1 INTRODUÇÃO
1.1 Conceitos
A palavra “Responsabilidade” tem sua origem latina respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir as conseqüências jurídicas de sua atividade, e raiz latina sponded, no direito romano, o devedor dos contratos verbais.
Tal acepção está ligada ao surgimento de uma obrigação derivada, ou um dever jurídico sucessivo, em função ocorrida de um fato jurídico latu sensu.
Responsabilidade, palavra tão proferida no nosso ordenamento jurídico, demonstra uma temática bastante ampla nas relações no campo metodológico, jurídico no direito brasileiro.
Para José de Aguiar Dias, (2012) o magistral denota como “toda manifestação da atividade humana trazendo em si o problema da responsabilidade.
Tomemos como exemplo o artigo 186 novo Código Civil Brasileiro, “Se uma pessoa, dolosa ou culposamente, causar prejuízo a outro, fica obrigada a reparar o dano.” É nesse contexto que surge a idéia de responsabilidade.
Já para Carlos Roberto Gonçalves (2010, pg.19) “existem várias acepções da palavra responsabilidade. Dentre às várias existentes, algumas fundadas na doutrina do livre arbítrio, outras em motivações psicológicas, destaca-se a noção de responsabilidade como aspecto da realidade social”
Pode-se afirmar que responsabilidade exprime idéia de contraprestação, restauração de equilíbrio, reparação de dano. Inúmeras são as espécies de responsabilidades, que abrangem todos os ramos do Direito.
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A evolução da Responsabilidade Civil está inteiramente superada na doutrina civilista concomitantemente no conceito que envolve o da (IR)responsabilidade para o da responsabilidade com culpa, à forma processual de proteção do direito, na devida ordem pelo Federal Tort Claimn ACT,(de 1946), Estados Unidos da América e a Inglaterra através do Crown Proceeding Act (de 1947); passando para a fase da responsabilidade civil da Administração Pública do Estado pelos atos de seus agentes.
A doutrina e jurisprudência propuseram inúmeras tentativas de distinção na questão de resolver a responsabilidade civil da Administração por princípios, teorias expressas da responsabilidade sem culpa.
Nessa tentativa surgiram três espécies de teorias: a) Teoria da culpa administrativa; b) Teoria do risco administrativo; c) Teoria do risco integral. A teoria da culpa administrativa, ou culpa do serviço (faute du service), consagrada pela doutrina de Paul Duez, esta tese representa a transição da doutrina subjetiva da culpa civil e a teoria objetiva do risco administrativo. O ônus da prova é do particular. Não há previsão constitucional. Exige uma culpa pela falta de serviço para obter a indenização, onde o ofendido, o lesado não precisaria identificar o agente causador do dano, bastando comprovar o mau funcionamento do serviço público, ou culpa anônima, quando o serviço não funciona ou funciona mal.
Sobre tema, Meirelles (1996, p.561) ensina:
A teoria da culpa administrativa representa o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois leva em conta a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da Administração. É o estabelecimento do binômio falta do serviço-culpa da Administração. Já aqui não se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquire-se a falta objetiva do serviço em si mesmo, como fato gerador da obrigação de indenizar o dano causado a terceiro. Exige-se, também, uma culpa, mas uma culpa especial da Administração, a que se convencionou chamar de culpa administrativa.
A teoria do risco administrativo, basta a lesão causada ao particular pelo Estado, surgindo então a obrigação de indenizar o dano decorrente do ato lícito ou ilícito causado, bastando o lesionado comprovar a relação do nexo causal e o fato do dano, independente da culpa do agente ou má prestação do serviço público, reparando o dano através do erário. O ato danoso deve ser praticado pelo agente no exercício da atividade pública ou em função dela, cabendo excludente de responsabilidade ( culpa exclusiva da vítima), com ônus da administração.
A Teoria do risco administrativo “é baseada no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais: assim como os bônus decorrentes da atividade do Estado é distribuído entre todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade também devem ser repartidos” (DI PIETRO, 2006, p.621).
Por sua vez a teoria do risco integral, diferentemente do risco administrativo, é uma modalidade oposta, radical e extremada, abandonada na prática, por conduzir o abuso social. Não admite causa de excludente da responsabilidade do Estado, não admite, porém culpa da vítima, culpa de terceiros ou força maior.
Feitas essas considerações sobre as principais teorias da responsabilidade civil do Estado vejamos o que prescreve o art. 15 do Código Civil de 1916.
O Código Civil de 1916, no seu artigo 15, previa taxativamente a responsabilização do Estado, estabelecendo que:
Art.15. As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao Direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.
