Esse artigo objetiva analisar a caracterização do instituto da justa causa por abandono do emprego pelo não retorno ao trabalho do colaborador estável quando da cessação do auxílio previdenciário acidentário.

1- INTRODUÇÃO

Nas relações de trabalho o abandono de emprego constitui falta grave que culmina na rescisão por justa causa. E entende-se a justa causa como penalidade de um ato praticado pelo empregado contrário ao contrato de trabalho, tendo sua origem no poder disciplinar do empregador, que poderá fiscalizar o trabalho do empregado e garantir a ordem de suas atividades.

Mormente, será abordado, como ápice do tema, o abandono do posto de trabalho pelo empregado que, após a baixa do benefício previdenciário, deixa de retornar ao trabalho ou de apresentar justificativa do ato.

Nesse estudo, está identificado como o empregador deverá se comportar, quando se deparar com o caso, e quais procedimentos adotar para que se cerque de meios de prova em caso de uma reclamação trabalhista, visto que a lei é omissa nesse sentido, e paternalista.

O presente trabalho será dividido em 3 (três) capítulos, sendo que no capítulo 2 (dois) será estudado o instituto da justa causa trabalhista como as terminologias usadas para o término do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, assim como as teorias acerca do o poder disciplinar.

No capítulo 3 (três) serão dissertados os princípios correlatos ao instituto da justa causa e ao abandono de emprego, como o princípio da dignidade da pessoa humana e o da bora fé, que regem, ou deveriam reger todas as relações sociais.

No capítulo 4 (quatro), por fim, terceiro serão apresentados conceitos básicos de justa causa e abandono de emprego, e abordado, com profundidade, o âmago do presente trabalho, que é o efeito do abandono de emprego quando da cessação do auxílio previdenciário.

Será dado destaque às consequências do não retorno ao trabalho quando o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) não renova ao benefício previdenciário, uma situação peculiar, mas não muito esporádica nas relações de trabalho.

2- O INSTITUTO DA JUSTA CAUSA TRABALHISTA

2.1 TERMINOLOGIAS PARA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA.

A terminologia usada para definir a extinção do contrato de trabalho por justa causa varia muito na doutrina, contudo a Organização Internacional do Trabalho (OIT) na convenção nº. 158, que será estudada posteriormente, usa a expressão término da relação de trabalho.

Vale citar o artigo 6º da convenção o qual informa que “a ausência temporal do trabalhador por motivo de doença ou lesão não deverá constituir causa justificada de término da relação de trabalho”.

Em sua recente obra, Vólia Bomfim Cassar[1]prefere usar a palavraresolução para a extinção do contrato de trabalho por tempo indeterminado com justa causa, a mesma que Délio Maranhão[2] aponta em sua classificação.

Contudo, Arnaldo Süssekind[3], usa o termo rescisão, o mesmo usado pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) no caput do artigo 482: “Constituem justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador.”

Assim como no caput do artigo 483 e no artigo 484 da CLT:

Artigo 483: “O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:[4]

Artigo 484: “Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva por empregador, por metade.[5]

 

O dicionário Aurélio[6] define rescisão e resilição por sinônimos, como anulação de um ato por motivo de vício insanável.

Como se verá explicado, a extinção do contrato de trabalho por tempo indeterminado em razão de justa causa não advém de vício insanável, todavia, por ser a expressão rescisãoadotada pela CLT, será utilizada no presente trabalho como sinônimo de terminação ou cessação.

Logo, serão usados os termos rescisão por justa causa, terminação por justa causa e cessação por justa causa, como sinônimo de rescisão do contrato de trabalho por justa causa do empregado.

2.2 PODER DISCIPLINAR. TEORIAS ACERCA.

Por força do artigo 2º da CLT, é o empregador quem determina em quais condições se será realizado o trabalho, dentro dos limites da lei. É quem define o salário, por exemplo. Ou seja, aquele que realiza a admissão.

Para gerenciar a relação de trabalho, o empregador tem o direito de fiscalizar e punir o empregado. Nesse último caso, quando da ocorrência de uma falta. Surgem, então, os poderes de controle e de disciplina.

