formavam-se, entre patrão e operário, verdadeiras Convenções Coletivas que tratavam de acordos bilaterais mantenedores da paz, ainda que temporária entre as classes produtoras. Tais acordos constituíam-se de verdadeiros costumes industriais, regulando o convívio entre os interesses e que mais tarde viriam a ser incorporados, pelo Estado interventor, a uma legislação oficial[52].

A igreja também reconhecia a injustiça social, tendo como ponto culminante que marca sua participação na solução dos problemas sociais e na criação do Direito do Trabalho a Encíclica do Papa Leão XIII, mais conhecida como a Encíclica de “rerum novarum”, que reconhecia e recomendava a intervenção do Estado na economia como único meio capaz de socorrer a fraca e oprimida classe operária[53]. A primeira grande guerra mundial também foi um dos fatores preponderantes na formação do Direito do Trabalho, visto que o complexo militar encontrava-se totalmente dependente do complexo industrial, no que se refere à produção de munição, abastecimento e mobilização dos recursos humanos. Nesta época, a intervenção estatal nas questões trabalhista ocorreram mais por necessidade de sobrevivência do que por motivos sociais ligados aos clamores da classe trabalhadora[54].

O Estado, na necessidade de manter a tranqüilidade na retaguarda os campos de batalha fazia concessões à medida que chegavam as reivindicações dos trabalhadores das indústrias e, ao mesmo tempo reconhecia a importância do trabalho operário para o êxito da luta que se travava nas trincheiras[55]. Por outro lado, começava a despertar na classe trabalhadora a sua verdadeira importância, poder e prestígio àquele movimento trabalhista que a cada dia ganhava mais adeptos.

Com isso foram surgindo as primeiras normas de proteção aos trabalhadores, dando base de sustentação à formação do Direito do Trabalho, hoje sólido, dotado de autonomia e características próprias.

4 PRINCÍPIOS

4.1 NOÇÕES GERAIS DOS PRINCÍPIOS

Inicialmente, poder-se-ia dizer que princípio é onde começa algo, o início, a origem, o começo, a causa[56], que constitui o núcleo inicial do próprio direito, a cuja volta vai tomando forma toda a sua estrutura cientificamente orgânica[57].

Os princípios jurídicos são, de um ponto de vista muito geral, as traves mestras do ordenamento jurídico do país ou de um “ramo dogmático” [58], sendo proposições básicas que fundamentam as ciências e que servirão de base para informar e formar as normas jurídicas[59]

Nesta mesma linha de pensamento leciona Mauricio Godinho Delgado[60]:

[...] os princípios atuam de modo decisivo na dinâmica de ajuste do Direito à vida social, moldando a interpretação da regra jurídica e se associando a ela no processo de sua incidência sobre a realidade dos seres humanos. [...] os princípios desempenham um papel fundamental ao cimentarem a ordem jurídica aplicável aos valores mais essenciais do universo jurídico.

Na definição de Miguel Reale[61], princípios:

[...] são verdades fundantes de sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.

Em suas lições, Celso Antônio Bandeira de Melo[62] define que princípio:

[...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

Nota-se, portanto, que os princípios são componentes de extrema importância, de participação fundamental na criação, evolução e aplicação do Direito, tendo, para tanto, a chamada função tríplice, como preferem alguns autores a exemplo de Américo Plá Rodrigues[63]: função informadora, normativa e interpretadora.

A função informadora serve para inspirar o legislador, além de servir também como base fundamental para o ordenamento jurídico, ao passo que, a função normativa atua como fonte supletiva, nas lacunas e omissões da lei. Já a função interpretadora serve como critério orientador para os intérpretes e aplicadores do direito.

O artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil determina que o juiz deve aplicar, conforme o caso, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, quando a lei for omissa[64], já no Direito do Trabalho, a aplicabilidade dessas funções possui suporte normativo na própria Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT[65], em seu artigo 8º, evidenciando dessa forma o caráter informador, orientador e normativo dos princípios.

4.2 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DO DIREITO DO TRABALHO

Além dos princípios gerais de Direito, comuns a todos os ramos, existem princípios que são particulares a um determinado ramo, como é o caso do Direito do Trabalho[66].

Vale lembrar que, no âmbito doutrinário, poucos são os autores que tratam a fundo sobre a matéria e, mesmo os que se aventuram, não demonstram unanimidade a cerca de quais seriam os princípio específicos aplicáveis ao Direito do Trabalho[67], variando de autor para autor o seu número e elenco.

Entretanto, nos parece mais sensato a relação apresentada pelo professor uruguaio Américo Plá Rodrigues[68], como sendo seis os princípios especiais do Direito do Trabalho: princípio da proteção, princípio da irrenunciabilidade de direitos, princípio da continuidade da relação de emprego, princípio da primazia da realidade, princípio da razoabilidade e o princípio da boa-fé.

4.2.1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO

Representando o alicerce da criação do Direito do Trabalho, o princípio da proteção, apoiado na idéia de desigualdade do trabalhador, sempre que deparados frente a frente os sujeitos de uma relação de trabalho, atua no sentido de proporcionar uma condição de equilíbrio entre as partes, garantindo ao menos uma proteção jurídica em pé de igualdade, ou, nas palavras de Sergio Pinto Martins[69]:

[...] se deve proporcionar uma forma de compensar a superioridade econômica do empregador em relação ao empregado, dando a este último uma superioridade jurídica [...]

Para José Augusto Rodrigues Pinto[70]:

[...] é imperioso amparar com a proteção jurídica a debilidade econômica do empregado, na relação individual de emprego, a fim de restabelecer, em termos reais, a igualdade jurídica entre ele e o empregador [...]

Sem dúvida, entre todos os princípios fundamentais do Direito do Trabalho, o princípio da proteção do hipossuficiente é o mais relevante e mais geral[71], sendo considerado como princípio primário, do qual emergiram, por desdobramento, todos os demais princípios[72].

Essa proteção, dispensada à parte mais fraca da relação de trabalho, analisado em uma visão retrospectiva da formação do Direito do Trabalho, não só confirma sua posição fundadora, como também constitui causa e fim desse Direito.

A aplicabilidade do princípio protetor pode ser dividida em três fases importantes, também consideradas por grande parte da doutrina como outros tantos princípios, ao passo que para outros não passem de meras regras de aplicação: a do in dubio pro misero ou in dubio pro operário, o da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador e a aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador.

Na regra in dubio pro misero, quando analisada uma norma trabalhista, decide-se de maneira favorecida ao mais fraco, sempre a norma transmita mais de uma interpretação ao julgador. Vale lembrar que essa regra não possui aplicabilidade em todas as situações do processo do trabalho, mais precisamente no que diz respeito a fase de instrução processual, no campo probatório.

Nesta linha de raciocínio, José Augusto Rodrigues Pinto[73] ressalta:

[...] para evitar um choque inaceitável dos princípios dos direitos material e processual, quando se trata de interpretação da norma jurídica, favorece-se o desvalido econômico; quando, entretanto, se trata da prova do fato jurídico, decide-se contra quem deveria produzi-la, mesmo que seja contra o empregado [...]

A regra de aplicação da norma mais favorável ao trabalhador parte da inteligência de que, em se havendo mais de uma norma trabalhista aplicável a uma mesma situação jurídica, sendo que ambas as normas versam em sentido diverso, leva-se em consideração a norma que favoreça o empregado.

O princípio da norma mais favorável é considerado o mais amplo em termos de proteção, devido a sua amplitude de aplicação que poderá ocorrer mesmo quando a norma confrontada se mostrar hierarquicamente superior. Vale lembrar que a hierarquia das fontes do Direito do Trabalho deve ser sempre respeitada, vindo a lei em primeiro lugar e socorro ao hipossuficiente da relação empregatícia. Entretanto, a título exemplificativo, pode-se verificar expressamente a aplicação desse critério a partir de uma análise do disposto no artigo 620[74] da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, onde prevê que as condições estabelecidas em convenção coletiva, quando mais benéficas, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo.

È devido a esse poder de aplicabilidade que alguns autores, como é o caso de Amauri Mascaro do Nascimento[75], chegaram a afirmar que “ao contrário do Direito comum, em nosso Direito, a pirâmide que entre as normas se forma terá como vértice não a Constituição Federal ou a lei federal ou as convenções coletivas de modo imutável. O Vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma mais vantajosa ao trabalhador dentre as diferentes em vigor”.

Importante ressaltar que determinada norma que vier a cair em desuso devido a sua condição desfavorável àquela situação, não é automaticamente derrogada, pelo contrário, esta norma continuará a produzir todos os seus efeitos em favor daqueles trabalhadores não compreendidos pela outra norma mais favorável. Sendo assim, poder-se-ia até afirmar que as fontes formais do Direito do Trabalho, como por exemplo, os costumes, o contrato coletivo, etc., derrogam a lei, desconsiderando a acepção técnica da palavra, mas considerando o efeito inoperante que traduzem àquela norma[76].

Já a regra de aplicação da conditio aptima ou da condição mais benéfica ao trabalhador, justifica-se pela perfeita consonância com preceito constitucional de proteção ao direito adquirido, previsto no artigo 5º, inciso XXXVI da nossa Carta Maior, e deve ser entendida como o fato de que as vantagens já conquistadas, que se apresentam mais benéficas ao empregado, não podem ser alteradas em seu desfavor.

Cabe aqui trazer breve comentário de Sergio Pinto Martins[77] sobre o assunto:

[...] A condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendida como o fato de que as vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas para pior. É a aplicação da regra do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CF), do fato de o trabalhador já ter conquistado certo direito, que não pode ser mais modificado, no sentido de se outorgar uma condição desfavorável ao obreiro [...]

Antonio Ojeda Avilés[78] define com muita propriedade o princípio da condição mais benéfica como sendo:

[...] a conservação das vantagens obtidas por aplicação de normas anteriores se mais benéficas ou não contempladas pela norma substituinte [...]

Vale ressaltar que a questão da ultratividade da condição mais benéfica persiste até mesmo após a expiração do prazo de vigência dos Acordos Coletivos, das Convenções Coletivas e das Sentenças Normativas. Para uma melhor compreensão, necessário se faz trazer uma distinção entre os dois tipos de cláusulas que compõe os citados instrumentos normativos em: cláusulas obrigacionais e cláusulas normativas.

As cláusulas obrigacionais dispõem a cerca de deveres que devem ser cumpridos entre as partes na relação de trabalho, como por exemplo, sanções pelo inadimplemento de verbas trabalhistas. Quanto a este tipo de cláusula não restam dúvidas que cessado o efeito do instrumento normativo, também restará cessado o efeito obrigacional entre as partes. O mesmo não ocorre em relação às cláusulas normativas, que versam sobre o conteúdo dos contratos individuais do trabalho, com exceção das que trouxerem condição mais benéfica. Essas cláusulas normativas, por força da chamada teoria da incorporação, adotada pela doutrina majoritária, acabam por incorporar o contrato individual de trabalho e, por conseguinte, a ultratividade de seus efeitos aos instrumentos normativos trabalhistas extintos[79].