No Brasil, jamais foi acolhida, embora alguns tem sustentado em Constituições da República. Essa teoria distorce de nossa doutrina e jurisprudência, consagrando a teoria objetiva
Em nosso ordenamento jurídico, o servidor público sujeita a responsabilidade civil, penal e administrativa que lhe é decorrente da função que ocupa, do cargo e emprego. A responsabilidade civil estabelece regra aplicável ao parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal Brasileira de 1988. A responsabilidade civil da administração pública, decorre de danos em que seus agentes atuam a particular em geral.
Assim vejamos o que diz a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 37:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
A formação básica da Administração Pública subdivide-se em Administração Direta e Indireta e de acordo com o artigo supra citado, são civilmente responsáveis por atos de seus agentes tantos as pessoas jurídicas de Direito Público como as pessoas de Direito Privado, prestadoras de serviços públicos. Regras estas também encontradas no Código Civil Brasileiro, respectivamente nos artigos 186 a 188 e 927 do mesmo Código.
No entanto, existem algumas pessoas jurídicas que mesmo não agregadas da Administração Pública no sistema administrativo indireto, prestam serviços de utilidade pública em cooperação com o Estado, correlacionando com o controle direto ou indireto do poder Público.
Cabe lembrar no reconhecimento da responsabilidade do Estado por ente que está sendo supervisionado ou pagos pelas verbas públicas .O particular estará em situação oposta e em subordinação ao Estado. Exemplo da responsabilidade do Estado brasileiro na corte Internacional dos direitos humanos, pelo caso “Damião Ximenes”, doente mental, espancado e morto em 04 de outubro de 1999 em Sobral Ceará, por funcionários da Instituição Psiquiátrica Casa de Repouso Guararapes Grifo nosso.
Incontestável responsabilidade do Estado brasileiro, uma vez que a instituição psiquiátrica estava sendo pago e supervisionado, então, pelas verbas públicas do Sistema Único de Saúde. A corte determinou que não basta que os deveres genéricos de cuidar , regular e fiscalizar dos Estados se abstenham de violar os direitos previsto no Pacto San José art. 1º e 2º, das pessoas com deficiência, adotando-as medidas protetivas positivas ao indivíduo
Para Helly Lopes (1996, pg,422) responsabilidade civil é a obrigação que se impõem ao servidor de reparar o dano causado à Administração por culpa ou dolo do desempenho de suas funções. Não há, para o servidor, a responsabilidade objetiva ou sem culpa.
A responsabilidade civil aqui tratada é a do funcionário para com a Administração e não do Estado pra com o particular lesado por ato da Administração.
Nesse sentido, invocam-se previamente Alexandrino (2010, p. 721), que assim preleciona:
No direito brasileiro a responsabilidade civil é orientada pelo princípio da causalidade adequada, também denominado princípio do dano direto e imediato segundo o qual ninguém pode ser responsabilizado por aquilo a que não tiver dado causa, e somente se considera causa o evento que produziu direta e concretamente o resultado danoso. Só origina responsabilidade civil, portanto, o nexo causal direto e indireto, isto é deve haver ligação lógica direta entre a conduta (comissiva ou omissiva) e o dano efetivo.
Nesse parâmetro, em termo amplista, entendemos que a responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano que uma pessoa causa a outra. Em outra nomenclatura é uma compensação ou restituição de algo que foi tirado de alguém. Para os romanos não existia distinção entre responsabilidade civil e responsabilidade penal.
Há autores que correlaciona responsabilidade, uma forma ligada ao cumprimento de uma obrigação do dever jurídico. Assim vejamos:
MACHADO, (2001, pg. 124). A palavra responsabilidade liga-se a ideia de ter alguém de responder pelo descumprimento de um dever jurídico. Responsabilidade e dever jurídico não se confundem.
Para Kiyoshi Harada (2000), a responsabilidade civil do Estado, por atos comissivos ou omissivos de seus agentes, é de natureza objetiva, isto é, prescinde da comprovação de culpa. Neste particular, houve uma evolução da responsabilidade civilística, que não prescinde da culpa subjetiva do agente, para a responsabilidade pública, isto é, responsabilidade objetiva.
No Direito tributário a palavra responsabilidade tem um sentido estrito e outro amplo. Em sentido amplo é empregada nos artigos 123,128,136 e 138. Em sentido restrito, refere-se no artigo 121, II do CTN, este especialmente quando o código faz referência ao responsável como sujeito passivo da obrigação tributária, diverso do contribuinte, sem este ter relação pessoal e direta com a obrigação e o fato gerador expresso em lei.
A Lei pode atribuir a responsabilidade ao contribuinte, em sentido restrito, podendo também atribuir a responsabilidade supletiva, liberando o contribuinte tanto para uma responsabilidade total ou parcial. De modo expresso o CTN atribui a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador concernente da obrigação. (CTN, art. 128).