Valentin Carrion[7] ensina que o poder de controle é o poder de comando, que advém do ato de direção, ou seja, possuir o comando. E subdivide em poder de direção, poder de fiscalização e poder de disciplina. Sendo o primeiro, o poder de utilizar a força do trabalhador. O segundo, o poder de dar ordens acompanhando a execução do trabalho. E o último como o poder de aplicar as penalidades.

Já Vólia Bomfim[8] entende que do poder diretivo advêm os poderes de gestão, hierárquico e disciplinar, sendo este último é o poder do empregador de aplicar sanções ao empregado que descumprir o contrato.

A justa causa surge como punição de um ato praticado pelo empregado, cumprindo-se, assim, o objetivo do poder disciplinar, que é colocar ordem, respeito, acatamento, obediência no ambiente de trabalho.

As teorias sobre o poder disciplinar estão vergastadas na doutrina somente para indicar a sua natureza jurídica.

A teoria civilista, antiga teoria contratualista, informa que o poder disciplinar surge de um contrato, e que as penalidades disciplinares são similares às penalidades civis.

Contudo, o poder disciplinar pode ser exercido mesmo que não esteja previsto contratualmente, pois as suas penalidades advém de uma falta grave do empregado pela inobservância das regras de conduta que disciplinam a relação de trabalho, todavia, nem sempre previstas no contrato de trabalho.

Noutro sentido, as penalidades civis estão dispostas, obrigatoriamente, em lei e decorrem de um inadimplemento de cláusulas contratuais previamente acordadas.

Sérgio Pinto Martins[9] entende que, para a teoria penalista, o poder disciplinar tem o objetivo de assegurar a ordem na sociedade e que a sanção penal está disposta no Código Penal (CP).

A teoria penalista anuncia que o poder disciplinar é parecido com o poder de punir do Estado (ius puniendi), só que no âmbito da empresa.

Entretanto, o poder do Estado de aplicar sanções penais ao criminoso não é discricionário como o poder disciplinar, pois está vinculado aos dispositivos penais, sendo mais um dever do estado de investigar, vigiar e punir, na forma da lei.

E sentido contrário, o poder disciplinar é discricionário, visto que o empregador decide se pune ou não o empregado.

Há de se ressaltar que no âmbito trabalhista, deve ser rechaçado o entendimento de que o empregado é um criminoso.

A teoria administrativista vincula o poder disciplinar ao poder de direção do empregador, que aplica sanções porque é dono da empresa[10].

Tal teoria vê a empresa como uma instituição, equiparada ao ente público, todavia, Vólia Bomfim Cassar[11] entende, nesse caso, o poder disciplinar como uma supremacia especial, similar, mas não igual, ao poder de disciplinar do Estado.

Sérgio Pinto Martins[12] acresce a teoria negativista afirmando que o empregador não pode punir o empregado, pois o poder de punir pertence somente ao Estado, caso contrário, o empregado também poderia punir o empregador. Todavia, é sabido que o direito de punir o empregado não é exclusivo do Estado.

Vólia Bonfim Cassar[13] acresce a teoria do direito especial ou do poder especial, da qual discorda, mas aborda a natureza jurídica do poder disciplinar não vinculada aos poderes típicos do direito penal, do direito civil e do direito administrativo, mas autônomo, inerente exclusivamente ao direito do trabalho.

Justifica-se pelas teoristas contratualista, já vista neste trabalho, pela teoria institucionalista, que afirma a existência do direito penal da empresa, que nasce com ela, como instituição organizada, cabendo ao empregado o dever de obediência; pela teoria da propriedade, que defende que o poder disciplinar decorre da propriedade dos meios de produção; e da teoria da delegação do poder público, que afirma que o Estado delega do empregador o poder de disciplinar[14].

O regime de disciplina da empresa poderá constar em seu regulamento interno ou, em acordos ou convenções coletivas, que não poderão contrariar a Lei para que se evite abuso de direitos. E com esse mesmo objetivo, o poder disciplinar é fiscalizado pelo Ministério Público do Trabalho ou pelo Poder Judiciário.

