1. QUADRO SOCIOLÓGICO DO DIREITO BRASILEIRO

1.1. A recepção

1.1.1. A situação colonial

            O direito brasileiro, assim como outras áreas da cultura, não é originário dos povos que aqui habitavam. Ele foi importado de uma cultura totalmente diferente e, na concepção ocidental, anos luz à sua frente, (NETO, 2008).
            A região que hoje nos situamos foi habitada por povos de cultura neolítica, os povos indígenas, que ainda confundiam o direito completamente com a religião. O impacto sociocultural do fato colonial foi altíssimo, pois toda uma cultura foi negada, junto com uma língua, uma religião, uma organização social, e substituída por outra, um fenômeno que chamamos de etnocentrismo.
            A colonização brasileira, como evidencia Machado Neto, foi feita às presas. “No nosso caso particular “fazer o Brasil” era uma empresa temporária [...]”, (NETO, 2008, pg. 307). Há quem sustente que foi por conta do caráter de colonização exploratória, porém, está mais para uma característica intrínseca do fato colonial, pois aqueles que vinham chegavam com esperanças, não de vir “fazer o Brasil”, mas de voltar para Portugal, ou qualquer que fosse seu país, enriquecidos da fonte de riquezas inexploradas que era a Terra da Santa Cruz. Este sim foi o fato culminante que impediu que alguém, por espontaneidade, viesse desenvolver a colônia, (NETO, 2008).
            As pessoas que aqui estavam na época do Brasil-colônia, tinham os olhos voltados para o mar, que era de onde chegavam às notícias do mundo e dos entes queridos que deixaram para trás, as vestes que usavam, os novos governantes e às próprias normas jurídicas, que vinham de barco, junto com todo tipo de coisa do mundo ocidental, (NETO, 2008).
            Este quadro de exploração pela vinda de estrangeiros com o objetivo enriquecer das riquezas provenientes do Brasil, não mudou na Independência e tão pouco na proclamação da República, que não alterou o estado econômico-social do país. Permanecemos com uma mania nostálgica de trocar matérias-primas por grandes bens importados do Velho Mundo, mundo este que era considerado melhor e mais desenvolvido que os novos povos, um pensamento típico da época e que perdura até hoje.
            Com a abolição do trafico e cativeiro, a escravidão deu lugar a um feudalismo, se mantendo erguida a bandeira do latifúndio monocultor e com ele a substância agrária do país. Durante muito tempo o Brasil permaneceu dependente das nações industrializadas, outrora de Portugal, durante o período colonial, e, em seguida, da Inglaterra economicamente, sempre com um vinculo taxativo de importar bens e exportar matéria-prima, onde só recentemente à nação começou a se desprender desse modelo pragmático e prejudicial ao desenvolvimento interno da economia e sociedade brasileira, (NETO, 2008).

1.1.2. Raízes culturais do direito brasileiro

            Dentre os povos que habitaram o Brasil no período colonial, só é possível destacar os de nacionalidade lusa, como contribuintes para formação jurídica do Brasil. Os nativos, indígenas, que aqui viviam e também os negros importados como produtos, em nada, doutrinariamente, contribuíram para o Direito brasileiro, (NETO, 2008).
            Quando os lusos chegaram nesta parte do continente, os habitantes ainda se contentavam com os costumes e tabus para reger e manter a paz coletiva. A única influência que poderíamos destacar no âmbito jurídico, seria como objeto de direito real. Entretanto, há o que se reconhecer substancialmente de influencia indígena no setor da cultura, especialmente no Nordeste e na Bacia Amazônica, onde sua presença foi mais marcante, (NETO, 2008).
            Os lusos contaram com uma larga vantagem para sua total influencia em nosso direito, pois além da sua cultura mais desenvolvida, de seu direito milenar, que teve origens gregas e do direito romano, gozavam da posição de colonizador, superiores ás duas “raças” consideradas inferiores que dominavam. Foi mais uma ocupação do que uma conquista.      
            Apenas em casos raros, quando uma cultura militarmente vitoriosa encontra como vencida outra mais desenvolvida, é que podemos observar com mais clareza a influência dos vencidos. Como ocorreu nas invasões bárbaras às antigas províncias romanas do período pré-medieval, sendo ainda evidente à influência germânica no antigo direito romano, que só não teve mais participação, por conta da pessoalidade das leis, que tomava conta do direito da época, o que levou aos reis bárbaros a compilarem o direito romano (Lex Romana Barbarum) para o uso de seus súditos romanizados, permitindo que os vencidos tivessem uma influência que em outras circunstâncias não seria possível.