Brilhante conclusão nos traz Arnaldo Süssekind[80] acerca da possibilidade ou não da aplicação da ultratividade dos efeitos das cláusulas normativas:

[...] Se a autonomia de vontade, na celebração dos contratos individuais de trabalho, não pode contrariar norma de convenção ou acordo coletivo (art. 444 da CLT); se esses instrumentos peculiares ao Direito do Trabalho possuem “caráter normativo”, ao estipularem condições sobre as quais incidem (art. 611, caput e § 1º da CLT); se é “considerada nula de pleno direito” a disposição do contrato individual de trabalho que contrariar norma de convenção ou acordo coletivo (art. 619 da CLT); se, finalmente, o contrato individual de trabalho não pode ser alterado em prejuízo do trabalhador (art. 468 da CLT), parece indubitável que, no sistema brasileiro, o preceito de instrumento normativo se incorpora ao contrato individual do trabalho e preenche o vazio contratual existente ou substitui, se for o caso, a cláusula contratual que lhe contrariar. Ora, se o efeito é esse, como pretender que, terminada a vigência da norma que o gerou, o contrato individual volte a apresentar a omissão que havia sido preenchida pela norma coletiva ou a cláusula nula ressuscite? A final a lei brasileira afirma, com todas as letras, a eficácia normativa da convenção coletiva de categoria e do acordo coletivo de empresa, ou empresas; isto é, constituem fontes formais de direito [...]

Dessa breve análise verifica-se que a distinção entre as três regras está em que se a aplicabilidade do in dubio pro operário está condicionada a existência de uma única norma, suscetível de interpretações diferentes, para a norma mais favorável e para a condição mais benéfica o requisito comum é justamente a existência de uma pluralidade de normas, diferenciando-se apenas no sentido de que a primeira requer norma com vigência simultânea, ao passo que a segunda pressupões cessão normativa[81].

4.2.2 PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS

O princípio da irrenunciabilidade de direitos constitui princípio fundamental e peculiar do Direito do Trabalho, embora seja sabido que em outras disciplinas também existam direitos irrenunciáveis.

No Direito do Trabalho, a irrenunciabilidade de direitos é regra geral, e a renuncia é a exceção, ao passo que em outras disciplinas a renunciabilidade de direitos consiste em fato normal, a critério da parte, e a irrenunciabilidade uma exceção[82].

Plá Rodrigues[83] nos trás uma noção geral a cerca da irrenunciabilidade de direitos na esfera trabalhista, que para ele deve ser expressa da seguinte forma:

[...] é a impossibilidade jurídica de se privar voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo Direito do Trabalho em seu benefício [...]

Para José Augusto Rodrigues Pinto[84], a irrenunciabilidade de direitos trabalhistas:

[...] Consiste em que não se reconhece validade ao ato voluntário pelo qual se desligue o empregado de direito reconhecido em seu favor [...]

E segue o mesmo autor dizendo:

[...] É preciso ter em vista, ainda, que a proteção conferida por esse princípio alcança a renúncia antecipada ou posterior à formação do direito, mesmo que seja mais comum a ocorrência da primeira hipótese, pelas próprias características da pressão econômica [...]

Tais renúncias trabalhistas e seus efeitos, em decorrência da aplicação deste princípio, devem levar em consideração não só situações ocorridas na vigência do contrato laboral, mas também ainda na fase pré-contratual, como bem lembra, de maneira até irônica, Délio Maranhão[85] que, se os direitos trabalhistas, assegurados por lei que são, pudessem ser renunciados na fase pré-contratual voltaríamos à estaca zero, pois, nenhum empregado seria admitido sem que antes renunciasse livremente seus direitos.

Atualmente, no Brasil, parte da doutrina se inclina para uma corrente que analisa o instituto da renúncia ocorrida no momento do término do contrato ou depois dele, defendendo seu ponto de vista no sentido de que, extinta a relação de emprego, cessa também a situação de dependência do trabalhador, momento em que se restabelece a vontade do empregado e torna perfeitamente válida a renúncia de direitos por este, depois de cessado o vínculo empregatício[86].

Na contramão desse entendimento mais uma vez aparece Délio Maranhão[87], que em seus ensinamentos indaga:

[...] que adiantaria proibir que o empregado, ao ser contratado, renunciasse ao direito de receber indenização se, despedido sem justa causa, lhe fosse permitido, por ocasião da dispensa, renunciar àquela assegurada por lei? A doutrina estabelece uma presunção absoluta de coação econômica e, pois, de fraude, antes e no curso do contrato. Por acaso a coação desaparecerá quando o empregado perde o emprego e quer fazer valer, junto ao empregador, os direitos decorrentes da relação extinta e garantidos por lei?[...]

Vele lembrar que podem ocorrer situações em que a renúncia a direitos trabalhistas, após o encerramento do contrato de trabalho, poderia ser bem aceita, como por exemplo, aquele indivíduo rico ou de considerável estabilidade financeira, apesar de empregado, ou aquele que imediatamente após a extinção da relação empregatícia obteve posição privilegiada em outra grande empresa, no entanto, tratam-se de casos excepcionalíssimos[88]. Para Arnaldo Süssekind[89], o que se deve analisar é se o atual estado de dependência econômica, capaz de constituir uma coação econômica, cessa no momento em que o trabalhador deixa de ser empregado da empresa.

Com efeito, imperiosa lição jurisprudencial, não poderia deixar de ser citado acórdão publicado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça[90], no qual relata a importância da aplicação do princípio da Irrenunciabilidade de direitos aos litígios trabalhistas:

[...] De nada adiantaria a intervenção do Estado no relacionamento empregado x empregador, outorgando ao primeiro garantia mínima, caso pudesse o beneficiado, diante de circunstâncias reinantes, especialmente ligadas à impiedosa vida econômica em sociedade, despojar-se da garantia. Daí os preceitos trabalhistas terem natureza imperativa, atraindo, por via de conseqüência, o princípio da irrenunciabilidade [...]

É também neste sentido o acórdão proferido pelo Relator Ministro Luiz Phelippe Vieira de Mello:

“ADESÃO DO EMPREGADO AO PLANO DE INCENTIVO À APOSENTADORIA - TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL - DIREITO DO TRABALHO - PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE OU DISPONIBILIDADE RELATIVA - RES DUBIA E OBJETO DETERMINADO - CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DE VALIDADE DA TRANSAÇÃO DO ART. 477, § 1º E § 2º, DA CLT -EFEITOS - ARTS. 9º DA CLT E 51 DO CDC. O Direito do Trabalho não admite a quitação, em caráter irrevogável, de direitos irrenunciáveis ou de disponibilidade relativa do empregado, consoante impõe o art. 9º consolidado. Do contrário, estar-se-ia obstando ou impedindo a aplicação prática das normas imperativas de proteção ao trabalhador. É exatamente nessa particularidade que reside, portanto, a nota distintiva entre o Direito do Trabalho e o Direito Civil. A cláusula contratual unilateralmente elaborada pelo empregador e, assim, imposta ao empregado, a qualquer tempo do contrato, quando positivamente lesiva ou supressiva de direitos, revela-se contrária a essa vocação natural e, por isso, não opera efeitos jurídicos na esfera trabalhista, por consubstanciar transgressão de norma cogente, o que importa não apenas a incidência da sanção respectiva, mas também a declaração da nulidade ipso jure, que se faz substituir automaticamente pela norma heterônoma de natureza imperativa, visando à tutela da parte economicamente mais debilitada, num contexto obrigacional em ostensivo desequilíbrio de forças. Em sede de Direito do Trabalho, a transação tem como pressuposto de validade a assistência sindical, do Ministério do Trabalho ou do próprio órgão jurisdicional, por expressa determinação legal, além da imprescindível indicação objetiva e discriminada das parcelas a que se dá quitação, nos exatos limites do art. 477, § 1º e § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Destaca-se, a esse propósito, que o essencial a essa peculiar transação é exatamente a res dubia e aquele elemento relativo à certeza e à determinação do objeto, cuja aferição se inviabiliza por completo, quando a quitação é levada a efeito em caráter genérico, sem que se delimitem os títulos e os supostos direitos descumpridos ou controvertidos, nem se esclareçam se os valores cuja paga se pactua destinam-se a satisfazer todos os direitos e obrigações decorrentes do contrato de trabalho. A transação ou a compensação assim pretendidas, em termos genéricos e abrangentes, por serem abusivas e nulas, em face daquelas normas consolidadas protetivas do trabalhador, que as desqualificam, desafiam, ainda, princípio idêntico ao que se expressa no art. 51 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), segundo o qual são consideradas nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que colocam o consumidor em desvantagem ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade - princípio inafastável do direito e processo do trabalho. Recurso de revista conhecido e provido.( ED-RR - 3035/2004-036-12-85.0 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 01/10/2008, 1ª Turma, Data de Publicação: 10/10/2008)” [grifo nosso]

O principio ora em comento, encontra fundamento legal e aplicabilidade em nosso ordenamento jurídico no art. 9ª da CLT, onde dispões que serão nulos de pleno direito as disposições contratuais trabalhistas cujo objetivo seja o de causar impedimentos, fraudes ou desvirtuar a aplicação de normas trabalhistas:

“Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”

Desta forma, direitos trabalhistas assegurados tanto por Lei, Convenção Coletiva ou Acordos Coletivos de Trabalho, apresentam-se maculados de nulidade justamente por serem insuscetíveis de derrogação, seja pela vontade de uma das partes ou de ambas, exceto nas situações mais benéficas ao empregado. O mesmo entendimento não prevalece quanto aos direitos decorrentes exclusivamente do contrato individual de trabalho, a partir de clausulas inseridas pelas próprias partes, no exercício da autonomia individual, desde que não haja proibição legal, inexista vício de consentimento e não importe prejuízo ao empregado[91], além do que, seria necessário também fazer-se uma análise em relação aos requisitos formais de admissibilidade da renúncia, quais sejam: capacidade do renunciante, inexistência de vício de consentimento, objeto lícito e forma[92].

São também irrenunciáveis os direitos de terceiros, como por exemplo, o direito de familiares à pensão ou auxílio funeral, os de previdência privada, entre outros, pois, não se pode renunciar àquilo que foi constituído em proveito ou de outrem ou, simultaneamente, em nosso proveito e de outrem[93].

Vale ressaltar, como bem lembra a melhor doutrina, não é todo o tipo de supressão de direitos trabalhistas que a legislação protege, é o caso, por exemplo, da prescrição e da decadência, pois cada um desses institutos gera uma supressão de direitos laborais sem afronta ao princípio básico da irrenunciabilidade[94].

