RESUMO:O presente trabalho analisou que por certo, o efeito vinculante não deve prevalecer frente à interpretação do direito, uma vez que o tratamento igualitário em casos iguais, por um lado efetiva o princípio da igualdade perante à jurisdição, mas o mesmo entendimento em casos análogos ofende os valores tutelados no Ordenamento Jurídico brasileiro. Quanto ao ativismo judicial deve ser afastado ao máximo do Poder Judiciário, inclusive, na jurisdição constitucional.
Palavras-Chave: Ativismo judicial. Precedentes judiciais. Efeito vinculante.
ABSTRACT:The current study that certainly, the binding effect should not prevail against the interpretation of Law, since the equivalent treatment in similar cases, on one hand makes the principle of equality effective under the jurisdiction, but the same understanding in analogous cases offends the values protected by the Legal System brazilian. All that the judicial activism should be removed the greatest as possible of the judicial power, including in the constitutional jurisdiction.
Keywords: Judicial activism; judicial precedents; binding effect.
1. ABORDAGEM
Ainda há uma tendência do Judiciário, depois da instauração do constitucionalismo, de que Supremo Tribunal Federal tem a função de resolver questões sociais e políticas na omissão do Legislativo e Executivo. Ademais, tal aspecto refere-se ao instituto de que Silva (2013) denomina de função proativa do direito. Isto porque, em seu pensamento a atuação do STF em funções atípicas incide no fenômeno da constitucionalização de direitos.
Desse modo, algumas questões polêmicas não encontraram uma solução adequada: a ineficácia de precedentes judiciais e a função ativista do STF, cuja matéria será aprofundada em capítulo específico.
Apesar da lei 11.417 de 2006 ter regulamentado o sistema de revogação, cancelamento e edição de súmulas vinculantes, o civil law brasileiro não está preparado para a recepção americanizada de precedentes judiciais.
Assim, percebe-se que a aplicabilidade de um sistema vinculativo, deve obediência ao pensamento de Dworkin (2003), pelo qual entende o direito como integridade, ou seja, como um romance em cadeia.
De certo modo, cada jurisdição possui suas técnicas judiciais específicas. Há, então, algumas exceções, quanto, por exemplo, ao controle de constitucionalidade, típico do Direito Norte Americano que se espalhou por todo o Direito Romano Germânico e Anglo Saxônico.
Ademais, a supremacia da Constituição e o judicial review consolidaram-se com o famoso caso americano Marbury Vs. Madison de 1803, assim, o juiz direcionava o sentido e interpretação da norma conforme a Constituição.
Diante disso, a jurisdição se desenvolve quando o guardião da Constituição, ou seja, o Supremo Tribunal Federal não deslegitima a ideia de um Estado de direito, pois a atual posição do STF, na solução de questões atípicas do judiciário, enfraquece a Corte brasileira enquanto tribunal constitucional.
Assim, pode-se afirmar que o judiciário brasileiro, ao se vincular ao sistema de súmulas ou resumos de decisões, não caracteriza o mesmo resultado das técnicas de precedentes judiciais do common law.
Desta forma, como exemplo, a Suprema Corte Norte Americana não edita normas, como ocorre com as súmulas vinculantes, editadas pelo Supremo Tribunal Federal. Tal instituto juntamente com a EC n° 45/2004 não mereciam ser inseridos no Ordenamento Jurídico Brasileiro, pois a Constituição Federal prevê o controle de constitucionalidade concentrado no art. 102, inciso III §2°.
A pesquisa acerca de precedentes judiciais não prescinde do estudo da separação de poderes. Por isso, faz-se necessária, nas próximas páginas, uma breve abordagem filosófica na obra de Montesquieu.
1.1 John Locke e Montesquieu: apontamentos objetivos
Em Montesquieu, os poderes se classificavam em nível funcional, ou seja, na seguinte ordem: Legislativo, Executivo e Judiciário. Na primeira função, o Legislativo se dividia em Câmara Baixa e Câmara Alta. Enquanto o Executivo representava-se pela Coroa, Governo e Administração. Por último, o Judiciário era composto mediante tribunais independentes (CANOTILHO, 2003).
