A despeito da conclusão externada pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 631.240/MG, não se revela legítima a imposição de exaurimento da via administrativa para se “bater às portas” do Poder Judiciário.

Conforme amplamente divulgado pela mídia nacional, notadamente a especializada, na sessão do dia 28/08/2014 o Plenário do Supremo Tribunal Federal definiu que o cidadão não poderá ingressar com ação na justiça para requerer benefício previdenciário sem antes fazer o pedido na esfera administrativa do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Na última quarta-feira (03/08/2014), o Plenário do Supremo definiu as regras de transição para essa nova exigência. Com efeito, ficou estabelecido que no caso de processo já iniciado, onde não houve contestação por parte da autarquia previdenciária, a ação deverá ser suspensa (sobrestada) e a parte interessada deverá procurar uma agência do INSS em 30 dias para fazer seu pedido administrativo. A autarquia, por seu turno, terá 90 dias para analisar o pedido do interessado.

Por outro lado, nos casos em que o INSS apresentou contestação, entenderam os Ministros da Suprema Corte que o processo deve tramitar normalmente, porquanto com a apresentação daquela a única conclusão possível é que o INSS discorda do direito ao benefício.

Outra definição importante, porém gravosa ao segurado vinculado ao RGPS (Regime Geral de Previdência Social), seus beneficiários e aos pretendentes ao chamado benefício assistencial (LOAS), foi no sentido de que, doravante, o benefício deve ser concedido a partir da data do “início do processo”, afastando, com isso, o direito as prestações vencidas desde o “indeferimento administrativo” do benefício pela autarquia previdenciária, o que, a nosso ver, colide frontalmente com o princípio da actio nata, segundo o qual o prazo prescricional se conta do momento em que se tornou possível a propositura da ação, ou seja, do “indeferimento administrativo”.

Ademais, com o devido respeito ao posicionamento adotado pelos eminentes Ministros da Corte Suprema, ousamos afirmar que essa “nova” orientação jurisprudencial fez ressurgir (ressuscitou) em nosso ordenamento jurídico constitucional a chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, prevista na Constituição Federal de 1967, onde predominavam o autoritarismo e o arbítrio político.

Segundo pondera o ilustre constitucionalista Pedro Lenza: “não mais se admite no sistema constitucional pátrio a chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, conforme se verificava no art. 153, § 4º, da CF/69, na redação dada pela EC n. 7, de 13.04.1977. Para ingressar (“bater às portas”) do Poder Judiciário não é necessário, portanto, o prévio esgotamento das vias administrativas”. E arremata o referido autor: “a exceção à regra do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, ou seja, as limitações a este direito e garantia constitucional no Poder Judiciário, apenas é admissível quando introduzida pelo poder constituinte originário, como ocorreu com a Justiça Desportiva (art. 217, §§ 1º e 2º da CF/88)”.[1]

Destarte, a única exceção a regra constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV da CF/1988) foi categoricamente prevista pelo legislador constituinte (art. 217, §§ 1º e 2º da CF/88), sendo princípio geral da hermenêutica jurídica que onde o legislador não atuou não cabe ao intérprete ampliar o texto legal, agasalhando hipóteses não previstas em lei ou criando exceções não expressamente previstas, sob pena de usurpação da função legiferante atribuída constitucionalmente ao Congresso Nacional (art. 44 da CF/88) e violação ao princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF/88).

A propósito do tema, oportunas as lições sempre atuais de Serpa Lopes: “Onde a lei não distingue, o intérprete não deve igualmente distinguir. Não deve o intérprete criar, na interpretação, distinções que não figuram na lei. Se o legislador não distinguiu, não deve o operador do direito fazê-lo. Essa regra adverte para a aplicação geral, sem exceções, da regra cujo sentido é geral, e para a qual o legislador não previu exceções. Distinguir, nesse tema, quer dizer excepcionar, tratar de forma dessemelhante, tratar como exceção. E a regra indica que não se presumem exceções”.[2]

Não fosse isso suficiente para fundamentar nosso ponto de vista acerca do desacerto da decisão recentemente proferida pelo STF, a prática demonstra que não raras vezes o INSS, contrariando o disposto no art. 5º, XXXIV, “a”, da Carta Magna, que garante, como direito fundamental, o chamado “direito de petição” a todos os cidadãos frente aos Poderes Público em defesa de seus direitos, bem como a previsão constante dos arts. 105 da Lei nº 8.213/91 e 176 do Decreto 3.048/99, que preceituam que “A apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para a recusa do requerimento de benefício”, simplesmente se recusa a protocolar o pedido alegando “insuficiência de documentos”, impossibilitando, segundo a nova sistemática adotada pelo Pretório Excelso, o ingresso com a ação judicial competente.

Aliás, nessas hipóteses, tal exigência demandaria a produção de prova negativa[3] (provar que a autarquia previdenciária se recusou a receber a documentação apresentada), de difícil ou impossível produção, inviabilizando, em última análise, o direito fundamental de acesso à justiça (5º, XXXV, da CF/88).

Sobreleva destacar ainda, que o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil assevera que: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Conforme doutrina Maria Helena Diniz: “a LICC contém normas sobre normas, assinalando-lhes a maneira de aplicação e entendimento, predeterminando as fontes do direito positivo, indicando-lhes as dimensões espaços-temporais”.[4]

Contudo, antes que se ouça a voz apressada dos defensores da tese de que a decisão recentemente proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal deverá ser estendida a outras situações similares, necessário se faz uma reflexão e um debate mais aprofundado sobre o tema, porquanto, segundo alerta Rui Barbosa: “Nem à proficiência dos mestres, nem ao brilho das grandes reputações forenses é dado o milagre de converter em direito a ausência de razão e justiça”.     


[1] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 699

[2] Serpa Lopes, Miguel Maria de; Curso de direito civil, Rio : Freitas Bastos, 1998, v.I, p.135).

[3] A regra constante do art. 333 do Código de Processo Civil, encontra exceção quando se exige a prova negativa, que se mostra impossível, na consideração de que não há como provar não ter sido citado ou notificado – Em caso tais inverte-se o ônus da prova, cabendo ao réu demonstrar e comprovar o fato positivo”. (TJSP – AC 64.348-5 – Guarulhos – 3ª CDPúb. – Rel. Des. Rui Stoco – 16.03.1999 – v.u.)

[4] DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1999


Autor

  • Régis Santiago de Carvalho

    Sócio Fundador da sociedade de advogados Régis Carvalho Advogados Associados; Especialista em Direito Tributário e Ações envolvendo a Administração Pública; Pós Graduado em Direito Constitucional; Secretário Geral da Comissão de Ensino Jurídico da OAB/MS – 2007-2009; Conselheiro Titular do Conselho Regional de Desenvolvimento Urbano de Campo Grande, Região Urbana do Centro, na cadeira destinada a OAB/MS – 2010-2012; Conselheiro Titular do CMDU - Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano do Município de Campo Grande, na cadeira destinada a OAB/MS – 2010-2012; Presidente da Comissão de Defesa do Patrimônio Público da OAB/MS – 2010-2012; Conselheiro Suplente do Conselho de Regulação dos Serviços Públicos Delegados de Campo Grande, na cadeira destinada a OAB/MS – 2012; Curso Livre de Capacitação para Conciliador de Litígios (Juiz Arbitral) – 2012; Secretário Geral da Caixa de Assistência dos Advogados de Mato Grosso do Sul – CAAMS – 2013-2015.

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