Se o imóvel é arrematado em hasta pública, ficará este vinculado ao respectivo preço e não o bem. O responsável tributário não é o arrematante (CTN, art.130). Entre o arrematante e o proprietário anterior do bem não se estabelece relação jurídica nenhuma. A propriedade em virtude de ato judicial é adquirida pelo arrematante e não de ato negocial privado.
A responsabilidade de terceiro, só se aplicará aos tributos e nas penalidades de caráter moratório, conforme preleciona o art. 134 do CTN.
O Código Civil de 2002 consignou o instituto da responsabilidade civil sendo parte integrante do direito obrigacional, tendo pois principal conseqüência a prática de um ilícito para seu autor de reparar o dano causado, com natureza pessoal, assim um dever-direito do credor contra o devedor de resolver as perdas e danos, como característica principal da obrigação da prestação exigindo o adimplemento da sua vontade humana.
O mesmo Código, disponibilizou na parte geral, no que diz respeito a responsabilidade civil os artigos 186, 187 e 188 e algumas excludentes.
Na parte especial do referido Código estabeleceu regra básica da responsabilidade contratual com obrigação de indenizar no artigo 389.
Vejamos o que diz o artigo 186 do Código Civil de 2002:
Art. 186. Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou improcedência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
O que diferencia a responsabilidade civil da responsabilidade penal (CP, art.91 e 92) são as condições que ela surge, onde uma é mais exigente do que a outra na relação do aperfeiçoamento do requisito da ação. No primeiro caso, o interesse da garantia é o privado, cabe-se ao prejudicado requerer a reparação caso lhe convir. Na responsabilidade penal o agente é infrator da norma de direito público. Nada impede nesse caso que o agente público poderá responder ao mesmo tempo sansão penalmente ou civilmente por infrações cometidas ilicitamente.
No entendimento do STJ é possível utilizar-se em processo administrativo disciplinar de prova emprestada validamente produzida em processo criminal independente do trânsito em julgado da sentença Penal condenatória. Em regra na sentença proferida no processo criminal o resultado não repercute na instância administrativa, tendo em vista a independência existente entre as instâncias. (STJ. 2ª Turma. RMS. 33.628- PE. Rel. Min. Humberto Marins, julgado em 02/04/2013.
Na responsabilidade civil não se trata de réu, mas sim de vítima, ela é mais ampla, portanto existem algumas exceções que o diferencia da responsabilidade penal e administrativa.
Muitos doutrinadores se preocupam com a relação e diferenças da responsabilidade civil, administrativa e penal.
No entendimento do STJ e no mesmo sentido do STF para aplicação de qualquer punição deve-se assegurar ao servidor o princípio da ampla defesa elencada na magna Carta art. 5º, LV, não exigindo, porém obediência exata ás regras típicas do processo penal. (STJ, 1ª T., RMS 484, DJU 10.6.91)
Para o servidor a infração será apurada pela própria Administração Pública, assegurando ao servidor o contraditório e ampla defesa, cabendo recursos nos dispositivos de norma legal e constitucional, pela infração que cometeu ou não. Princípio da autotutela e necessidade de se garantir o contraditório e ampla defesa.
Assim diz o entendimento do STF:
“A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando estes forem ilegais. No entanto se a invalidação do ato da administrativo repercute no campo de interesses individuais, faz-se necessária a instauração de procedimento administrativo que assegure o devido processo legal e a ampla defesa.”
Assim a prerrogativa de a administração Pública controlar seus próprios atos, não dispensa a observância do contraditório e ampla defesa prévios em âmbito administrativo. STF, 2ª turma. RMS. 31661/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10/12/2013
De acordo com Di Pietro (2010, p 611):
O servidor responde administrativamente pelos ilícitos administrativos definidos na legislação estatutária e que representam os mesmos elementos básicos do ilícito civil: ação ou omissão contrária à lei culpa ou dolo e dano.
Comprovada a infração, o servidor será penalizado sujeitando a penas disciplinares prevista em lei, causando abandono do cargo, perca da vida pública, exoneração,
Já a maior parte das infrações o servidor fica sujeito a penas disciplinares, não sendo definida com precisão o ato ilícito administrativo em regra cabe medidas disciplinares observadas a aplicação de penas administrativas pela gravidade e tipicidade para o servidor público.
A Teoria Geral do Direito e que bem define Maria Helena Diniz está a Responsabilidade Contratual, onde a pessoa de direito público e direito privado, em que se relaciona à realização de um negócio jurídico dentro do poder autorizado pela Lei ou pelo estatuto, deliberado pelo órgão competente, é responsável, devendo cumprir o disposto no contrato, respondendo com seus bens pelo seu inadimplemento contratual.