Considerado um clássico do liberalismo, a doutrina do Filósofo é contrária aos efeitos do absolutismo. Desta forma, um dos marcos importantes da filosofia política, na doutrina do referido autor, insere-se a partir dos efeitos práticos de cada função e organização estatal.
No entanto, a intercomunicação entre as funções legislativa, executiva e judiciária atribui uma aproximação ativista desenfreada do sistema jurídico, uma vez que, se o Estado respeitasse o princípio clássico da tripartição de poderes, talvez o STF, frente à modernização e recepção de técnicas judiciais estrangeiras, não editasse súmula com efeito vinculante. Aqui vale ressaltar que esta pesquisa não adota o pensamento de que o juiz é apenas a voz que pronuncia a lei, mas apenas, exclusivamente, a ideia relativizada de que as funções do Estado não devem ser exercidas conjuntamente.
Para Locke (2005, p.104-105): “[...] o legislativo não deve nem pode transferir o poder de legislar a quem quer que seja, ou fazer dele outra coisa que não o indicado pelo povo”.
Com o surgimento da Teoria de Montesquieu, não há dúvidas de que a elaboração de leis é de competência do Legislativo, a gestão e a administração pertence ao Executivo, e a de julgamento compete ao Judiciário. Há, então, a seguinte conclusão: o legislativo exerce função do judiciário no seguinte exemplo: se o Presidente da República cometer um crime de responsabilidade, o Senado Federal é o competente para julgamento e não o judiciário. Na mesma via, o judiciário exerce função de legislativo na seguinte situação: os próprios tribunais elaboram seus regimentos internos. Também, o judiciário faz valer de executivo quando o tribunal estabelece as férias de seus servidores. Por último, o Poder Executivo exerce função de legislativo quando o Presidente decreta medida provisória (LENZA, 2010).
Uma Corte Suprema não deve editar normas constitucionais (súmulas vinculantes), pelo contrário, sua função originária é a manutenção da jurisdição constitucional. Vale destacar que a pretensão do Direito Constitucional é o alcance de sua essência nas Cortes constitucionais, e não apenas de seu conteúdo normativo vinculante.
Pode-se afirmar que, a recepção abrandada da teoria em análise configura-se num retrocesso, isto porque o judiciário, frequentemente, ao atuar no exercício de matérias dos outros poderes se transforma em um órgão jurídico-legislativo. Ainda, vale registrar que esta concepção, parece que insere o Judiciário num sistema institucionalizado.
Ora, a interpretação da Constituição deve ser direcionada como um ato de constituir direitos. Desta forma, não se admite um raciocínio jurídico em desconformidade com o texto constitucional, uma vez que a função de todo tribunal incide no alcance do princípio da segurança jurídica.
As funções do poder, também, encontram-se no pensamento filosófico clássico, inclusive, na doutrina de Aristóteles. Desse modo, a concentração de poder era considerada uma opressão da liberdade dos cidadãos. Talvez por isto, a ideia do Filósofo acerca da interferência do Legislativo com as demais funções afasta a liberdade política e coloca em risco o surgimento de normas cruéis elaboradas pelo legislativo. Da mesma maneira, o magistrado, nas palavras do autor, tornar-se-á o Judiciário inapropriado para o julgamento quando não se afasta do Senado (MONTESQUIEU, 2009).
Como se vê, a liberdade do cidadão corrompe-se quando uma função originária do Estado não se afasta da outra. No primeiro caso, na aproximação do Legislativo, há então uma tendência do juiz se transformar num órgão arbitrário. Quanto à segunda situação, verifica-se a possibilidade do magistrado, na atuação com o Executivo, inserir-se enquanto um opressor da liberdade.
Entende-se que, após a leitura do capítulo XI, portanto, o ideal seria que as funções do poder respeitassem a liberdade política de forma harmônica e equilibrada nos diferentes tipos de Estados[1].
Daí surge a seguinte ideia: os aspectos da teoria, como núcleo da constituição, qualificam-se, até mesmo, como cláusula pétrea, vez que sua aplicabilidade contribui para um sistema de freios e contrapesos, ou seja, um controle rígido entre as funções do poder (FERRAZ, 1994 apud ZARDO FILHO, 2012).
A Constituição Federal prevê, expressamente, no art. 2°, o princípio da separação de poderes, no sentido de uma imposição garantista, estruturante e orgânica contra os abusos do poder estatal.