3- PRINCÍPIOS CORRELATOS

3.1. CONCEITO DE PRINCÍPIONO DIREITO DO TRABALHO

As normas jurídicas são incompletas e abstratas, contudo, devem ser aplicadas ao caso concreto. Em razão dessa abstração e incompletude das normas, surge a necessidade do estudo dos princípios aplicáveis ao direito do trabalho.

No direito do trabalho, os princípios são sociais, ao contrário do direito civil, no qual os princípios são individualistas.

Há conflito na doutrina sobre conceito de princípio e, para Amauri Mascaro Nascimento[15], o conceito passa pelo entendimentojusnaturalista, os quais afirmam que são verdades absolutas e imutáveis estando posicionados acima do ordenamento jurídico. Já para os juspositivistas, os princípios iluminam, como uma espécie de guia, aquele que irá aplicar o direito.

Princípios são formações mentais, que geram premissas abrangentes e abstratas extraídas do ordenamento jurídico, de forma a orientar os operadores do direito.

Os princípios têm várias funções, modernamente, informadora (inspiradora), interpretativa (orientadora) e normativa.

Entende Sérgio Pinto Martins[16] que, “a norma é gênero da qual deriva, em espécie, os princípios e as regras, sendo aqueles informadores, orientadores e inspiradores das normas jurídicas”.

A CLTconfere a função normativa ou supletiva aos princípios, criando direito subjetivo, preenchendo lacunas, cabendo citar o artigo 8º da CLT:

Artigo 8º: “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público[17]”.

 

Pelo texto do artigo citado, depreende-se que na falta de dispositivos legais ou contratuais, as autoridades deverão ter como base os princípios, especialmente os do direito do trabalho.

Em seus primórdios, a aplicação dos princípios no direito do trabalho objetivava a proteção do trabalhador para que se realizasse o equilíbrio substancial na relação de trabalho, considerando o trabalhador como parte mais fraca nessa relação.

Para Amauri Mascaro Nascimento[18], essa finalidade consubstanciada no princípio da proteção do trabalhador, está sendo mitigada, relativizada, na medida em que em algumas situações a razoabilidade se excepciona.

Como exemplo dessa flexibilização, Bernardo da Gama Lobo Xavier[19]afirma que, hoje, em um contexto de crises, se caminha contra um sistema de regalias, e dá o exemplo de que “a nível nacional fixam-se mínimos e máximos, a que deve obedecer à contratação coletiva, setorial, regional ou empresarial, que não pode instituir regalias mais favoráveis, a não ser em certas condições”.

Para se verificar essa relativização do princípio da proteção do trabalhador, basta observar a recente jurisprudência dos Tribunais, entretanto, sobre o princípio da proteção do trabalhador caberá ser estudado mais a seguir.

3.2. PRINCÍPIO DA DIGNDADE DA PESSOA HUMANA

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, surgiu em um mundo pós 2ª Guerra Mundial, num cenário de aberrações criminosas cometidas contra o ser humano, e nesse sentido define as expressões liberdades fundamentais e direitos humanos.

Considera a dignidade da pessoa humana como fundamento de liberdade, justiça e da paz mundial, e que os Estados de Direito devem proteger os direitos humanos contra tirania e opressão, valendo destacar o seguinte trecho:

“Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,

Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum,

Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra tirania e a opressão,

Considerando essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações,

Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla,

Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a desenvolver, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais e a observância desses direitos e liberdades,

Considerando que uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da mis alta importância para o pleno cumprimento desse compromisso[20]”.

 

A Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) serviu de base para dois tratados internacionais da Organização das Nações Unidas (ONU), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional sobre direitos os Econômicos, Sociais e Culturais.

O Brasil recepcionou integralmente os preceitos e princípios contidos da DUDH, vejamos.

Conforme artigo 1º da Constituição de 1988 (CF/88), o princípio da dignidade da pessoa humana constitui dentro outros, fundamento da República Federativa do Brasil, Estado Democrático de Direito, e está intrínseco à realização dos direitos fundamentais.