Terá responsabilidade objetiva por fato ou por vício do produto e do
serviço. (Lei nº 8078, artigos 12 a 25).
O art. 12 da Lei 8078, da proteção do consumidor, na relação da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço diz:
Art. 12. O fabricante, o produto, o construtor, nacional ou estrangeiro,e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeito decorrente de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Os órgãos públicos também são responsáveis no que diz respeito a mesma lei 8078, no artigo 22.
Assim vejamos:
Art. 22. Os Órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
3. CAUSAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE DO ESTADO
Não muitos raros, são os casos imprevisíveis ocorridos aos indivíduos que sofreram danos em razões que afiguram como inesperados a eventos da natureza.
Causas essas que existem uma vez comprovadas, são causas excludentes da responsabilidade da Administração Pública. Fatos estes chamados de fatos repentinos em que a doutrina denomina-se de caso fortuito (imprevisível) ou força maior (invencível), ou por culpa exclusiva da vítima ou de terceiros.
3.1-Fatos Imprevisíveis
A doutrina tem denominado o caso fortuito e força maior com fatos imprevisíveis, pensando melhor alinharmos como de “acaso” pois, idênticos são seus efeitos, haja vista grandes divergências a cada um dos eventos.
Alguns autores defendem que a força maior decorre de fenômenos da natureza, outros divergem no sentido que é um acontecimento originário da vontade do homem, como o caso da greve, sendo o caso fortuito o evento produzido pela natureza como os terremotos, as tempestades, os raios e trovões.
Vejamos o que diz Hely Lopes Meirelles, (1996, pg.221):
“Força maior e caso fortuito são eventos que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, criam para a contratada impossibilidade intransponível de normal execução do contrato”.
Para Meirelles o que caracteriza o evento força maior e caso fortuito são, pois a “imprevisibilidade” e não a “imprevisão das partes”, a inevitabilidade de sua ocorrência e o impedimento absoluto que veda a regular execução do contrato. Grifo nosso.
Assim regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
Cuida o Art. 78, XVII da Lei 8.666/ 93- Lei de Licitações. Constituem motivo para rescisão do contrato. Veja-se:
“ART. 78, XVII- a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato”.
Não obstante, renomados doutrinadores contribuírem com diversos conceitos. Sílvio Venosa simplifica ao dizer que não há interesse público na distinção dos conceitos.
O STF não se preocupou na distinção de ambos e o Novo Código Civil Brasileiro não fez essa distinção conforme prescreve o artigo 393, caput e parágrafo único. Senão, vejamos:
Art.[393].O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Importante é buscarmos o posicionamento da jurisprudência, ou seja, o entendimento dos tribunais e nossos magistrados
A esse respeito, o Supremo Tribunal Federal não faz distinção entre caso fortuito e força maior, considerando ambas as causas como excludentes de responsabilidade do Estado.
Por outro lado, é preciso verificar caso a caso, considerando outro aspecto na exclusão de responsabilidade do Estado. Vimos que as hipóteses da responsabilidade objetiva são: a) o fato administrativo; b) o dano; c) o nexo de causalidade entre o fato e o dano.
Em certas situações, as circunstâncias são decorrentes de danos por fatos de terceiros, na qual se equipara aos fatos imprevisíveis relacionadas o da responsabilidade civil da administração. Sem que possa imputar a ação omissiva direta do Estado. Observa-se que o art.37 § 6º da Constituição Brasileira de 1988 só atribui responsabilidade objetiva à administração pelos danos causados por seus agentes a terceiros.
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Por outro lado, o STF tem adotado uma posição bastante flexível, no tocante ao artigo 37 § 6º da carta magna, necessariamente sob o aspecto no entendimento extensivo, abduzindo interpretações literais. (REsp 435.865-RJ, 2ª seção, Rel. Min. Barros Monteiro. Também REsp 402.708-SP, Rel. Min. Eliana Calmon(Informativo STJ 219, ago/2004), (roubo em metrô).
É o caso do servidor público que, ao fazer uso da arma pertencente ao Estado, mesmo não estando em serviço, matou um menor na via pública (STF RE 135.310- SP, 2ª Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, pulb. No DJ de 27/02/1998).
Nesse sentido já assentou o STF:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLICIAL CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ATO ILÍCITO PRATICADO PELO AGENTE PÚBLICO NO EXERCÍCIO DAS SUAS FUNÇÕES. INDENIZAÇÃO DEVIDA.
1. AConstituição Federal responsabiliza as pessoas jurídicas de direito público pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, não sendo exigível que o servidor tenha agido no exercício das suas funções.