Na opinião de Sergio Pinto Martins[95] é perfeitamente possível ao trabalhador renunciar a seus direitos desde que esteja em juízo, diante do juiz do trabalho, pois, para o autor, nesta situação o empregado não se encontra coagido a aceitar a proposta do empregador, ao passo que, se a disposição fosse realizada ainda na empresa poderia dar ensejo a fraudes, aí sim, a renúncia seria nula.

Por outro lado, a legislação trabalhista disponibiliza ao trabalhador a possibilidade de transigir seus direitos junto ao empregador, fazendo concessões recíprocas, através do instituto chamado Transação.

Transação, conceituada por Orlando Gomes[96]:

[...] é o contrato pelo qual, mediante concessões mútuas, os integrantes previnem ou terminam um litígio, eliminando a incerteza de uma relação jurídica [...]

Do conceito exposto pode-se facilmente afirmar que, para ser considerada válida a transação, se faz necessária a coexistência de dois requisitos: a “res dubia” e “concessões recíprocas”.

Como ainda Orlando Gomes[97] leciona:

[...] necessário que haja concessões mútuas, de qualquer teor. Concessões feitas por somente um dos interessados implica renúncia ou reconhecimento do direito do outro. Tudo conceder sem nada receber não é transigir [...]

Para que haja transação, também existe a necessidade da dúvida na relação jurídica res dubia, do contrário uma das partes faz doação para a outra. Vale lembrar que não se fala em transação quanto ao direito às verbas rescisórias devido a inexistência da a res dúbia, pois, as verbas rescisórias são devidas e apenas são saldadas as importâncias ao empregado[98].

4.2.3 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO

O princípio da continuidade da relação de emprego parte da idéia de que todo o contrato de trabalho é um contrato de prestações sucessivas e por tempo indeterminado, ou seja, a relação de trabalho não se esgota mediante a realização instantânea de determinado ato, mas tende a perdurar no tempo, ao inverso do que ocorre com os contratos instantâneos como a compra e venda, em que a satisfação das prestações pode se realizar em um só momento[99]. A exceção a essa regra são os contratos por prazo determinado e os contratos temporários[100].

Como bem nos lembra Pinho Pedreira[101], a função deste princípio não é a de proporcionar uma continuidade absoluta ao contrato de trabalho, mas fazer com que esta relação de trabalho perdure no tempo até que sobrevenham circunstâncias previstas pelas partes ou em lei como inidôneas para fazê-lo cessar, como por exemplo, um pedido de demissão, uma despedida, um termo.

Desta forma, pode-se verificar que este princípio tem a função de proteger principalmente a fonte do trabalho, proporcionando maior segurança ao trabalhador, entretanto, esta segurança não beneficia somente o trabalhador, mas também ao empregador[102], que tem a sua disposição uma mão de obra experimentada, evitando-lhe trabalho e gastos com recrutamento, formação profissional e treinamento de novos trabalhadores[103].

Como visto, o princípio da continuidade da relação de emprego cumpre importante papel na ordem justrabalhista brasileira, gerando uma série de efeitos, além dos já mencionados, como por exemplo, gerando certas presunções favoráveis ao trabalhador, conforme entendimento já pacificado através da Súmula 212 do Tribunal Superior do Trabalho[104].

Esta regra traz como principal efeito a inversão do ônus da prova por parte do empregador sempre que houver dúvida quanto a causa da ruptura do contrato de trabalho, se por pedido de dispensa ou despedida imotivada.

Para Mauricio Godinho Delgado[105] esta regra:

[...] faz presumida a ruptura contratual mais onerosa ao empregador (dispensa injusta) caso evidenciado o rompimento do vínculo; coloca, em conseqüência, sob ônus da defesa a prova de modalidade menos onerosa de extinção do contrato (pedido de demissão ou dispensa por justa causa, por exemplo) [...]

Outra conseqüência importante do princípio da continuidade é a manutenção dos efeitos trabalhistas da relação contratual criada, mesmo quando verificada a nulidade de uma ou algumas cláusulas do contrato de trabalho, o que não importa a nulidade de seu todo[106].

Orlando Gomes[107] nos ensina que:

[...] essa nulidade parcial não contamina o contrato, não invalida o vínculo. Este subsiste toda vez que não é afetado substancialmente. Pode-se verificar a hipótese de nulidade de todas as cláusulas de um contrato de trabalho sem que este se torne ineficaz. Se por acordo de vontades se estipularem cláusulas que contrariem os preceitos da legislação do trabalho, não se pode negar eficácia à relação criada. Tais cláusulas não prevalecem na medida em que ferem os preceitos tutelares da lei, os quais as substituem as substituem automaticamente no conteúdo do contrato [...]

4.2.4 PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA

Uma simples análise do conteúdo das cláusulas pactuadas pelas partes no contrato de trabalho nem sempre torna possível o reconhecimento da verdade real, vivenciada de fato na relação empregatícia.

De acordo com esse princípio, quando verificada uma situação que cause divergência entre a realidade encontrada e as condições ajustadas na relação empregatícia, prevalecerá a realidade dos fatos, ou seja, será levado em conta o que ocorre na prática e não o conteúdo expresso nos documentos.

Sergio Pinto Martins[108] nos explica que:

[...] Muitas vezes, o empregado assina documentos sem saber o que está assinando. Em sua admissão, pode assinar todos os papéis possíveis, desde o contrato de o contrato de trabalho até o seu pedido de demissão, daí a possibilidade de serem feitas provas para contrariar os documentos apresentados, que irão evidenciar realmente os fatos ocorridos na relação entre as partes [...]

Para Américo Plá Rodrigues[109]:

[...] em matéria de trabalho importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulários e instrumentos de controle [...]

Vale lembrar que a aplicabilidade deste princípio não resulta na recusa de todo o conteúdo pactuado entre as partes, mas, tão somente que, tais estipulações não gozam de presunção absoluta de validade, e sim de uma presunção relativa até que se prove ao contrário. O que fora anteriormente ajustado entre as partes prevalecerá enquanto não se demonstre que está em contradição com a real conduta das partes[110].

Nesta mesma linha de pensamento é Américo Plá Rodrigues[111] assevera que:

[...] Enquanto não se demonstre que a conduta das partes for distinta, o que exige a prova dos fatos que se afastaram dos textos contratuais, fica prevalecendo a presunção emanada do texto do contrato. Ou seja, a presunção é que o contrato reflete a vontade verdadeira das partes [...]

Este princípio se mostra de suma importância, visto que não são raras as situações em que o empregador impõe ao empregado a aceitação de certas condições que tendem a mascarar a realidade da relação empregatícia, sempre favoráveis ao empregador, no momento da contratação.

4.2.5 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Razoabilidade pode ser traduzida em moderado, aceitável, conforme a razão, ao direito ou à equidade e, quando elevado à categoria de princípio justrabalhista, razoabilidade consiste na idéia de que todo o ser humano, em suas relação trabalhistas, deve agir segundo a razão, conduzir-se de modo racional.

Entretanto, o campo de atuação deste princípio não deve ficar limitado apenas entre as partes da relação empregatícia, mas ir além dela, atingindo a todos àqueles interessados em solucionar os dissídios nascidos daquela relação, tais como juizes, administradores, como bem nos ensina Pinho Pedreira, ao conceituar com o princípio da razoabilidade[112]:

[...] podemos defini-lo como aquele segundo o qual, nas relações de trabalho, as partes, os administradores e juizes, quando tenham de solucionar os problemas ou conflitos delas decorrentes, devem se conduzir de modo razoável [...]

Nota-se que a aplicabilidade do princípio da razoabilidade possui certa parcela de subjetivismo, não sendo possível, entretanto, aceitá-la como exclusivamente subjetiva, visto que a idéia do não razoável deve ser considerada a partir das concepções e reações do meio social em que se vive, pois não seria razoável um princípio puramente subjetivo[113].

Trata-se de um critério que parte de uma concepção individual, ao encontro a um consenso coletivo do que é socialmente aceitável como razoável ou não dentro de uma infinidade de circunstâncias.

Conforme lição de Jorge Rodrigues Mancini[114]:

[..] constitui esse princípio um limite formal e elástico aplicável naquelas áreas do comportamento onde a norma não pode prescrever limites muito rígidos, num sentido nem noutro, e onde ela tampouco pode prever a infinidade de circunstâncias possíveis [...]

Sendo assim, para que se tenha como aceitável a aplicação deste princípio a determinado caso concreto, deve-se partir da premissa de que a conclusão a ser tomada naquela situação deve ser a mesma conclusão, em que normalmente, uma pessoa normal tenha como razoável.

4.2.6 PRINCÍPIO DA BOA FÉ

Na concepção de Américo de Plá Rodriguez[115], “O contrato de trabalho não cria somente direitos e obrigações de ordem exclusivamente patrimonial, mas também, pessoal. Cria de outro lado, uma relação estável e continuada, na qual se exige uma a confiança recíproca em múltiplos planos, em direções opostas e, sobre tudo, por um período prolongado de tempo”.

O princípio da boa fé não é um princípio peculiar ao Direito do Trabalho, mas apresenta-se comum a todos os ramos do Direito, incidindo como regra de conduta no sentido de que o empregado deve cumprir seu papel no contrato de trabalho, desempenhando normalmente suas funções, da mesma forma o empregador deverá cumprindo com todas as suas obrigações contratuais[116].

O princípio da boa fé consiste em opor valores éticos com o objetivo de evitar os perigos de uma interpretação excessivamente positivista do ordenamento jurídico, exercendo, de certa forma, uma função flexibilizadora dos institutos jurídicos, como por exemplo, o contrato de trabalho[117].

5 NEGOCIAÇÃO COLETIVA DE TRABALHO

5.1 CONCEITO

A Convenção 154 da Organização Internacional do Trabalho – OIT esclarece que a negociação coletiva compreende todas as negociações que tenham lugar entre, de uma parte, um empregador, um grupo de empregadores ou uma organização ou várias organizações de empregadores e, de outra parte, uma ou várias organizações de trabalhadores, visando: fixar as condições de trabalho e emprego; regular as relações entre empregadores e trabalhadores e disciplinar as relações entre empregadores ou suas organizações e uma ou várias organizações de trabalhadores ou alcançar todos esses objetivos de uma só vez[118].

A negociação coletiva pode ser entendida como uma forma de auto-composição de conflitos[119], de maneira a acertar os diferentes entendimentos existentes, visando encontrar uma solução capaz de compor suas posições[120].

Para João de Lima Teixeira Filho[121]:

[...] a negociação coletiva constitui o processo mais adequado para se estruturar uma verdadeira rede de regras privadas, revistas e aprimoradas a cada exercício da autonomia coletiva, sempre objetivando reduzir a folga, o espaço faltante entre o trabalho e o capital, distância essa que nem mesmo a mera intervenção legislativa se mostrou capaz de corrigir [...]

Essa negociação corresponde ao processo de discussão, que visa superar as divergências entre as partes, distinguindo-se da convenção e do acordo coletivo, como sendo fruto do processo desse entendimento[122].