Frise-se que, a interpretação constitucional tem a seguinte pretensão: frear a atuação do Estado frente à liberdade política do cidadão, uma vez que é preciso absorver o conteúdo axiológico da ordem constitucional. Por isto, o intérprete não deve atuar como um legislador/positivo, principalmente, no ato de julgamento, em que a autoridade tornar-se-ia opressora dos direitos civis. Aqui, percebe-se a importância crucial da eficácia plena da separação de poderes, pois o exercício típico de cada função contribui para a realização dos direitos fundamentais.
Para Montesquieu (2009, p.166) “[...] Se o poder executivo estiver unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria o legislador. E se estiver ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor”.
Desse modo, em seus escritos, Montesquieu insere uma rígida opinião quando as três funções são exercidas por uma única pessoa ou grupo de nobres. Para ele, neste cenário, não há organização estatal e tudo estaria perdido, inclusive o próprio Estado.
A partir daí, o filósofo defende que o Magistrado[2] do senado não deveria julgar, mas o exercício desse poder deveria ser outorgado ao conjunto de pessoas do povo para a formação do tribunal. Percebe-se que, no pensamento do autor, o julgamento não prescinde da observância da lei, sendo inadmissível o tratamento individual do juiz no exercício jurisdicional.
Percebe-se então que há uma contradição no texto constitucional brasileiro ao recepcioná-la nos artigos 2° e 60°§4°, inciso III, pois, no comando legal do artigo 52, inciso I da CF, assegura-se a prerrogativa do Senado de processar e julgar representantes dos Poderes Executivo e Legislativo, bem como membros do judiciário.
Apesar da previsão normativa da separação de poderes, merece destacar que, mesmo diante do controle de constitucionalidade não se deve afastar o pensamento de que a relativização do referido princípio é contrária à democracia, pois, não é ajustado o entendimento consolidado pelo Supremo.
Neste sentido, seria imprescindível que a liberdade de cada função não desrespeitasse a efetividade da outra. Isto porque, no ato de julgamento, talvez o STF não se transformasse numa corte ativista.
Após esses questionamentos, há então uma vertente que deve ser analisada. Trata-se dos direitos fundamentais, pois a jurisdição prestada pelo STF, enquanto tribunal constitucional é, portanto, um direito mínimo fundamental implícito na Constituição. Assim, frente à separação das funções do poder, os direitos fundamentais devem ser interpretados ou efetivados constitucionalmente. Como se nota, a questão aborda a faculdade da melhor forma de interpretá-los.
Entende-se que, a jurisdição quando prestada por um tribunal ativista deslegitima a identidade do estado constitucional. Pois, aqui é prescindível a atuação da corte brasileira como legislador/positivo.
Nessa direção de pensamento, aponta-se, na doutrina, que a Teoria da Divisão de Funções do Estado não deve partir de sua origem monárquica, porém, deve-se, preliminarmente, adaptá-la às novas características de ordem constitucional em prol da relação harmônica de poder e da liberdade do cidadão (BONAVIDES, 2004).
2. Ativismo judicial e sua relação com o common law
Aqui não se pretende aprofundar na doutrina de Garapon (1996) [3], mas visa-se destacar seus principais conceitos. Então, para o autor, o ativismo judicial representa uma interferência jurídica no campo da política, da moral e da própria vida social.
Desse modo, o ativismo judicial tem como traço principal a imagem do magistrado como um defensor da sociedade, ou seja, na atuação proativa do judiciário em matérias relativas às políticas públicas.
Então, percebe-se que a democracia, de certo modo, procura uma proteção na justiça, pois, se o magistrado é visto como um representante, árbitro, conciliador ou mediador, tal concepção leva o autor a denominá-la de: “desmoronamento do homem democrático” (GARAPON, 1996, p.23).
Para tanto, o aumento desenfreado da desigualdade e o número imensurável de processos correspondem a um acontecimento social, cuja justiça torna-se a última esperança da sociedade para resolvê-los. Com isto, a forma de organização política é uma das causas que leva o problema político para o âmbito judicial, inclusive, esse método político cada vez mais autoriza a democracia a legitimar-se, diuturnamente, na justiça. Isto porque a estrutura e organização do Estado conduz a sociedade a enxergar a figura do juiz como o último meio para a solução dos problemas (GARAPON, 1996).