2. Dano causado por policial. Responsabilidade objetiva do Estado em face da presunção de segurança que o agente proporciona ao cidadão, a qual não é elidida pela alegação de que este agiu com abuso no exercício das suas funções. Ao contrário, a responsabilidade da Administração Pública é agravada em razão do risco assumido pela má seleção do servidor. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 135310-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, pulb. No DJ de 27/02/1998).
Outro caso que ocorreu recentemente, dia 04 de julho de 2014 o desabamento do viaduto Guararapes em Belo Horizonte, obra do Programa de Aceleracão do Crescimento (PAC) prometida para a Copa do Mundo, abriu um confronto político entre o governo federal e a oposição acerca da responsabilidade do episódio.
Dada a delegação das pessoas responsáveis, a Constituição Brasileira de 1988, faz-se referência a duas categorias de pessoas sujeitas no tocante à responsabilidade objetiva do Estado, são elas: a) as pessoas de direito público; b) as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público.
Nesse diapasão CARVALHO FILHO, (2005, pg, 426):
Dada a grande variedade de formas de delegação, de pessoas delegatárias e de serviços públicos, bem como a noção nem sempre muito precisa do que se configura serviços públicos, poderá haver algumas dúvidas quanto ao enquadramento da pessoa prestadora de serviço na forma constitucional. Entretanto pode-se a princípio, considerar como classificadas nessa categoria, as pessoas privadas da administração indireta (empresas públicas), sociedade de economia mista e fundações públicas com responsabilidade de direito privado, quando se dedicam a prestação de serviços públicos, e os concessionários e os permissionários de serviços públicos, como é o caso das empresas de transporte coletivo, de fornecimento de água, de fornecimento de energia e outras dessa natureza.
Entendem alguns que a responsabilidade objetiva das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos incide exclusivamente na hipótese em que o dano é perpetrado contra o usuário, e isso porque são esses os titulares do direito á adequada prestação de serviço; assim, não seria objetiva a responsabilidade perante terceiros. Grifamos.
Vale ressaltar que a Constituição de 1988 o fez expressamente no art. 175, abaixo transcrito.
ART. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
A responsabilidade objetiva prevista no art. 37 § 6º, da CF, tem carga de incidência idêntica para o Estado e para as pessoas privadas prestadoras de serviços públicos: aplica-se a todos, usuários e a terceiros.
A responsabilidade do Estado oriunda dos danos provocados por obras públicas tem apresentado algumas controvérsias entre estudiosos e nas decisões judiciais. Entretanto, parece-nos que se pode estabelecer um sistema lógico para o assunto, procurando distinguir as várias hipóteses que o tema encerra. ( CARVALHO FILHO, 2005, pg, 435).
Vale salientar que uma das hipóteses discutida por Carvalho Filho, outros doutrinadores e jurisprudência; não é aquela de razão natural imprevisíveis ( caso fortuito e força maior), no tocante sem que alguém tenha sequer alguma culpa.
Se ocorrer o dano provocado só pelo fato da obra, dar-se-á a responsabilidade objetiva do Estado, independente de quem esteja executado a obra, eis que tenha todos os pressupostos da configuração. A responsabilidade decorre da própria teoria do risco administrativo.
Se o dano tem sido provocado exclusivamente por culpa do executor, atribui-se ao empreiteiro a responsabilidade subjetiva comum de direito privado, cumprido o contrato sob sua conta e risco. A ação deverá ser movida somente contra o empreiteiro, sem participação do estado no processo.
A responsabilidade do Estado é subsidiária. Só será lograda se o executor não reparar os prejuízos que causou ao lesado.
No mesmo sentido o acórdão com base na análise do STJ, no Recurso Especial (REsp. 467.262-ES, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, julg. Em 02.12.2004 ( Informativo STJ 372, dez, 2004).
4 RESPONSABILIDADES POR ATOS LEGISLATIVOS.
4.1 Dos atos legislativos
Na primeira metade do século passado, a maioria dos doutrinadores defendia como regra a irresponsabilidade do Estado.
Para os atos administrativos, “a regra constitucional é a responsabilidade objetiva da administração. Já para a responsabilidade por atos legislativos e judiciais, a Fazenda Pública só responde mediante a comprovação de culpa manifesta na sua expedição, de maneira ilegítima e lesiva”. ( MEIRELES,1996, pg, 567).
A responsabilidade civil do Estado legislador está associada na obrigação estatal de reparar os danos causados ao patrimônio do indivíduo pela atividade legislativa.
A responsabilidade patrimonial do agente político, também designada como responsabilidade civil, está prevista no § 6º do art. 37 da CF e consiste no dever de pagar ao Poder Público o valor correspondente a indenização que este houver pagado a terceiro, em decorrência de conduta dolosa ou culposa do agente.