A convenção coletiva, com previsão no artigo 611º da CLT[123], constitui num instrumento derivado do ajuste obtido através de um consenso nas negociações entre sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais, que possui efeito “erga omnes” no âmbito das respectivas representações. O mesmo artigo, em seu § 1º [124] define o acordo coletivo, como sendo o ajuste feito entre sindicatos representativos de categorias profissionais e uma ou mais empresas ligadas à mesma categoria e, seus efeitos serão “inter parts”[125].

Essa participação obrigatória dos sindicatos representativos das categorias, nas negociações coletivas, possui fundamento na Constituição Federal[126], em seu artigo 8º, inciso VI, o qual o faz sem trazer qualquer distinção entre sindicatos patronais e profissionais, levando a acreditar que ambos teriam obrigatoriedade de participação tanto nos acordos coletivos, quanto nas convenções coletivas. No entanto, é somente após uma interpretação sistemática do referido artigo que se torna possível verificar que, em se tratando de acordo coletivo, ao sindicato da categoria profissional pertence a obrigatoriedade de participação, juntamente com as empresas[127].

Nas negociações coletivas, para que tenham validade, devem as partes submeter-se a certos postulados éticos ou normas de conduta, a fim de tornar o exercício do processo negocial de conformidade às regras fundamentais que disciplinam seu exercício[128]. Tratam-se de princípios que, embora de difícil consenso terminológico entre a melhor doutrina, nota-se coincidência a cerca de sua essência. E devido a essa dificuldade terminológica, passa-se a uma breve explanação aos aludidos princípios, pautados nos ensinamentos de João de Lima Teixeira Filho[129], que como bem lembra o autor, são princípios marcantes da negociação coletiva, não excluindo a existência de outros.

O primeiro desses princípios é o da inescusabilidade negocial que segundo o autor corresponde ao dever inerente às partes de dialogar, debater os interesses sociais objetivando alcançar uma solução pacífica e harmônica das controvérsias, uma composição social consensual, através da negociação coletiva como mecanismo de flexibilização de direitos. Isso não significa dizer que deverá necessariamente ocorrer um acordo entre as partes, mas, trata-se de uma tentativa de negociação que corresponde a um dos requisitos necessários para se intentar um dissídio coletivo.

O princípio da boa fé significa dizer que, na negociação coletiva, compete às partes canalizar um máximo de energia no sentido de concentrar esforços para que o diálogo e os debates cheguem a uma conclusão com êxito. Para Norberto Bobbio[130] cumpre às partes exercitar:

[...] a capacidade de dialogar e de trocar argumentos, em vez de acusações recíprocas acompanhadas de insultos, está na base de qualquer pacífica convivência democrática. Não basta conversar para compreender um diálogo. Nem sempre aqueles que falam uns com os outros falam do fato em si: cada um fala consigo mesmo ou para a platéia que o escuta. Dois monólogos não fazem um diálogo [...]

O direito a informação é outro importante princípio que, segundo João de Lima Teixeira Filho, a divulgação da real situação econômico-financeira da empresa, suas expectativas de mercado, seus investimentos e planos futuros são aspectos importantes para uma boa negociação.

Por parte dos empregados tais informações podem corresponder às razões pelas quais se fundam as reivindicações e, por outro lado, podem justificar a inviabilidade da concessão de determinados benefícios pleiteados pelos representados.

Para isso tais informações devem estar sempre a disposição dos empregados, respeitadas àquelas informações estratégicas que possam causar algum tipo de risco financeiro a empresa, que segundo a Recomendação nº. 163[131] da OIT, deverão ser tratadas como confidenciais pelas partes.

João de Lima Teixeira Filho também ressalta a importância do princípio da razoabilidade, embora não específico do Direito do Trabalho, mas de fundamental aplicabilidade às negociações coletivas. Também conhecido por princípio da racionalidade, significa dizer que as partes, no decorrer das negociações, devem agir conforme a razão, sempre com moderação, de modo justo, ponderado e sensato. As partes devem abter-se de atitudes arbitrária, pois, tanto deve existir razoabilidade nas reivindicações postuladas por parte dos representados, assim como nas contrapropostas apresentadas pela empresa, de maneira a transformar a negociação em um grande palco de encenações.

O último dos princípios citado por João de Lima Teixeira Filho é o princípio da paz social que, segundo o autor, consiste em uma trégua assumida pelas partes quando da composição dos interesses conflitantes. Vale ressaltar que a paz social que paira sobre o instrumento normativo, decorrente das regras ali transacionadas, não pode ser considerada imutável, visto que terão efeito duradouro enquanto não ocorram fatos capazes de gerar algum tipo de desequilíbrio das prestações pactuadas entre as partes.

De tudo que foi dito, nota-se que embora seja a lei a principal fonte de produção do Direito do Trabalho, a negociação coletiva desempenha uma incontestável função de aprimoramento das normas do Direito do Trabalho, visto que devido a constante mutabilidade dessas normas, seria quase impossível acompanhar e regular através do processo legislativo[132].

5.2 ATORES

5.2.1 SINDICATO

A palavra sindicato apresenta diversas raízes: do latim, “sindicus”, denominação utilizada para designar pessoa escolhida para defender os direitos de uma corporação; no grego, “syn-dicos”, pessoa responsável pela defesa dos direitos; do francês “syndicat”, derivada da palavra síndico, cujo significado corresponde a pessoa encarregada de representar uma coletividade.

Estudos indicam que as manifestações associativas tiveram início desde a antiguidade mais remota, com os gregos, os romanos, os sírios e babilônios e os egípcios, onde já era comum encontrar trabalhadores de um mesmo ofício reunidos em entidades de classes, com o objetivo de unir suas forças na busca de interesses comuns, tanto no aspecto econômico como no social[133].

No Brasil, o primeiro diploma legal a tratar da sindicalização surgiu em 06 de janeiro de 1903, com a publicação do Decreto 979, dispondo apenas dos direitos de sindicalização rural, visto que naquela época o Brasil possuía uma economia essencialmente agrícola e necessitava reorganizar a atividade no campo, face as conseqüências advindas da Lei Áurea de 1988. Essa primeira legislação facultava ao profissional rural o direito de associação sindical para estudo, custeio e defesa de suas terras. Foi somente quatro anos depois, através da publicação do Decreto 1637 de 05 de janeiro de 1907 que se deu a regulamentação da sindicalização de forma geral no campo e nas cidades, abrangendo todas as profissões[134].

De lá pra cá, diversos textos legais passaram a regular sobre o direito sindical. Até mesmo nas Constituições brasileiras, a partir da Constituição de 1891, em seu artigo 72, § 9º já dispunha que “a todos é lícito associarem-se, e reunirem-se livremente sem armas, não podendo intervir a polícia, senão para manter a ordem pública”.

Na atual conjuntura brasileira, a liberdade de associação sindical, vem definida pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 8ª, estabelecendo, entre outros, sua forma de criação, suas funções, liberdade de associação, inclusive a possibilidade de cobrança de contribuição paga pelos associados destinada ao custeio da instituição sindical.

Sindicato pode ser entendido como uma entidade formada pela associação de trabalhadores ou empresas, cujo objetivo principal é a defesa e busca dos direitos de uma determinada coletividade.

Para Amauri Mascaro Nascimento[135], sindicato corresponde a:

[...] uma organização social constituída para, segundo um princípio de autonomia privada coletiva, defender os interesses trabalhistas e econômicos nas relações coletivas entre os grupos sociais [...]

Na definição de Sergio Pinto Martins sindicato[136] é:

[...] a associação de pessoas físicas ou jurídicas que têm atividades econômicas ou profissionais, visando à defesa dos interesses coletivos ou individuais de seus membros ou da categoria [...]

Atualmente a doutrina ainda diverge a respeito da natureza jurídica do sindicato, se ente de direito privado, direito público ou direito social.

A primeira corrente defende tratar-se de pessoa jurídica de direito privado devido a impossibilidade de interferência ou intervenção por parte do Estado[137], conferida pelo artigo 8º, inciso I, da Constituição Federal[138]. Esta corrente doutrinária baseia-se no entendimento de que o sindicato é criado em função de uma coletividade com o objetivo de defender seus interesses em comum.

A segunda corrente entende que o sindicato é órgão pertencente ao Estado, exercendo funções delegadas pelo Poder Público, e como tal, classifica-se como pessoa jurídica de direito público[139].

A terceira corrente vê no sindicato uma pessoa jurídica de direito social, como é o caso de Cesarino Junior[140], que endente que o sindicato é uma autarquia, a qual não se pode classificar exatamente nem entre as pessoas jurídicas de direito privado, nem entre as pessoa jurídicas de direito público, sendo a melhor denominação a de pessoa jurídica de direito social.

Como visto anteriormente, embora a Constituição Federal de 1988 proíba qualquer tipo de interferência ou intervenção na organização sindical, realçando suas características de pessoa jurídica de direito privado, não se podem negar sua conotações publicístas, com o exercício de algumas funções delegadas pelo Poder público[141].

Para Evaristo de Moraes Filho[142]:

[...] o fim social do sindicato, de organização do grupo que encarna e representa, não pode ser confundido com o de uma simples pessoa de direito privado. O Estado delega-lhe poderes para o exercício de tarefas que lhe dizem respeito, chama-o a colaborar consigo em mais de uma atividade, justamente com o fito de bem organizar a profissão e obter assim a paz social. Sindicato não é clube recreativo, que cada qual funda e dissolve a seu bel prazer, usando-o como divertimento. Não, porque, como instituição social, demasiado representa a associação profissional de esperança e força de milhares de produtores reais da riqueza de uma nação [...]

E prossegue:

[...] possuindo o sindicato a capacidade de arrecadar a contribuição obrigatória estabelecida no art. 578 consolidado, torna o seu administrador passível de ser enquadrado pela prática de crime de peculato em caso de malversação do patrimônio sindical (art. 522 da CLT). Há, portanto, a equiparação do dirigente sindical ao servidor público que se apropria “de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio” (art. 312 CP) [...]

Sendo assim, pode-se concluir que a instituição sindical trata-se de uma pessoa jurídica de direito privado de interesse público, tanto pela sua função ligada aos interesses da coletividade representada, quanto pelas atribuições inerentes ao Estado delegadas ao sindicato, objetivando a organização e manutenção da paz social.

5.2.2 EMPREGADOR

De acordo com o artigo 2º da CLT, “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de serviço pessoal”. O §1º do mesmo artigo trata da equiparação à figura do empregador, no que diz respeito aos efeitos exclusivos da relação de emprego também todos “os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.

Em uma primeira análise, verifica-se que a definição de empregador, trazida pelo o artigo 2º da CLT, remete à falsa idéia de que apenas a empresa, individual ou coletiva, poderia ser considerada como empregador.

Verifica-se que os conceitos de empresa e empregador guardam entre si uma relação de gênero e espécie, pois, empregador é uma qualificação jurídica ampla e empresa uma espécie dessa qualificação[143].