Esta função não pertence ao direito, cujo fenômeno, frequentemente, atua como se a justiça fosse a única forma que resolvesse todos os litígios do homem. Então, em ambas as culturas, a finalidade de sua aproximação explica os reflexos provocados pelo impacto no direito, seja na família costumeira ou continental.
Esta relação com o common law gera, atualmente, impactos na distribuição da justiça brasileira, principalmente na jurisprudência do STF. Assim, sem demais antecipações, a própria súmula vinculante caracteriza uma técnica imprudente do Direito Brasileiro, isto porque, como que o Poder Legislativo recepcionou esta técnica sem constituir uma base teórica de precedentes? Conforme já registrado anteriormente, seria fundamental o desenvolvimento de uma Teoria Geral de Precedentes Judiciais, na cultura brasileira, para, em seguida, caso seja conveniente e necessário, recepcionar as técnicas do direito anglo-saxônico.
Mais uma vez, Canotilho (2003, p.939) preceitua:
Alguns dos desejáveis efeitos dos assentos- uniformização da jurisprudência, certeza e segurança no direito [...] Estas sentenças de uniformização de jurisprudência não possuem já a força vinculativa genética dos antigos assentos e estão sujeitos ao princípio da revisibilidade. Assim, nos termos do DL 329-A/95 (art. 17°-2), os “ assentos já proferidos” passaram a ter o valor dos acórdãos proferidos nos termos dos arts. 732° A e 732° B do Código de Processo Civil revisto. Uma problemática semelhante à do assento suscita-se hoje no Brasil a propósito do chamado efeito vinculante das decisões judiciais ou súmulas vinculantes. Trata-se de uma proposta feita em sede de revisão constitucional e que se destina a descongestionar os processos junto do STF e assegurar alguma uniformização da jurisprudência. De novo se coloca a questão central destas decisões: se aspirarem a constituir uma forma de legislativo com efeito vinculante geral e obrigatório, é difícil compatibilizá-las (salvo credencial constitucional expressa) com o princípio da separação de poderes. Se elas forem apenas vinculantes para os tribunais integrantes da mesma ordem e susceptíveis de revisão (nos termos fixados por lei) a sua configuração ainda é a de um acto de jurisdição destinado a dizer-se o direito e a assegurar uma tendência uniformização.
Em outras palavras, na mesma obra, Garapon (1996) interpreta que a politização do pensamento judicial ocorre com a judicialização da política, ou seja, os fatores políticos manifestam-se melhor, juridicamente, do que no discurso político. Este fenômeno representa uma espécie de instância administrativa judiciária, em que a justiça resolve questões que seriam melhor solucionadas pelo Estado. Isto explica a pergunta do referido autor: pois por qual razão as questões de políticas públicas seriam resolvidas pela justiça? Não seria coerente a solução pelo próprio Estado? Desse modo, na visão dele, os meios de justiça reconhecem que a politização não prescinde do conhecimento jurídico.
O Professor Gaúcho Streck (2010, p.6) preceitua que o positivismo tenta resolver situações jurídicas na mesma metodologia tradicional, como vigorava na Escola da Exegese. Então, atualmente, o positivismo brasileiro se insere numa atividade semelhante àquela do Código Napoleônico, que pretendia solucionar os problemas do homem com a elaboração de várias leis. Desse modo, registra o autor gaúcho:
Mas há que se ficar atento: no plano do sentido comum teórico, existe um algo mais do que a filosofia da consciência, que é o paradigma metafísico aristotélico-tomista, de cunho dedutivista, ambos consubstanciando as práticas argumentativas dos operadores jurídicos. Assim, na medida em que o processo de formação dos juristas tem permanecido associado a tais práticas, tem-se um retorno (ou permanência) ao objetivismo jurídico. Veja-se, para tanto, as Súmulas Vinculantes, que são textos com pretensões de abarcar todas as hipóteses de aplicação...! Isso também pode ser verificado no instituto da Repercussão Geral e no crescente uso de ementas jurisprudenciais.