4.1 Dos Atos Judiciais
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5.º, LXXV, deu um reforço legal para a teoria da responsabilidade por atos legislativos jurisdicionais do juiz, (aqueles relativos ao exercício específicos da função do juiz) com base nos seguintes termos: "o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. Citamos a exemplo o “CASO DOS IRMÃOS NAVES”, em Araguari, Minas Gerais- o mais famoso erro judiciário do Brasil. Grifamos
Vejamos o que diz Constituição de 1988 nos termos do art. 5º LXXV abaixo transcrito:
Art. 5ºTodos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXV- o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.
A prática é resultante do próprio texto constitucional, fazendo referência aos servidores públicos e aos agentes administrativos, sem mencionar os magistrados e parlamentares (agentes políticos), titulares de cargos de natureza especial.
Existe ainda argumentação na a questão da responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais.
Segundo a orientação do STF, o princípio da responsabilidade objetiva não se aplica aos atos do Poder Judiciário, salvo nos casos expressamente declarados em lei, como o erro judiciário e a prisão além do tempo devido (CF, art. 5°, LXXV; CPP, art. 630):
Erro judiciário. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Direito à indenização por danos morais decorrentes de condenação desconstituída em revisão criminal e de prisão preventiva. CF, art. 5º, LXXV. C.Pr.Penal, art. 630. 1. O direito à indenização da vítima de erro judiciário e daquela presa além do tempo devido, previsto no art. 5º, LXXV, da Constituição, já era previsto no art. 630 do C. Pr. Penal, com a exceção do caso de ação penal privada e só uma hipótese de exoneração, quando para a condenação tivesse contribuído o próprio réu. 2. A regra constitucional não veio para aditar pressupostos subjetivos à regra geral da responsabilidade fundada no risco administrativo, conforme o art. 37, § 6º, da Lei Fundamental: a partir do entendimento consolidado de que a regra geral é a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição, estabelece que, naqueles casos, a indenização é uma garantia individual e, manifestamente, não a submete à exigência de dolo ou culpa do magistrado.
3. O art. 5º, LXXV, da Constituição: é uma garantia, um mínimo, que nem impede a lei, nem impede eventuais construções doutrinárias que venham a reconhecer a responsabilidade do Estado em hipóteses que não a de erro judiciário stricto sensu, mas de evidente falta objetiva do serviço público da Justiça. (RE505393 / PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julgamento: 26/06/2007)
A função de legislar incluía vários fundamentos, desde a soberania dos atos dos parlamentos, as imunidades dos parlamentares, a abstração e a generalidade da Lei.
Todavia, para a caracterização da responsabilidade estatal, mister se fará o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo indivíduo e a lei apontada como ensejadora desse prejuízo.
Ostentado, também restou a irresponsabilidade do Estado pela apresentação de uma lei inconstitucional, e projetos de lei, ou aprovação dos mesmos, atingindo o particular uti singuli que venham a causar danos injustos e reparável aos integrantes da coletividade, tendo em conta a previsão expressa do art. 53 da CF nesse sentido.
5 REPARAÇÃO DO DANO
Na reparação civil do poder público, o STF tem decidido que se ficar comprovado que a lei inconstitucional causou dano ao particular, a responsabilidade do Estado é cabível. (RDA 189/305 e 191/175). RE603626, MS.
Nesse sentido já assentou o STF:
O presente recurso extraordinário foi interposto contra decisão, que, confirmada, em sede de embargos de declaração (fls. 609/618), pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, acha-se consubstanciada em acórdão assim do (fls. 584): “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – TUTELA ANTECIPADA – VERBAS ALIMENTARES – PRECLUSÃO – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – MORTE – POLICIAL MILITAR – DISPARO DE arma de fogo PERTENCENTE À CORPORAÇÃO – AGENTE PÚBLICO – NÃO COMPROVAÇÃO DESSA QUALIDADE NO MOMENTO DO CRIME – PREQUESTIONAMENTO – MATÉRIA SUFICIENTEMENTE DEBATIDA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. ....................................................................................................... Não há falar em responsabilidade objetiva do Estado se não restar demonstrado que o policial militar autor dos disparos se encontrava na qualidade de agente público. Se a questão já foi suficientemente debatida, é desnecessária a manifestação expressa do acórdão sobre dispositivos legais.” A parte ora recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustenta que o Tribunal “a quo” teria transgredido o preceito inscrito no art. [37], § 6º, da Constituição da República. O exame destes autos convence-me de que assiste plena razão à parte recorrente, quando observa que se acham presentes, na espécie, todos os elementos configuradores da responsabilidade civil objetiva do Poder Público. Com efeito, a situação de fato que gerou o trágico evento narrado neste processo – a morte de um inocente causada por disparo efetuado com arma de fogo pertencente à Polícia Militar do Estado do Mato Grosso do Sul e manejada por integrante dessa corporação - põe em evidência a configuração, no caso, de todos os pressupostos primários determinadores do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva da entidade estatal ora recorrida. Sabemos que a teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros, desde a Carta Política de 1946, revela-se fundamento de ordem doutrinária subjacente à norma de direito positivo que instituiu, em nosso sistema jurídico, a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, por ação ou por omissão (CF, art. [37], § 6º).