Entretanto, a figura do empregador não está restrita à existência exclusiva do requisito empresa – efetivamente constituída – mas estende-se, obviamente, também à aquela pessoa física, embora destituída de qualquer forma de atividade organizada, com fins de produção ou circulação de bens ou serviços e com objetivo de lucro ou não. É o caso, por exemplo, do empregador doméstico, que sem finalidade lucrativa, contrata um empregado doméstico.

Nesta mesma linha de raciocínio, Sergio Pinto Martins[144] defende que:

[...] Numa concepção mais objetiva, empregador é o ente destituído de personalidade jurídica. Não é requisito para ser empregador ter personalidade jurídica. Tanto é empregador a sociedade de fato, a sociedade irregular, que ainda não tem seus atos constitutivos registrados na repartição competente, como a sociedade regularmente inscrita na Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Título e Documentos [...]

Além disso, existem no direito positivo brasileiro, outras duas definições para empregador que evidenciam a figura da pessoa física como empregador, e podem ser encontradas na legislação que trata do trabalho rural, Lei 5889/73, artigo 3º, e também no artigo 15, §1º, da Lei 8036/90 – FGTS, senão vejamos[145]:

Lei 5889/73, artigo 3º:

“Art. 3º - Considera-se empregador rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregador.”

Lei 8036/90, artigo 15, § 1º:

“§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.”

O § 1º do artigo 2º da CLT, tratou de equiparar a empregador “os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”. É bem verdade que não se pode utilizar como denominador comum, para se caracterizar a figura do empregador a questão relacionada a finalidade da empresa, se lucrativa ou não, nem há necessidade, pois, a regra é bem mais simples: em se admitindo pessoas na qualidade de empregados será considerado empregador.

Vale lembrar que a regra geral não se aplica nos casos de prestação de serviço de natureza voluntária, prestado por pessoa física pública de qualquer natureza ou instituição privada de fins não lucrativos ou de assistência social, nos termos da Lei 9608/98, mesmo porque, nestes casos também não haverá a existência de vínculo empregatício, nem qualquer obrigação trabalhista, previdenciária ou afim[146].

5.2.3 EMPREGADO

Empregado, tal como define o artigo 3º da CLT é “toda pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Para Amauri Mascaro Nascimento[147] “empregado é a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo não-eventual para outrem, de quem recebe salário”.

Da análise dos conceitos acima extrai-se que, o sujeito empregado possui alguns requisitos para sua correta configuração, quais sejam: ser ele pessoa física, nunca jurídica, até mesmo porque, o Direito do Trabalho protege o trabalhador como ser humano e pelo trabalho que exerce. Além do mais, seria totalmente incompatível a aplicação da legislação trabalhista como forma de proteção à pessoa jurídica, como por exemplo, contemplá-la com férias, terço constitucional, FGTS e outros[148]. A proteção ás atividades da pessoa jurídica estão reguladas no Direito Civil. No segundo requisito, tem-se que o trabalho seja realizado de maneira não eventual, bem como deve ser de natureza contínua, não podendo ser episódico ou ocasional[149]. Considera-se trabalho eventual aquele exercido em momento transitório ou excepcional. O artigo 3º da CLT emprega a denominação dependência para designar outro importante requisito que é a subordinação, cujo significado pode ser entendido como o exercício de uma atividade profissional sob o poder de direção de outrem[150]. Subordinação significa um estado de sujeição do empregado para com o empregador no que diz respeito ao tempo, local, modo que deverá ser executada determinada tarefa. Vale lembrar que o termo dependência trazido pelo artigo 3º não teve aceitação da maior parte da doutrina e da jurisprudência, visto que, como bem nos lembra Sergio Pinto Martins[151] o filho pode ser considerado dependente do pai, mas não significa necessariamente que é a ele subordinado. O quarto requisito determina que a prestação de serviço exercida pelo empregado não pode ser a título gratuito, pois como não poderia deixar de ser, os contratos de trabalho possuem natureza sinalagmática, ou seja, importam igualdade de direitos e obrigações para ambas as partes, e, cuja característica de bilateralidade é própria da relação empregatícia. A pessoalidade é outro fator importante na relação empregatícia, pois somente será considerado empregado aquele que presta serviço pessoalmente ao empregador. Essa exigência decorre da própria natureza “intuitu personae” inerente aos contratos de trabalho.

Para Manuel Alonso Olea[152] a execução do serviço pelo empregado:

[...] é estritamente personalíssima, e o é em duplo sentido. Primeiramente, porque pelo seu trabalho compromete o trabalhador sua própria pessoa, enquanto destina parte das energias físicas e mentais que dele emanam e que são constitutivas de sua personalidade à execução do contrato, insto é, ao cumprimento da obrigação que assumiu contratualmente. Em segundo lugar, sendo cada pessoa um indivíduo distinto dos demais, cada trabalhador difere de outro qualquer, diferindo também as prestações de cada um deles, enquanto expressão de cada personalidade em singular. Em vista disso, o contrato de trabalho não conserva sua identidade se ocorrer qualquer alteração na pessoa do trabalhador. A substituição deste implica um novo e diferente contrato com o substituto [...]

Como visto, verificada a existência dos requisitos apresentados, estará caracterizada a relação empregatícia, independentemente de estar o trabalhador devidamente contratado ou não, da denominação adotada e forma de prestação pactuada entre as partes. Prevalecerá sempre a realidade vivenciada ao longo da execução do contrato, fazendo jus o empregado a todos os direitos trabalhistas garantidos por lei, assim como determina o princípio da primazia da realidade sob a forma.

5.2.4 MINISTÉRIO DO TRABALHO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO E JUSTIÇA DO TRABALHO

Falta concluir

6 FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

6.1 CONCEITO

O significado da palavra flexibilização, normalmente é definido pela doutrina como um fenômeno de ductibilidade, maleabilidade, plasticidade, de quebra de rigidez[153].

No Direito do Trabalho, o instituto da flexibilização é considerado como um instrumento que tem o objetivo de dar mais elasticidade, maleabilidade a rigidez que sempre se preconizou às regras trabalhistas[154], como sendo a forma de se enfrentar os problemas sociais e econômicos existentes no mundo.

A doutrina apresenta diversos conceitos para definir a flexibilização do Direito do Trabalho a seguir.

Para Dárcio Guimarães de Andrade[155] a flexibilização:

[...] se traduz pelo uso de instrumentos jurídicos capazes de permitir o ajustamento da produção e do emprego às flutuações econômicas, às inovações tecnológicas e a outros elementos que requerem rápida adequação. É, sem suma, o resultado de um direito do trabalho em crise [...]

Luiz Carlos Amorim Robortella[156] define como sendo:

[...] o instrumento de política social caracterizado pela adaptação constante das normas jurídicas à realidade econômica, social e institucional, mediante intensa participação de trabalhadores e empresários, para eficaz regulação do mercado de trabalho, tendo como objetivos o desenvolvimento econômico e o progresso social [...]

Amauri Mascaro Nascimento[157] anota que:

[...] para alguns a adequada diminuição do rigor excessivo de algumas leis trabalhistas que impedem maior eficiência do setor produtivo e do desenvolvimento econômico. Porém, flexibilizar, para outros, não vai além do mero expediente que esconde, sorrateiramente, o propósito de diminuir, simplesmente, direitos dos trabalhadores [...]

Nos ensinamentos de Sergio Pinto Martins[158]:

[...] prefiro dizer que a flexibilização das condições de trabalho é o conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica, política ou social existentes na relação capital e o trabalho [...]

Como visto, não obstante a diversidade de conceitos existentes na doutrina, tais definições trazem como centro das atenções aspectos de ordem econômica, social, tecnológico, político, institucional e social que devem ser tratados com alto grau de relevância, principalmente no que concerne a necessidade de adaptação das normas protetivas do Direito do Trabalho, face a necessidade de redução de custos das empresas como condição de sobrevivência num cenário de economia globalizada e também como instrumento de combate ao desemprego e a informalidade.

6.2 ORIGENS E CAUSAS DA FLEXIBILIZAÇÃO

Diversos acontecimentos históricos podem ser apontados como determinantes para o surgimento da chamada flexibilização das normas trabalhistas, dentre eles, o desenvolvimento econômico; o desemprego; as revoluções tecnológicas; as crises econômicas; a globalização; entre outros.

No entanto, pode-se dizer que suas origens são um tanto quanto mais antigas e estão relacionadas às transformações do sistema de produção capitalista desde a Revolução Industrial, no século XIX, a partir da invenção da máquina.

Neste contexto, para uma melhor compreensão das origens e causas da flexibilização, faz-se necessário uma breve reflexão histórica a cerca do tema.

Nos ensinamentos de Arion Sayão Romita[159] seriam três as principais fases da evoluções históricas do capitalismo:

[...] a)a Primeira Revolução Industrial, do final do século XVIII até o início do século XIX, proporcionada pela produção de motores a vapor por meio de máquinas; b) a Segunda Revolução Industrial, do final do século XIX até o início do século XX, caracterizada pelo desenvolvimento e aplicação do motor elétrico e do motor a explosão; c) a Terceira Revolução Industrial, com início a partir da Segunda Guerra Mundial, marcada pela automação obtida a partir de aparelhos eletrônicos [...]

A Primeira Revolução Industrial foi um fenômeno responsável pela mecanização dos meios de produção até então existentes e que possibilitou a substituição da força humana pela força motriz. Nas palavras de Fernando Hoffmann[160] significou “o rompimento da sociedade ocidental com o modo artesanal de produção”.

Com o auxílio da máquina, vários postos de trabalho foram fechados ou passaram a ser ocupados por um número cada vez menor de trabalhadores. Como resultado verificou-se um número cada vez mais crescente de desempregados, desamparados e aglomerados nos grandes centros urbanos. Mesmo entre aqueles que ainda conservavam seu emprego o nível de insatisfação também era muito alto, conseqüência dos baixíssimos salários e péssimas condições de trabalho. Tudo isso contribuiu para o aparecimento dos primeiros movimentos operários visando conquistar algum tipo de proteção[161].

Como conseqüência, tem-se o aparecimento do Estado cada vez mais interventor, com o objetivo de manter a ordem e a paz social. Assim surgiam as primeiras normas do Direito do Trabalho, materializadas nos primeiros acordos entre patrões e trabalhadores[162].

A Segunda Revolução Industrial foi marcada pelo caráter expansionista do capitalismo, incentivado pelos novos meios de produção, onde começaram a ser substituídos o vapor de água pela eletricidade e pelo petróleo, além dos novos tipos de motores e máquinas[163].

Em meio a tantas inovações surge também a preocupação em se desenvolver uma nova forma de administração para a produção, capaz de reestruturar e inovar o sistema de produção capitalista da época.

O primeiro sistema destinado a reestruturar os meios de produção foi o chamado Taylorismo, criado por Frederick Winslow Taylor, criado no final do século XX e denominado por ele de Administração Científica.