Tais fundamentos são valores estruturantes do Estado brasileiro que se atribuem significado especial, e o princípio da dignidade da pessoa humana é considerado um valor supremo em nosso ordenamento jurídico, uma forma na qual o fundamento se materializa[21].

O Brasil deu mais ênfase aos direitos humanos do que o próprio texto mundial, o que se percebe pela leitura do artigo 5º da Constituição de 1988, que visa, além da proteção da dignidade da pessoa humana, a proteção à vida, à liberdade, à igualdade à segurança e à propriedade.

O direito positivo protege a dignidade da pessoa humana, inclusive na esfera dos direitos sociais, como é o direito do trabalho, e se concretiza na observância aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, como por exemplo, a justa remuneração e condições razoáveis de trabalho (artigo 1º, IV, CF/88).

Nesse contexto, Amauri Mascaro Nascimento[22], dedica um item, no capítulo sobre os princípios do direito do trabalho, para dissertar sobre o princípio da valorização da dignidade do trabalhador.

O citado Autor afirma que o princípio da dignidade da pessoa humana é o princípio dos princípios do ordenamento jurídico, e que serve de base para numerosas regras de direito[23].

As normas infraconstitucionais devem indicar o campo de atuação dos princípios, e no caso estudado, será no âmbito dos direitos da personalidade nos contratos de trabalho quando da proibição da discriminação, do trabalho infantil, da mulher, da proteção da segurança, dentre outros.

Sobre os direitos fundamentais e a relação de trabalho, vale destacar os Enunciados 1º e 2º aprovados na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho do Tribunal Superior do Trabalho, em 23/11/2007:

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO.

Os direitos fundamentais devem ser interpretados e aplicados de maneira a preservar a integridade sistêmica da Constituição, a estabilizar as relações sociais e, acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito fundamental. No Direito do Trabalho, deve prevalecer o princípio da dignidade da pessoa humana.2. DIREITOS FUNDAMENTAIS – FORÇA NORMATIVA. I – ART. 7º, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EFICÁCIA PLENA. FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO. DIMENSÃO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEVER DE PROTEÇÃO.A omissão legislativa impõe a atuação do Poder Judiciário na efetivação da norma constitucional, garantindo aos trabalhadores a efetiva proteção contra a dispensa arbitrária[24]”.

3.3. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO TRABALHADOR

O princípio da proteção ao trabalhador é importante diretriz no direito do trabalho para se alcançar a igualdade jurídica substancial entre as partes na relação de trabalho.

Para Vólia Bomfim Cassar[25], esse princípio é usado para compensar a desproporcionalidade econômica desfavorável ao empregado que se concretiza pela intervenção estatal ao impor regras mínimas. E para Sérgio Pinto Martins[26], como um caminho de compensar a superioridade econômica do empregador em relação do empregado.

Esse princípio de subdivide em outros três: da norma mais favorável, da condição mais benéfica e do in dúbio pro misero ou operatio. Sendo os dois primeiros, princípios de prevalência e o último de interpretação.

O princípio de aplicação da norma mais favorável resolve problemas de prevalência, quando há confronto entre normas aplicáveis ao mesmo trabalhador, devendo prevalecer a mais favorável ao trabalhador.

A exemplo cabe citar o artigo 620 da CLT que dispõe, a contrario sensu, que as normas estabelecidas em acordo coletivo, prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva, quando mais favoráveis.

E a súmula 375 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) excepciona esse princípio quando informa que “Os reajustes salariais previstos em norma coletiva de trabalho não prevalecem frente à legislação superveniente de política salarial[27]”.

Há divergência da doutrina quanto à aplicação desse princípio quando há hierarquia entre as normas, e nesse sentido Valentin Carrion[28] e Sérgio Pinto Martins[29] entendem que esse princípio será aplicado somente quando as normas conflitantes foram de igual hierarquia. Contudo, Vólia Bomfim Cassar[30] não corrobora desse entendimento, pois entende que pouco importa a hierarquia formal das normas e sim, em cada caso concreto.