A ação de reparação de danos do particular em relação a Administração, obtém-se por meio amigável, e ou judicial por meio de ação de indenização. A ação deve ser proposta contra o Estado e não contra o agente que causou o dano. (STF, RE 327904).
A indenização do dano deve abranger o que a vítima perdeu, o que deixou de ganhar em conseqüência direta e imediata do ato lesivo da Administração, ou seja, o dano emergente e os lucros cessantes, conforme dispositivos do novo Código Civil,( arts. 402 a 404) do juros e correção monetária( art. 405 do Cód, Civil), se houver atraso no pagamento, bem como honorário advocatícios.
Não havendo acordo, ao lesado caberá propor ação judicial de indenização, que seguirá, o procedimento comum, ordinário e sumário, consoante conjectura nos arts. 272 e 275 do CPC).
O prazo é de cinco anos para propor a ação de reparação contra a Administração.
5.1 Denunciação da Lide
No tocante referente a denunciação da lide, consiste saber se a pessoa jurídica responsável, ré no processo, pode o deve denunciar à lide o servidor que provocou o dano.
Segundo, alguns doutrinadores, a denunciação da lide é obrigatória, atendendo o art. 70, III do CPC. Assim diz o artigo. “Aquele que estiver obrigado, pela lei ou por contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda. Grifo nosso.
Entendimento esse, que causa controvérsia no campo do direito processual, que consta em saber qual a posição processual do litisdenunciado, se aceita da denunciação. Há mais de um argumento para essa posição, pois o dispositivo do estatuto processual só teria aplicação às hipóteses normais de responsabilidade civil, mas não de responsabilidade do Estado, tendo em vista a regulação do dispositivo constitucional próprio ( ar. 37, § 6º ).
Outros estudiosos, se sustentam com base jurídica do direito material, sujeito, portanto aos efeitos da sentença, direta e solidariamente.
Anote-se ainda a posição adotada pela Lei Nº 8.112/90, art. 122, § 2º- (Estatuto dos Servidores Públicos Federais), que não se aplica a denunciação da lide pela administração a seus agentes.
O Tribunal de Justiça do Rio de janeiro já deixou assentada a melhor orientação do caso: “Em ação de indenização ajuizada em face de pessoa jurídica de Direito Público, não se admite a denunciação da lide ao seu agente ou a terceiro”. ( art. 37. § 6º CF). grifamos.Enunciado cível nº 21 ( aviso TJ nº 44, pulb. DO de 3/9/2001).
6 DA AÇÃO REGRESSIVA
A ação regressiva da Administração contra o causador direto do dano está consubstanciada prevista na parte final do artigo 37, §6º da Constituição Brasileira de 1988. Exercício em ação própria, após o trânsito em julgado da Administração.
Na União, aos seus servidores, pela Lei Federal 4.619/65. Ajuizada pelo Procurador da República, obrigado este a propor as competentes ações regressivas contra os funcionários de qualquer categoria declarados culpados por haverem causado a terceiros lesões de direito que a Fazenda Nacional, seja condenada judicialmente a reparar. (art. 1º da Lei. 4.619/65).
Dentro de sessenta dias da data em que transitar em julgado a condenação imposta à Fazenda, a não obediência, por ação ou omissão, apurada em processo regular, constitui falta de exação no cumprimento do dever.
A responsabilidade do servidor tem natureza civil, podendo ser transmitida aos herdeiros e seus sucessores do servidor culpado até o limite do patrimônio. Assim vejamos o art. 122, § 3º da Lei 8.112/90.
Art.122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
[...]
§3o A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.
Como a responsabilidade do agente é subjetiva, só será cabível a ação de regresso se o agente responsável tiver agido com culpa ou dolo. Cabe ao Estado, o autor da ação o ônus de provar a culpa do agente, como preleciona o art. 333, I, do CPC.
No entanto, toda regra comporta exceções. Nos casos em que o dano é causado por terceiro, sem vínculo com o Estado, a incidência do art. 37, §5 da CF está descartada, a ação terá prazo prescricional e este será de três anos, conforme assenta o art. 206, §3, V do CC, já que a responsabilidade civil aqui é genérica.