Este sistema tinha como concepção a eficiência nacional, e visava demonstrar que a ineficiência era a causa das grandes perdas na produção e que tal ineficiência estava no modo de administração e não na figura humana[164].

Tal sistema, considerado por muitos um verdadeiro culto à eficiência, era regido por normas, leis e princípios, cujo objetivo era assegurar o máximo de prosperidade ao empregado, incluindo salários mais altos e eficiência no trabalho, enquanto que ao empregador, como conseqüência, a possibilidade de maiores ganhos e o desenvolvimento dos setores da empresa[165].

Grandes foram as críticas sofridas por Taylor e seu sistema inovador de produção, visto que o trabalhador passou a ser minuciosamente controlado, a partir da divisão de cada tarefa a ser executada, bem como a medição em minutos, segundos e até microssegundos do tempo gasto para a execução de dessas tarefa, componente de um todo, a se desempenhada pelo trabalhador.

Desta forma, seria possível extrair daquele operário o máximo de rendimento possível em menor tempo, com maior eficiência.

As críticas se fundam justamente pelo fato de ser o operário incessantemente controlado, confinado a execução de uma única tarefa repetitiva, o que acarretava a perda sua de identidade como ser humano, passando a ser considerado mera extensão do aparelho mecânico. Outros críticos, como é o caso de Domenico De Massi[166], vão mais além, afirmando que o método de administração científica apresentado por Taylor não passava de um processo que visava a eliminação do trabalho humano em substituição a máquina[167].

Entretanto, a realidade verificada foi outra. O Taylorismo não visava a eliminação do trabalho, mas única e exclusivamente o controle sobre a pessoa do trabalhador, a fiscalização da jornada de trabalho, tempo de execução das atividades e metas atingidas[168].

A partir da primeira metade do século XX entra em cena o segundo modelo de reestruturação dos meios de produção, criado pelo empresário e fundador da Ford Motor Company, o americano Henry Ford.

O Fordismo, como era chamado, visava aumentar a linha de produtividade pelo aperfeiçoamento da Administração Científica de Taylor. Ford utilizou a risca os métodos de produção e simplificação de Taylor e desenvolveu outras tantas técnicas avançadas para aplicá-las à linha de montagem de sua fábrica[169].

A principal característica desse sistema foi a implantação da esteira móvel na linha de produção, o que possibilitava o controle do ritmo de produção da fábrica e, conseqüentemente, uma economia de tempo na execução do produto final[170].

Nos ensinamentos de Dorneles[171], o Fordismo:

[...] baseia-se no trabalho fragmentado e simplificado, com ciclos de operação curtos, o que requer pouco tempo para a formação e treinamento dos trabalhadores. Fundamenta-se na linha de montagem acoplada à esteira rolante, o que evita o deslocamento dos trabalhadores e mantém um fluxo contínuo e progressivo de peças e partes que comporão o produto final, permitindo, assim, a redução da porosidade do tempo do trabalho [...]

Nestes termos, acrescenta Larangeira[172] que:

[...] O trabalho, nestas condições, torna-se repetitivo, parcelado e monótono, sendo sua velocidade e ritmo estabelecidos independentemente do trabalhador, que o executa através de uma rígida disciplina. O trabalhador perde suas qualificações, as quais são incorporadas à máquina [...]

Verifica-se uma homogeneização do trabalho, pois as diversas atividades a serem desempenhadas pelos operários são praticamente as mesmas ou semelhantes, devido ao parcelamento dessas tarefas que se tornam repetidas e de fácil aprendizado, acarretando com isso, certa alienação do trabalhador quanto ao conjunto do bem a ser produzido e da importância da sua contribuição para a produção do produto final[173].

Também neste sistema verificou-se uma organização de trabalho de forma rígida, onde o trabalhador é submetido a um poder hierárquico funcional, disposto em degraus da mesma pirâmide que garante a separação funcional entre a concepção e a execução de diversas tarefas[174], ou seja, havia uma separação que consistia em dois grupos: de um lado o gerencial, dotado de um grupo de trabalhadores altamente especializados e melhor remunerados e, de outro, uma grande massa de operários com pouca ou quase sem qualificação profissional, destinados a mera execução das tarefas[175].

Por outro lado, verificou-se uma majoração dos salários dos trabalhadores, fruto da ideologia integrante do conjunto de medidas de reestruturação de Ford, que preconizava a necessidade da inserção do trabalhador no mercado de consumo, dando a possibilidade de que os trabalhadores também pudessem comprar o que produziam[176], com vistas a promover o progresso do mercado consumidor.

Houve um fortalecimento das organizações representativas, com grande poder de reivindicação, que passaram a ser consideradas importantes atores no processo de negociação coletiva, propiciando importantes conquistas aos trabalhadores da época, em meio ao auge da economia decorrente de um sistema de produção em grande escala e um receptivo mercado consumidor[177].

Capital e trabalho andam harmoniosamente juntos, na mesma linha de entendimento, na medida em que o capital encontra boas condições de desenvolvimento em meio a um sistema dinâmico e sustentável de produção e acumulo de capital, ao passo que o trabalhador começa a abandonar seus ideais revolucionários e passa a se integrar cada vez mais no sistema produtivo da indústria, direcionando suas reivindicações às questões de melhoria salarial e melhores condições de trabalho. Da mesma forma o Estado, em seu papel de manter o bem estar social – Estado de Bem-Estar - preocupado em com a paz e a tranqüilidade, atua no sentido de garantir a continuidade do sistema, gerenciando este pacto social e a sobrevivência de ambas as partes[178].

Em suma, foram positivos os resultados da implantação desse novo modelo capitalista de Ford, que observou uma fase de aumento de produtividade industrial, incentivado por um mercado consumidor atraente, uma economia estável e próspera, própria de uma economia crescente e sustentável e, não menos importante, uma considerável acumulação de capital[179].

A partir da década de 70, o sistema fordismo entrou em crise, decorrente da redução da produtividade, principalmente pela saturação do consumo de massa e seu paradigma de produção, agravado pela crise do petróleo de 1973 debilitou o Estado de Bem-Estar, motivou a reestruturação do sistema capitalista de produção, para que se desse rapidamente início a uma nova fase de acumulação[180].

Ari Possidônio Beltran[181] aponta que:

[...] tal período representou um marco divisor entre o grande desenvolvimento do Direito do Trabalho, até então patrocinado pelo Estado de Bem-Estar e o retrocesso: o direito laboral entra em crise [...]

Em resposta aos anseios capitalistas e na tentativa de reverter o quadro crítico do atual sistema, iniciou-se um novo processo de reestruturação produtiva, o chamado sistema de acumulação flexível, em oposição ao sistema Taylorismo/Fordismo[182].

O Toyotismo, assim conhecido, a partir de uma experiência lançada no Japão, pela fábrica de automóveis Toyota, como o novo modo capitalista de produção em meio a Terceira Revolução Industrial, a Revolução Tecnológica.

Esse revolucionário sistema de organização de atividade industrial tinha como grande inovação, a produção por demanda. Aqui o sistema de produção e estocagem em massa é substituído pelas determinantes que indicam as reais necessidades de consumo do mercado, ou seja, a produção e a reposição do estoque somente são feitos após verificação da demanda existente no mercado[183]. Este sistema também era conhecido por juts in time (o sistema de produção sem estoques).

Dorneles[184] ensina que no sistema tayotismo:

[...] Diferentemente do que ocorria no fordismo, a produção sob o paradigma toyotista é voltada para e conduzida diretamente pela demanda. A produção é variada, diversificada e pronta para suprir as necessidades do mercado de consumo. É este quem determina o que será produzido, e não o contrário, como ocorria na produção em série e de massa do fordismo, orientada a partir dos recursos da própria empresa.

Outro ponto importante diz respeito à adoção de uma estruturação horizontal de produção em contraposição à estrutura vertical de produção típica do modelo fordismo. Essa estrutura horizontal, adotado pelo toyotismo, corresponde a possibilidade de terceirização de todas as atividades que não sejam consideradas atividades-fins da linha de produção, através de subcontratações de outras empresas que adotam o sistema horizontal de produção[185].

A adoção da estrutura horizontal possibilitou a descentralização das unidades fabris na Toyota e resultou na formação de uma estrutura piramidal que contava com diversos fornecedores, divididos em graus de responsabilidade em relação aos componentes adquiridos[186].

As unidades fabris passaram a manter um número reduzido de trabalhadores, contratados por prazo indeterminado, considerados polivalentes por serem organizados em uma estrutura também horizontal para que haja o máximo de aproveitamento dos conhecimentos, habilidades e responsabilidades.

Esse número de trabalhadores pode ser reforçado de acordo com as determinantes de consumo do mercado, através de contratos temporários ou através de terceirizações, o que contribui para um número muito grande de trabalhadores sem emprego fixo, que ora estão empregados nas próprias indústrias, ora em empresas interpostas e, em outros momentos estão desempregados a espera de uma chance de trabalho[187].

Segundo Ricardo Antunes[188] o:

[...] toyotismo estrutura-se a partir de um número mínimo de trabalhadores, ampliando-os, através de horas extras, trabalhadores temporários ou subcontratação, dependendo das condições de mercado. O ponto de partida básico é um número reduzido de trabalhadores e a realização de horas extras [...]

E prossegue no que chama de intensificação da exploração do trabalho:

[...] Para atender as exigências mais individualistas do mercado, no melhor tempo e com melhor ‘qualidade’, é preciso que a produção se sustente num processo produtivo flexível, que permita a um operário operar com várias máquinas (em média cinco máquinas, na Toyota), rompendo-se com a relação um homem/uma máquina que fundamenta o fordismo. É a chamada ‘polivalência’ do trabalhador japonês [...] grifo nosso.

Neste sistema a intensificação da exploração do trabalho também ocorre, não só pelo fato de que os trabalhadores tenham que desempenhar várias funções e operarem diversas máquinas, muitas vezes de maneira simultânea, mas também pela criação e implantação do sistema Adon, cujo objetivo consiste num aparato luminoso que possibilita determinar o andamento da linha de produção da seguinte maneira: a luz verde indica que o andamento da linha de produção está normal ou dentro do esperado; a luz laranja indica intensidade máxima da linha de produção; a luz vermelha indica problemas no andamento da linha de produção. A partir dessas coordenadas, as atenções ficam voltadas para o painel de controle que deverá sempre oscilar entre a luz verde e a laranja, para que se possa obter um ritmo intenso de trabalho, caso contrário a produção deve ser interrompida e o problema sanado imediatamente[189].

