CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme se pôde observar, no capítulo primeiro, diversas foram as transformações sofridas pelo direito civil, em relação à composição das entidades familiares e da função por elas desempenhadas, sobretudo após o advento da Constituição Federal de 1988. Novos valores passaram a reger a sociedade e, por conseguinte, o direito de família, o qual passou a ter como fundamento básico os princípios da igualdade, afetividade, dignidade da pessoa humana, entre outros; deixando para trás, portanto, o modelo familiar patriarcal, baseado única e exclusivamente no matrimonio.
Em virtude de tal fato, diversos outros tipos de entidades familiares, já existentes no cotidiano social, mas “rejeitadas” pelo direito, passaram a ser reconhecidas constitucionalmente, dentre elas, a união estável. Porém, conforme demonstrado no capítulo segundo, apesar desta e do casamento apresentarem diversas semelhanças e, assim como qualquer outra família, terem como princípio básico para sua formação o vínculo afetivo, o Código Civil de 2002, no âmbito sucessório, não igualou os direitos dos cônjuges com os dos companheiros.
Por tal motivo, o capítulo terceiro demonstrou as diferenças existentes no direito sucessório relativo ao matrimonio e à união estável; concluindo-se que, além de tratar do assunto de maneira absolutamente injustificável e retrógrada, o Código Civil, quando se trata da sucessão do companheiro supérstite, se apresenta em desacordo com a Constituição Federal de 1988.
Defendendo, pois, a inconstitucionalidade do art. 1790 do Código Civil – único artigo em todo Código Civil que trata da sucessão do companheiro - no capítulo quarto foi analisado o supracitado artigo, concomitantemente com a Carta Magna de 1988; chegando-se a conclusão de que faz-se necessário ao legislador infraconstitucional a utilização de técnicas de interpretação que busquem amparo na própria realidade social e nos princípios constitucionais, com destaque para os princípios da igualdade, dignidade da pessoa humana e liberdade.
Não pode, pois, o legislador infraconstitucional permanecer inerte aos clamores de uma sociedade composta por diversas formas de famílias. Ao garantir direitos sucessórios mais benéficos ao cônjuge, o legislador simplesmente hierarquizou as entidades familiares, esquecendo que todas são possuem um vínculo em comum: possuem como fundamente a busca pela construção de laços de afeto.
A verdade é que não é mais condizente com a sociedade atual essa diferenciação entre o direito sucessório garantido às famílias formadas por união estável ou casamento, uma vez que já tem sido deferido tratamento igualitário entre ambas, não só em decisões judiciais e estudos doutrinários, mas através de uma interpretação eficaz do artigo 226 da Constituição Federal. Aqueles que defendem essa hierarquia entre as entidades familiares, o fazem baseados em argumentos já ultrapassados, insistindo numa interpretação constitucional não condizente com a realidade.
A sociedade evoluiu e transformou-se; cabe, agora, ao direito, acompanhar tal evolução.
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Notas
[1] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo, uma espécie de família. 2 ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 24.
[2] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 28.
[3] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Op. Cit. p. 24.
[4] WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 14 ed. ver., atual e ampl. São Paulo: Editora Saraiva, 2002. p. 21.
[5] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 30.
[6] ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. A incidência dos princípios constitucionais no direito de família. Direito das famílias/Organizadora Maria Berenice Dias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p.19.
[7] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 32
[8] ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. A incidência dos princípios constitucionais no direito de família. Direito das famílias/Organizadora Maria Berenice Dias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p.15.
[9] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 7 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009. p. 157.
[10] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5º Ed. Coimbra: Almedina. 2002. p. 1.144.
[11] SEREJO, Lourival. Direito Constitucional da Família. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1999. p.21.
[12] KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos. Trad. Leopoldo Holzbach. São Paulo. Marin Claret, 2004. p. 65.
[13] SARLET. Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5º Ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007. p. 62.
[14] LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 2ª Ed. São Paulo, 2009. p. 39.
[15] LÔBO, p. 145-146 e 149 apud ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. A incidência dos princípios constitucionais no direito de família. Direito das famílias/Organizadora Maria Berenice Dias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 21.
[16] LÔBO, Paulo. Op. Cit. p. 44.
[17] Idem. Ibidem. p. 47.
[18] ALBUQUERQUE, Fabíola Santos. A incidência dos princípios constitucionais no direito de família. Direito das famílias/Organizadora Maria Berenice Dias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 24.
[19] LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 2ª Ed. São Paulo, 2009. p. 49.
[20] KROTH, Vanessa Wendt; SILVA, Rosane Leal da; RABUSKE, Michelli Moroni. As famílias e os seus direitos: o art. 226 da Constituição Federal de 1988 com rol enumerativo. Revista Eletrônica do Curso de Direito Da UFSM Julho de 2007. vol. 2. 2007. Disponível em: http://www.ufsm.br/revistadireito/eds/v2n2/a9.pdf. Acesso em 15 (quinze) de outubro de 2011.
[21] Idem. Ibidem.
[22] CAHALI, Francisco José. União estável e alimentos entre companheiros. São Pulo: Saraiva, 1996. p. 28.
[23] Idem. Ibidem.
[24] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 38.
[25] Guilherme Giacomelli Chanan. Das entidades familiares na Constituição Federal. Revista Brasileira de Direito de Família. nº 42. p. 49
[26] Idem. Ibidem.