Daí a minha insistência: trata-se de um problema paradigmático. Os juristas não conseguem alcançar o patamar da viragem lingüístico/hermenêutica, no interior da qual a linguagem, de terceira coisa, de mero instrumento e veículo de conceitos, passa a ser condição de possibilidade. Permanecem, desse modo, prisioneiros da relação sujeito-objeto (problema transcendental), refratária à relação sujeito-sujeito (problema hermenêutico). Sua preocupação é de ordem metodológica e não ontológica (no sentido heideggeriano-gadameriano). A revolução copernicana provocada pela viragem lingüístico-hermenêutica tem o principal mérito de deslocar o locus da problemática relacionada à fundamentação do processo compreensivo-interpretativo do procedimento para o modo de ser.
Esta questão se inicia com o poder do juiz, pois, muitas vezes, o magistrado faz valer de uma decisão ou interfere diretamente no problema político e social. Assim, no common law, sendo a carreira de juiz independente, ou seja, os advogados são nomeados para decidirem casos difíceis e passam a ter direito adquirido na função. Aqui, observa-se, expressamente, a aproximação da política no direito.
Sendo assim, não incumbe ao judiciário substituir a função do legislativo e executivo. Aqui não se refere às questões em que a justiça determina os outros poderes a materializar os direitos quanto à saúde, educação e segurança, mas, principalmente, da realização dos direitos fundamentais, como, por exemplo, a atuação legislativa do STF.
Silva (2013) defende a tese de que a função ativista do Supremo Tribunal Federal se insere numa modalidade criativa do direito. Desse modo, para o constitucionalista, o ativismo judicial é um modo proativo em que os ministros vão além do caso concreto e criam novas interpretações constitucionais[4].
Para o professor: “O ativismo judicial é uma forma de interpretação constitucional criativa, que pode chegar até a constitucionalização de direitos, pelo que se pode dizer que se trata de uma forma especial de interpretação também construtiva” [5].
Então, pode-se concluir que, a partir dessa ideia, o judiciário torna-se competente para fazer valer da função ativista somente nos casos em que o legislador regulamentar a disposição normativa de forma deficiente e lacunosa (SILVA, 2013). A criação de novos direitos, principalmente pela via ação, ou seja, mediante controle concentrado incide numa verdadeira função legislativa, cujo constituinte originário não atribuiu esta função à corte máxima do judiciário brasileiro.
3. REFERÊNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social.7°ed.São Paulo: Malheiros, 2004.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7°ed.Coimbra: Almeida, 2003.
DWORKIN, Ronald. O império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do Poder Executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994 apud ZARDO FILHO, Ricardo Leão de Souza. Precedentes Reguladores: Uma afronta à separação de poderes e à independência judicial? In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord). A Força dos Precedentes Estudos dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Processual Civil da UFPR. Precedentes Reguladores: uma afronta à Separação de Poderes e À independência judicial. Paraná: JusPodivm, 2012.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14°ed.rev.ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.
LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo. São Paulo: Martin Claret, 2005.
MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2009.
SILVA, José Afonso. Ativismo judicial. Disponível em: <http://www.oab.org.br/notícia/25758/jose-afonso-da-silva-aborda-o-ativismo-judicial-em-seminario-da-oab>. Acesso em 16 set.2013.
Virgílio Afonso da Silva. O proporcional e o razoável. Disponível em: <http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/1495/1179> Acesso em 15 mar. 2014.
STRECK, Lenio Luiz. Aplicar A “Letra da Lei” É Uma Atitude Positivista? Disponível em: <www.univali.br/periodicos> . Acesso em 10/4/2014.
Notas
[1] Aqui, tal capítulo refere-se à obra Do Espírito das Leis.
[2] A palavra magistrado, na obra do autor francês, corresponde no sentido de autoridade.
[3] Antoine Garapon é Secretário Geral do instituto de Altos Estudos sobre a Justiça. Foi durante vários anos juiz. É membro do comité de redação da revista Esprit. A obra em comento é O Guardador de Promessas Justiça e Democracia com Prefacio de Paul Ricoeur. Uma das questões comentadas refere-se aos estudos avançados da Justiça e democracia.
[4] SILVA, José Afonso. Ativismo Judicial e seus limites. Disponível em: <http://www.oab.org.br/notícia/25758/ jose-afonso-da-silva-aborda-o-ativismo-judicial-em-seminario-da-oab>. Acesso em 16 set.2013.
[5] ibid, 2013.