Nesta mesma linha de raciocínio, Carlos Roberto Cunha[190] assevera que:

[...] No toyotismo a atividade industrial se rege de acordo com a demanda. O consumo é a mola de impulso da produção, em contraste com a produção em série e de massa, do fordismo. O organismo industrial é dotado de um enxuto quadro de pessoal, não mais de modo vertical, rígido, mas flexível, em que o operário comanda ou manipula várias máquinas. Privilegia-se, pois, a qualificação de mão de obra e a mantença de um número otimizado de empregados. Quando a demanda aumenta, vem a prumo arregimentação de pessoal suplementar, em precárias condições de subemprego ou, alternativamente, as empresas de prestação de serviço suprem a necessidade [...]

As mudanças implantadas pelo Toyotismo e seu novo modelo de estrutura de empresa mínima, baseada na descentralização da produção, alteraram sensivelmente o antigo modelo de administração da produção, passando a exigir um novo perfil de trabalhador. As empresas começaram a organizar núcleos centrais de produção, formados por um grupo reduzido de funcionários altamente treinados e qualificados, contratados por prazo indeterminado, compondo um quadro fixo da empresa com altos salários, garantias de estabilidade de emprego, valorização profissional e quadro de carreira e; de outra banda, os chamados trabalhadores periféricos, componentes de um quadro volátil e dinâmico, cujo objetivo era suprir a falta de mão de obra, em tempos de alta demanda, contratados por prazo determinado ou por meio de subcontratação de empresa interposta[191].

Ressalte-se que os sindicatos também foram substancialmente afetados, visto que o número de associados caiu drasticamente, seja em função das demissões em massa, seja pela dispersão de grande parte dos trabalhadores que passaram de empregados permanentes para temporários, terceirizados ou até mesmo aqueles que tornaram-se pequenos empresários fornecedores ou concorrentes[192].

Esse conjunto de fatores afetou sensivelmente o poder de barganha dos sindicatos, que se viram obrigados a observar, praticamente de mãos atadas, os avanços estratégicos de reestruturação do novo modelo de acumulação capitalista, in pejus, da precarização das condições de trabalho[193].

Como se pode observar o capitalismo dinâmico, versátil e estrategista, permanece firme e forte em sua busca de acumulação, frente as mais diversas barreiras comerciais enfrentadas nos mais altos tempos de crise mundial.

Nas palavras de Paul Johnson[194] o capitalismo:

[...] é capaz de se adaptar a qualquer região do globo, a qualquer clima ou conjunto de circunstâncias [...]

Importante também são as considerações feitas por David Harvey[195] a cerca da facilidade de adaptação do capitalismo, que reage como:

[...] uma planta abre caminho entre pedras e outros obstáculos naturais a seu crescimento (...) O mais interessante na atual situação é a maneira como o capitalismo está se tornando cada vez mais organizado através da dispersão, da mobilidade geográfica e das respostas flexíveis nos mercados de trabalho, nos processos de trabalho e nos mercados de consumo, tudo isso acompanhado por pesadas doses de inovação tecnológica, de produto e institucional [...]

Há de se admitir que o novo sistema de reestruturação de produção, bem como a Revolução Tecnológica, trouxeram diversos efeitos benéficos a sociedade, isso não se pode negar, no entanto, no campo das relações de trabalho verifica-se que as novas mudanças reduziram significativamente a quantidade de trabalho necessário, e ainda, introduziram elementos flexibilizadores que se mostraram incompatíveis com o antigo modelo rígido fordista[196]de produção e organização do trabalho.

Também o processo de globalização, através da evolução tecnológica, proporcionou um acirramento da concorrência, não mais adstrita aos limites nacionais, mas buscando sua inserção nos concorridos mercados consumidores localizados em paises desenvolvidos, economicamente fortes e tecnologia desenvolvida[197]. Essa disparidade econômica e tecnológica faz com que as empresas adotem o novo sistema de administração de produção flexível, em busca de um modelo de produção enxuto, com o número de funcionários reduzido, com menos encargos, em busca da redução de custos e direcionadas a uma produção eficiente e com qualidade e com preço competitivo.

Nos ensinamentos de Carlos Roberto Cunha[198]:

[...] a globalização econômica – efeito do incessante avanço da tecnologia – é mais que um baluarte da flexibilização e desregulamentação de direitos trabalhistas; é uma força motriz poderosíssima, a medida em que todas as barreiras que inibem o livre funcionamento da economia globalizada e a circulação do capital devem ser arredadas [...]

Neste diapasão acrescenta José Luiz Vernet Not[199] que:

[...] os direitos fundamentais dos trabalhadores representam entrave para a inserção e competitividade da economia nacional no mercado globalizado, assim como para a sua atratividade ao capital financeiro e que, portanto, não pode exigir rigidez normativa [...]

Nesta seara, o discurso com o tema flexibilização/desregulamentação das normas trabalhistas vem à tona com única forma de combate ao desemprego e adaptação às novas realidades do mercado, o que não poderia ser diferente em uma era de acumulação flexível[200].

Para Maria Margareth Garcia Vieira, esse debate que tenta colocar por terra um direito público protegido, como o Direito do Trabalho, corresponde a busca incessante do sistema de acumulo capitalista, disfarçado sob o manto da solução dos problemas:

[...] Essa política flexibilizadora e/ou desregulamentadora se dá justamente para atender às determinações de um processo globalizador que promete conseqüências benéficas e prosperidade, permite que os países participem das grandes inovações tecnológicas, abre as fronteiras para os investimentos, para os financiamentos, para o comercio internacional em troca do afastamento do Estado das questões trabalhistas e sociais. Como conseqüência da inserção do Estado no sistema global, é necessário que se façam os ajustes, que se atendam as determinações das grandes empresas transnacionais, que ditam a ausência de regras. Diante do quadro de desemprego e sob o manto da busca de solução, os Estados flexibilizam suas leis, tiram de si o controle das relações trabalhistas, porém o fazem sob outra justificativa [...]

No Brasil, os argumentos que tentam justificar a flexibilização e a desregulamentação do Direito do Trabalho, responsabilizam o alto custo da mão de obra como sendo um dos principais entraves no acesso ao mundo globalizado, como bem nos lembra Fernando Hoffmann[201]:

[...] Um último argumento é lembrado para justificar a flexibilização e a desregulamentação do Direito do Trabalho: o alto custo da mão-de-obra verificado no Brasil, apelidado de “Custo Brasil”. Sob o pretexto de que as empresas nacionais possam concorrer em condições de igualdade em um mundo globalizado no qual os mercados cada vez mais integrados exigem o aumento da produção e da lucratividade e exacerbam a eficiência, propugna o discurso neoliberal a retirada dos obstáculos que impedem o alcance dessa finalidade e, sendo o custo do trabalho considerado um dos principais empecilhos, a flexibilização é incentivada no Brasil como forma de mitigar os direitos dos trabalhadores [...]

Note-se que mais uma vez o discurso de acumulação capitalista não se justifica, visto que uma análise profunda no custo da mão de obra no Brasil permite concluir que se trata de uma das forças de trabalho mais baratas do mundo. Empregos com baixíssima remuneração e com níveis de extrema desigualdade. Analisando o quadro[202] comparativo abaixo, salário-hora brasileiro – incluindo os encargos sociais – verifica-se que o custo da mão de obra brasileira não se justifica como entrave ou empecilho ao desenvolvimento do comércio globalizado:

Alemanha	US$	21,50
Suécia	US$	20,93
Suíça	US$	20,86
Itália	US$	16,29
França	US$	15,25
EUA	US$	14,83
Austrália	US$	12,88
Japão	US$	12,84
Grã Bretanha	US$	12,43
Espanha	US$	11,58
Israel	US$	7,69
Grécia	US$	5,49
Coréia	US$	4,16
Taiwan	US$	3,98
Portugal	US$	3,57
Brasil	US$	2,79

Em suas considerações, Carlos Roberto Cunha[203] ressalta que:

[...] Da imprensa brasileira de massa, com destaque para a televisão, regorjeiam reportagens de uma só voz ou com a interlocução de economistas de plantão, com ênfase fortíssima para estudos que apontam alto custo do trabalho. Campeia o discurso da excessiva rigidez da legislação trabalhista, superada e incompatível com a pós-modernidade, segundo consta. Alardeia-se, em coro, que o desemprego em muitíssimo se deve à tutela estatal do trabalho. Aos encargos sociais que encarecem a mão-de-obra. Embevecidos com a necessidade de competir, empresários se desdobram em baixar custos, enfim racionalizar mais e mais a produção [...]

E prossegue:

[...] O coro produz um impacto elefantino no expectador comum, incapaz de ruminar a informação e contrapô-la, o que dá azo a um “certo consenso” de que os encargos sociais são altos e a legislação do trabalho é de rigidez incomum, símbolo de atraso para o país e pernicioso obstáculo para o desenvolvimento econômico [...]

Em contrapartida ao cenário de flexibilização do trabalho, permanece o capital sem flexibilizar-se, insistindo que a solução dos problemas sociais está na flexibilização, e “para se criarem empregos, é preciso flexibilizar, um verbo simpático, que passa a idéia de inovação, abertura, modernidade, mas que o capital recusa-se a conjugar e ordena que o trabalho conjugue, que inove as formas e retroceda nas essências, rumo a liberdade prometida”[204].

Vale lembrar que a experiência da flexibilização como justificativa no combate ao desemprego já foi testada em outras legislações como é o caso, por exemplo, Espanha e Argentina e em ambos os casos não se verificaram os objetivos almejados. No caso da Espanha houve até mesmo um retrocesso de parte da legislação alterada[205] e um consenso se formou entre a classe trabalhadora e a classe empresarial de que “para ampliar empregos e haver crescimento no âmbito das relações laborais, o caminho acertado é o contrato por tempo indeterminado” [206].

A flexibilização do Direito do Trabalho no Brasil tornou-se questão de honra, a nota é flexibilizar a qualquer custo, tornando-se um fim si mesma, não mais um meio de tornar viável o Direito do Trabalho nas relações empregatícias[207]. Os argumentos que a justificam apontam experiências bem sucedidas em alguns países desenvolvidos, que já alcançaram um considerável avanço social, como por exemplo, na educação, esquecendo-se de outros que, mesmo com desenvolvimento adiantado, não obtiveram êxito[208].

O que dizer então de paises subdesenvolvidos, como é o caso do Brasil, em que os direitos mínimos do trabalhador são constantemente transgredidos e frequentemente discutidos na Justiça do Trabalho. Num país que não é incomum depara-se com situações de trabalho escravo e até infantil.

Neste sentido são as ponderações de Robortella[209]:

[...] Cá na América Latina, o contexto é de baixos salários, sindicatos débeis, ampla economia informal, descumprimento alargado das leis de proteção do trabalho. Neste contexto, a redução e /ou eliminação da tutela ao hipossuficiente com o fito de aumentar o nível de emprego e a competitividade das empresas, são recebidas com reservas [...]

Em sua contribuição José Affonso Dallagrave Neto[210] acentua que:

[...] a cantarola brasileira do empresariado e juristas adeptos da flexibilização negociada é injustificável num cenário de desemprego acentuado e entidades sindicais fragilizadas. Será possível falar em negociação quando um de seus atores, a representação de trabalhadores, está mais preocupada em preservar o emprego de seus representados [...]