[27] DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. p 139.
[28] LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 2ª Ed. São Paulo. Editora: Saraiva, 2009. p. 76.
[29] Idem. Ibidem. p. 77
[30] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. V. 5. 25ª Ed. São Paulo. Editora: Saraiva, 2010. p. 41.
[31] Idem. Ibidem.
[32] DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. p. 140.
[33] DIAS, Maria Berenice. O dever de fidelidade. Disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 22 (vinte e dois) de outubro de 2011.
[34] Idem. Ibidem.
[35]LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 2ª Ed. São Paulo. Editora: Saraiva, 2009. p. 121.
[36] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. V. 5. 25ª Ed. São Paulo. Editora: Saraiva, 2010. p. 134.
[37] LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 2ª Ed. São Paulo. Editora: Saraiva, 2009. p. 123.
[38] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 159.
[39] Idem. Ibidem. p. 159.
[40] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo, uma espécie de família. 2 ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p.145.
[41] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Op. Cit. p. 145.
[42] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 160.
[43] LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 2ª Ed. São Paulo. Editora: Saraiva, 2009. p. 152.
[44] LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 2ª Ed. São Paulo. Editora: Saraiva, 2009. p. 158.
[45] Idem. Ibidem. p. 162.
[46] LÔBO, Paulo. Op. Cit. p. 164.
[47] OLIVEIRA. Euclides Benedito de. Direito de Herança: a Nova Ordem da Sucessão. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 51.
[48] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 31.
[49] Idem. Ibidem. p. 53.
[50] Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
[51] DIAS. Maria Berenice. Op. Cit. p. 154.
[52] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 131.
[53] OLIVEIRA. Euclides Benedito de. Direito de Herança: a Nova Ordem da Sucessão. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 92.
[54] OLIVEIRA. Euclides Benedito de. Op. Cit. p. 101.
[55] VELOSO, Zeno. Direito hereditário do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 42.
[56] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 164.
[57] VELOSO, Zeno. Op. Cit. p. 53.
[58] BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial nº 138.431/RJ (1997/0045466-5). Direito de família – dúvida suscitada por oficial de registro de imóveis – regime de separação legal de bens – art. 258 e 259 do Código Civil – comunicabilidade dos aquestos, in casu – necessidade de se proceder ao inventário e partilha dos bens do cônjuge falecido – recurso especial não conhecido. Relator: Min. Waldemar Zveiter, 12 de abril de 2001. Disponível em: http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199700454665&pv=000000000000. Acesso em 26 de janeiro de 2012.
[59] VELOSO, Zeno. Direito hereditário do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 59.
[60] Idem. Ibidem. p. 43.
[61] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 168.
[62] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 133.
[63] VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit. p. 133
[64] DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. p. 180.
[65] OLIVEIRA. Euclides Benedito de. Direito de Herança: a Nova Ordem da Sucessão. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 126.
[66] Idem. Ibidem. p. 135.
[67] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 67.
[68] VELOSO, Zeno. Direito hereditário do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 90.
[69] VELOSO, Zeno. Op. Cit.. p. 91.
[70] OLIVEIRA. Euclides Benedito de. Direito de Herança: a Nova Ordem da Sucessão. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 137.
[71] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 138.
[72] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 72.
[73] VELOSO, Zeno. Direito hereditário do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 165.
[74] DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. p. 183.
[75] VELOSO, Zeno. Op. Cit. p. 174.
[76] Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito à uma quota equivalente a que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
[77] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 156.
[78] OLIVEIRA. Euclides Benedito de. Direito de Herança: a Nova Ordem da Sucessão. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.175.
[79] DIAS, Maria Berenice. Op. Cit. p. 161.
[80] VELOSO, Zeno. Direito hereditário do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 183.
[81] BRASIL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Sétima Câmara Cível. Agravo de Instrumento nº 70020389284. Inventário. Sucessão da companheira. Abertura da sucessão ocorrida sob a égide do novo Código Civil. Aplicabilidade da nova lei, nos termos do artigo 1.787. Habilitação em autor de irmão da falecida. Caso concreto, em que merece afastada a sucessão do irmão, não incidindo a regra prevista no 1.790, III, CCB, que confere tratamento diferenciado entre companheiro e cônjuge. Observância do princípio da equidade. Relator: Des. Ricardo Raupp Ruschel. Julgado em 12 de setembro de 2007. Disponível em: http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=proc. Acesso em 06 de fevereiro de 2012.
[82] OLIVEIRA. Euclides Benedito de. Direito de Herança: a Nova Ordem da Sucessão. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 177.
[83] Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 55.
[84] Idem. Ibidem.
[85] Tartuce, Flávio. Manual de direito civil: volume único. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 54.
[86] Tartuce, Flávio. Op. Cit.. p. 55.
[87] Idem. Ibidem.
[88] Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
[89] LÔBO. Paulo. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=128. Acesso em 9 (nove) de fevereiro de 2012.
[90] SALLES, Sergio Luiz Monteiro. União estável como direito fundamental e lacunas em nosso ordenamento. Revista de Direito Privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 24
[91] Idem. Ibidem.
[92] DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 161.
[93] VELOSO, Zeno. Direito hereditário do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 182.