O prazo de prescrição contra se agente obedece regra comum do Direito Civil, pois se trata de direito pessoal. O Código anterior fixava o prazo prescricional em vinte anos, mas o atual Código adotou prazos diversos, prescrevendo em três anos, a pretensão de reparação civil, art.206, § 3º da Lei 10.406/2002.
Na ação de regresso, possui parecer jurídico não vinculativo, não ensejando responsabilização, exceção erro grave, inescusável, ou ação ou omissão culposa. (STF MS 24.631/DF). Tribunal pleno, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, julg. em 09/08/2007.
CONCLUSÃO
O artigo estudado nos mostra várias formas de Responsabilidade Civil, Responsabilidade Administrativa, Responsabilidade Penal. Dentre elas destacamos a inter-relação no tocante ao aprendizado maior das Constituições Brasileira anteriores, o Novo Código Civil, o Código Penal Brasileiro, a Fazenda Pública, os doutrinadores, a Jurisprudência, os ensinamentos entre juristas pátrios, estrangeiros, na solução dos infinitos estudos perante a soberania, a cidadania e a dignidade da pessoa humana.
Quando tratamos sobre responsabilidade, quer seja no Direito Público e ou Direito Privado, imediatamente nos diz respeito ao direito, que o responsável, ou terceiro deve responder perante a norma jurídica dos atos lícitos, ilícitos praticados por ação, omissão, nexo causal e pela ocorrência do dano, ficará obrigado a repará-lo.
Toda responsabilidade sucumbe determinada indenização, ou prejuízo (dano), transformada pela evolução da responsabilidade; o dano material e o dano moral.
Na responsabilidade civil da Administração, com o intuito de absorver melhor os princípios objetivos, intrínsecos na teoria da responsabilidade sem culpa, surgiram outras teorias que após muitos estudos por doutrinadores, ficaram identificadas como teoria da culpa administrativa, teoria do risco administrativo e teoria do risco integral.
A nova Constituição Brasileira de 1988, com a evolução nas Constituições anteriores, o direito pátrio fundamentou o dispositivo do art. 37,§ 6º estabelecendo que todo entidade estatal administrativa responderá na obrigação de indenizar o dano causado a terceiro por seus agentes.
Esta distinção pela carta magna, é o dano causado pelos servidores da Administração (seus agentes), dos danos gerados por atos de terceiros ou fenômenos naturais que causem danos aos particulares (caso fortuito, força maior) e culpa exclusiva da vítima, como excludente da responsabilidade do Estado, objetiva e subjetiva.
Nesse contratempo a jurisprudência tem muita pertinência na exigência de prova da culpa administrativa nos casos de enchente, vendavais, calamidade pública e depreciação por multidão (arrastões) aos danos causados à terceiros.
Já para os atos administrativos, a regra constitucional é a responsabilidade objetiva da Administração. E para os atos judiciais (atos jurisdicionais) a regra é a irresponsabilidade do Estado pelos atos jurisdicionais. Exceções, os atos jurisdicionais praticados pelos juízes, sentença criminal com erro judiciário ( art. 5º LXXV CF). Observando que a prisão preventiva de quem é posteriormente inocentado, (não cabe indenização, desde que a decisão esteja devidamente fundamentada.
Na ação de reparação do dano causado pela Administração deve ser proposta contra o Estado e não contra o agente que causou o dano, abrangendo o que a vítima perdeu ou deixou de ganhar, esse é o entendimento do STF.( RE 327.904).
No tocante a ação de regresso instituída pela Lei 4.619/65 e § 6º. Do art. 37 da CF. A responsabilidade do servidor tem natureza cível, podendo ser transmitida aos seus sucessores até o limite de seu patrimônio. Não se aplica a denunciação da lide pela administração a seus agentes
Insisto em, frisar o § 6º. Art. 37 da Constituição Brasileira, sob uma ótica traçada por inúmeras controvérsias de doutrinadores, jurisprudência entre as responsabilidades objetiva e subjetiva para resolver conflitos entre agentes, particulares, nas suas omissões, sanções relacionados a uma alternativa mais digna e justa pelos seus atos legislativos e jurisdicionados.
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ABSTRACT
The aim of this article is to assert the Liability of Public Administration in practice and acts by its agents.
Demonstrate a broad sense of responsibility and practices harmful to any person circumstantial acts, and whether physical or legal entity, public or private, be accountable to the legal, administrative and criminal and civil order under the preceding fact.
Among these reasons the constitutional, doctrinal and jurisprudential norms enshrined since its evolution, the previous orders of the Roman law.
Among them, an obligation of liability of the State arising from the allocation of assets or indemnify the moral damage caused to third parties in lawful, unlawful, or omissive commissive acts derived from a human fact.
Palavras-Chave: Responsabilidade Civil. Responsabilidade Objetiva. Danos.