Flexibilizar é preciso, no entanto, a flexibilização não pode ter um fim em si mesmo, mas servir de instrumento a serviço do Direito do Trabalho[211].

6.3 FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO

Cumpre, no entanto, tecer breves considerações a cerca da diferenciação entre esses dois institutos utilizados pela doutrina, na reestruturação das normas trabalhistas: flexibilização e desregulamentação.

Para Siqueira Neto[212]:

[...] desregulamentação dos direitos trabalhistas é o processo pelo qual os mesmos são derrogados, perdendo a regulamentação [...]

Com a desregulamentação do Direito do Trabalho, o trabalhador ficaria totalmente desprotegido das normas protetivas do Estado, por óbvio, que esta desproteção não seria total, visto que ainda restaria conferida ao Direito Civil regular sobre o adimplemento dos contratos na relação empregatícia. A desproteção que se trata aqui diz respeito aos direitos trabalhistas mínimos estabelecidos na legislação brasileira conquistados ao logo dos anos.

Nesta mesma linha de pensamento é Fernando Hoffmann[213], quando diz que:

[...] a desregulamentação do Direito do Trabalho implicaria a extinção desta disciplina jurídica, e os conflitos de interesses do capital e do trabalho passariam a ser resolvidos pelo Direito Comum [...]

Sergio Pinto Martins[214] ensina que:

[...] Desregulamentação envolveria a completa ausência de normas a respeito do trabalho. Não é isso que se pretende, mas a existência de normas legais trabalhistas, que garantam um mínimo ao trabalhador, porém com maior flexibilidade para se adaptar, por exemplo, às situações nas crises [...]

Neste aspecto a importante contribuição de Calheiros Bonfim[215]:

[...] a desregulamentação do Direito do Trabalho, por alguns defendida, não se confunde com a flexibilização das relações do trabalho, hoje praticada na Europa Ocidental e em países que seguem o seu modelo. Esta última corresponde a uma fenda no princípio da inderrogabilidade das normas de ordem pública e no da inderrogabilidade in pejus das condições contratuais ajustadas em favor do trabalhador, visando a facilitar a implementação da nova tecnologia ou preservar a saúde da empresa e a manutenção dos empregos. (...) Na desregulamentação, o Estado não intervêm nas relações de trabalho, para que a autonomia privada, coletiva ou individual, disponha sem limitações legais, sobre as condições de trabalho [...]

Já a flexibilização do direito do trabalho, no entendimento de Siqueira Neto[216] corresponde:

[...] os conjunto de medidas destinadas a afrouxar, adaptar ou eliminar direitos trabalhistas de acordo com a realidade econômica e produtiva [...]

Rosita de Nazaré Sidrim Nassar[217] defende que flexibilização do Diteito do Trabalho como:

[...] a parte integrante do processo maior de flexibilização do mercado de trabalho, consistente no conjunto de medidas destinadas a dotar o Direito Laboral de novos mecanismos capazes de compatibilizá-lo com as mutações decorrentes de fatores de ordem econômica, tecnológica ou de natureza diversa exigente de pronto ajustamento [...]

As diferenças entre um conceito e outro são de extrema importância, pois enquanto a desregulamentação tira a proteção trabalhista do empregado, a flexibilização transmite certa maleabilidade, elasticidade à rigidez das condições estabelecidas nas normas protetivas do trabalho, na tentativa de adaptá-las à realidade dos dias atuais.

6.4 O MODELO DE FLEXIBILIZAÇÃO BRASILEIRO

Embora, ainda no Brasil a flexibilização das normas trabalhistas não tenha uma aceitação ampla, geral e irrestrita, verifica-se o surgimento de diversas novas formas de modalidades de contratação do trabalho, cujo objetivo de algumas não seria outro senão o de afastar a proteção até então assegurada ao trabalhador pelo Direito do Trabalho[218].

É justamente nesta busca incessante pela redução do custo da produtividade e com o auxílio do desenvolvimento tecnológico que se dá início a um longo e tenebroso processo de submissão da mão-de-obra às leis de mercado[219].

Diversas são as formas de flexibilização adotadas pela Constituição Federal brasileira de 1988 que traz novas disposições acerca das contratações, como é o caso, por exemplo: da possibilidade de redução salarial (art. 7º, VI), desde que estabelecidos por convenção coletiva ou acordo coletivo; a possibilidade da compensação ou redução da jornada também mediante acordo coletivo ou convenção coletiva (art.7º, XIII); majoração da jornada de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento para mais de seis horas diárias através de acordo coletivo e convenção coletiva (art. 7º, XIV); o próprio reconhecimento dos acordos e das convenções coletivas como instrumentos válidos às negociações coletivas (art. 7º, XXVI), bem como a obrigatoriedade de participação dos sindicados quando da negociação coletiva (art. 8º, VI) transmitindo ampla força normativa às negociações[220].

Da mesma forma podem ser observadas diversas alterações e inserções normativas na legislação infraconstitucional adotando medidas de incentivo à flexibilização, como por exemplo, a possibilidade do trabalho em domicílio (art. 6º da CLT)[221], onde o trabalho é exercido longe dos olhos do empregador, que obtêm com isso significativa redução nos gastos internos e a eliminação do chamado tempo morto, a medida em que o trabalho passa a ser remunerado por peça[222].

O trabalho temporário, instituído pela Lei 9.604/98, que além do empregador e do empregado, fez surgir uma terceira pessoa até então desconhecida nas relações empregatícias: a figura do intermediário. Nesta modalidade não se forma nenhum tipo de vínculo empregatício entre empregado em empregador, mas entre empregado e empresa intermediária prestadora de serviços, possibilitando às empresas formarem, de um lado, núcleos reduzidos de trabalhadores especializados e bem remunerados e, de outro, um quadro volátil e dinâmico de trabalhadores que bem podem ser descartados a qualquer momento[223].

A terceirização, regulada pela Lei 6.019/74 e posteriormente pela Lei 7.102/83, possibilitou a contratação de pessoal por empresa interposta de maneira genérica, fato esse que causou um grande número de contratações ilegais, forçando a jurisprudência a um posicionamento no sentido da ilegalidade das contratações e, consequentemente, do reconhecimento do vínculo empregatício direito com a empresa beneficiária do serviço prestado, além da publicação da súmula 331[224] do TST, cujo conteúdo estabelecia que a terceirização somente é possível desde que a atividade a ser executada não esteja diretamente relacionada com a atividade fim da empresa[225].

A nova modalidade de contrato de trabalho por tempo determinado, introduzido pela Lei 9.601/98, possibilitando a contratação por prazo certo em atividades de caráter permanente, visto a desnecessidade de cumprimento dos requisitos anteriormente estabelecidos pela CLT em seu artigo 443[226], quais sejam: aos serviços cuja natureza ou transitoriedade justificassem a predeterminação do prazo; às atividades empresariais de caráter transitório e aos contratos de experiência[227].

A lei em comento também impôs, como requisito condicionante à contratação por prazo determinado, que o número de contratações não poderá exceder a determinado percentual incidente sobre a média de empregados contratados nos últimos seis meses, com o objetivo de evitar a simples troca dos trabalhadores contratados sem prazo pelos trabalhadores contratados com prazo[228]. Esse requisito é justamente um dos pontos mais duvidosos dessa modalidade, visto que somente uma fiscalização in locu seria capaz de apurar seu real cumprimento, o que da margem de incentivo a prática de fraudes pelas empresas.

Outro ponto importante é a redução do percentual de depósito do FGTS, que passa de 8% para 2%, o que corresponde a uma afronta direta ao princípio constitucional da isonomia, pois confere tratamento desigual a trabalhadores em situação de igualdade[229]. Também nesta modalidade estão dispensados o aviso prévio e a multa rescisória de 40% sobre o total de depósitos do FGTS previsto na Lei 8.036/90.

Outra modalidade de flexibilização é o contrato por tempo parcial, previsto no artigo 58-A da CLT[230], cuja duração não exceda a vinte e cinco horas da semana e com remuneração proporcional ao tempo trabalhado. Neste sistema as horas extras são proibidas e as férias variam de oito a dezoito dias conforme a quantidade de horas semanais trabalhadas[231].

A suspensão do contrato de trabalho, por força do artigo 476-A da CLT[232], tem o poder de suspender o contrato de trabalho por um período de dois a cinco meses, cujo objetivo é o de proporcionar ao empregado sua participação em curso de qualificação profissional oferecido pelo empregador. Nesta modalidade fica proibida a dispensa imotivada durante o período de suspensão contratual, sob pena de multa, não inferior a uma remuneração, em favor do empregado. A empresa também fica desobrigada do recolhimento do FGTS e dos encargos sociais, que são respectivamente subsidiados pelo Estado através de uma bolsa de qualificação profissional, uma espécie de seguro desemprego rotulado de forma diferente[233].

Um verdadeiro catálogo de possibilidades, postas à mesa a escolha do empregador. Simplicidade na contratação, facilidade na dispensa, modelo de contrato de longa ou curta vigência, medidas redutoras de custos e encargos sociais, como forma de melhor opção de enfrentamento de crises econômicas e sociais e, como sobremesa, combate ao desemprego. Isso tudo sem ainda mencionar a possibilidade de redução de salários e de jornada de trabalho, compensação de horas (banco de horas), dilação de jornada de trabalho nos casos de turnos ininterruptos de revezamento[234].

Como visto, a flexibilização é vasta e já vem sendo testada desde a década de 80 e o desemprego continua em níveis avassaladores, demonstrando que a flexibilização plena e/ou a própria desregulamentação do trabalho não condizem a expectativa de combate ao desemprego, pelo contrário, somente estão conduzindo o país rumo a precariedade e queda do nível sócio econômico dos trabalhadores.

Neste sentido são as ponderações de Arnaldo Süssekind[235], quando diz que o desemprego tem mantido fôlego devastador:

[...] apesar da expansão das modalidades de emprego a tempo parcial, do teletrabalho a domicílio e da utilização do contrato a prazo, além da multiplicação das empresas fornecedoras de trabalho temporário [...]

A flexibilização não pode ser considerada como única forma de se resolver a crise econômica, a questão social, o desemprego, a evolução tecnológica, as dificuldades da globalização dos mercados, principalmente nos países em desenvolvimentos que detêm as maiores taxas de analfabetismo, trabalho infantil e escravo, onde a maior parte da população sofre com condições precárias de moradia, alimentação e saúde.

7 CONCLUSÃO

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Agendamento de data de defesa perante Banca Examinadora

________/________/________

Horário:_______

Indicação de 01 professor – membro

(art. 13 I.N. nº 28/02)

Professor (a) indicado: _______________________________

Deposite-se na Secretaria do TCC

Curitiba, ________/________/________

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Professor (a) Orientador (a)