1.1.3. O direito lusitano - Sua evolução e caracteres

            O direito lusitano tem uma origem riquíssima de diversas culturas. Suas origens mais marcantes podem ser estudadas pelos povos que ali habitaram.
            Evidentemente, é possível destacar à influência da dominação romana, da posterior prevalência visigótica, da subsequente invasão árabe, da aderência do direito romano justinianeu e, logo após a separação de Portugal das monarquias espanholas, a evolução de seu direito nacional, como principais pontos da historia jurídica lusitana, (NETO, 2008).
            Tendo como objetivo esquematizar a historia do direito lusitano, excluindo o período primitivo, pois este é baseado em costumes e tabus, como é comum a todos os povos primitivos, podemos dividi-lo em três fases: período romano, período godo e nacional, sendo os dois primeiros comuns a toda península Ibérica, (NETO, 2008).
            No período romano, a Lusitânia é, após grande resistência, reduzida à província do Império, sob o comando de Augusto (Constantino), tendo como direito vigente à formula provinciae, que foi um direito romano especial, que é semelhante à uma lei orgânica, dado aquela repartição do império, sem contar com os editos dos magistrados provinciais.
            Com influência de Vespasiano e com o edito de Caracala, a cidadania romana abrange também aquela província, tendo como norma de conduta, o jus civile de Justiniano, que passou à reger todo o Império.
            Já no período godo, é notável à transfusão dos costumes pessoais germânicos para o direito romano da antiga Ibéria. Com a miscigenação dos povos, tornou-se impossível aplicar à lei pessoal de cada um, obrigando os reis visigodos a legislar. Foi o que aconteceu com o Código de Eurico e com o Codex Revistus, do rei bárbaro Leovigildo, que visavam facilitar à aplicação da pessoalidade das leis. Com Recesvinto, também rei visigodo, põe-se um ponto final ao pluralismo jurídico, com o Forum Judicum, que foi à junção dos costumes germânicos, direito romano pré-justinianeu (Breviarium Alaricianum, que foi uma compilação do direito romano realizado pelo rei bárbaro Alarico, que tinha como objetivo regrar seus súditos romanos) e do direito canônico, (NETO, 2008).
            Tornando-se independente na Batalha de Ourique (1139), sob o comando de Alfonso Henrique, Portugal inicia a sua evolução jurídica nacional. Podemos dividir este período em dois momentos: a fase das leis gerais e dos forais e a fase, sucessivamente, das ordenações, (NETO, 2008).
            A primeira fase é caracterizada por leis genéricas, que direcionavam os usos e costumes regionais. Posteriormente, quando as leis genéricas se multiplicaram e se diversificaram ao ponto de constituir um problema dogmático-jurídico a sua sistematização, os monarcas lusitanos se encontraram na obrigação de compor compilações, que mais tarde resultaram nas Ordenações, dando início à próxima fase.
            D. Afonso V (1446), D. Manuel I (1521) e D. Felipe I (1603), são os grandes responsáveis por todas estas ordenações, cada compilação dividida em cinco livros específicos, onde o primeiro se ocupava dos direitos políticos, administrativos e fiscais; o segundo, de direito eclesiástico; o terceiro, da organização judiciaria e processo; o quarto, dos direitos privados e o quinto, do direito penal, (NETO, 2008).
            É de grande importância ressaltar que estas ordenações tinham um caráter extremamente absolutista e sagrado. O absolutismo era tão evidente que os textos normativos eram escritos na primeira pessoa. Não menos explícitos eram os preceitos de cunho sagrado que incorporava o livro quinto, que dizia respeito ao direito penal, caracterizado pela rigorosa desigualdade entre os extratos que compunham a sociedade lusa daquele tempo, (NETO, 2008).