O princípio da condição mais benéfica, outro princípio de prevalência, corresponde ao princípio do direito adquirido constante do artigo 5º, XXXVI da CF/88, pois as vantagens conquistadas pelo trabalhador não podem ser alteradas, sendo que as cláusulas que tragam desvantagem ao trabalhador só poderão ser aplicadas ao novo empregado, independentemente se a modificação in pejus for trazida por contrato, norma coletiva ou regimento interno.

O TST pacificou esse entendimento através da Súmula 51, que vale destacar seu texto:

“NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973). II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1- inserida em 26.03.1999)[31]”.

Sobre o princípio do in dúbio pro misero ou pro operatio, para Sérgio Pinto Martins[32], não é absoluto, pois não se aplica integralmente visto que deve ser observado o artigo 33 do Código de Processo Civil (CPC) e o artigo 818 da CLT, pois que não se pode decidir preliminarmente a favor do empregado. Cabendo ao Autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu, os que extinguem, modificam ou impedem o direito do Autor. E desse entendimento corrobora Valentin Carrion[33], que acresce que deve ser sopesada a complexidade de cada caso.

Todavia, para Amauri Mascaro Nascimento, esse princípio não é absoluto, pois pondera que existem leis que impedem a adoção do critério o conduz[34].

O princípio da proteção ao trabalhador vem sendo flexibilizado pela jurisprudência recente e encontrando resistência na doutrina, e cabe destacar algumas Orientações Jurisprudenciais e Súmulas, nessa linha de entendimento:

“159. DATA DE PAGAMENTO. SALÁRIOS. ALTERAÇÃO (inserida em 26.03.1999). Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT”. [35]

 

“308. JORNADA DE TRABALHO. ALTERAÇÃO. RETORNO À JORNADA INICIALMENTE CONTRATADA. SERVIDOR PÚBLICO ( DJ 11.08.2003)

O retorno do servidor público (administração direta, autárquica e fundacional) à jornada inicialmente contratada não se insere nas vedações do art. 468 da CLT, sendo a sua jornada definida em lei e no contrato de trabalho firmado entre as partes[36]”.

“Súmula nº 391 do TST: PETROLEIROS. LEI Nº 5.811/72. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORAS EXTRAS E ALTERAÇÃO DA JORNADA PARA HORÁRIO FIXO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 240 e 333 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - A Lei nº 5.811/1972 foi recepcionada pela CF/1988 no que se refere à duração da jornada de trabalho em regime de revezamento dos petroleiros. (ex-OJ nº 240 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001). II - A previsão contida no art. 10 da Lei nº 5.811/1972, possibilitando a mudança do regime de revezamento para horário fixo, constitui alteração lícita, não violando os arts. 468 da CLT e 7º, VI, da CF/1988. (ex-OJ nº 333 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003)[37]”.

A jurisprudência e a doutrina mais recente entendem que a hipossuficiência do trabalhador não é absoluta, pois, conforme manifesta o Professor Álvaro Maciel, nem sempre ao trabalhador ausenta-se o acesso econômico, técnico e probatório para o uso do jus postulandi do artigo 791 da CLT [38].

Conclui-se que o princípio da proteção ao trabalhador enfrenta uma crise,e essa alteração faz parte do desenvolvimento da organização patronal, que é principal impulsionadora de desenvolvimento econômico social, e que precisa cumprir seus fins.

3.4. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE

Esse princípio trata da prevalência do fato sobre as normas, sendo aqueles, os que definem a real relação entre operário e empregador, privilegiando o que ocorre na prática em detrimento do que as partes pactuaram, de forma mais ou menos solene.

Por esse princípio, conclui-se que os fatos importam mais do que os documentos.

Para Amauri Mascaro Nascimento[39], esse princípio pode ser chamado de “princípio da realidade”, que prioriza a verdade real perante a realidade formal.

3.5. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

O princípio da boa-fé não é específico do direito do trabalho, mas sim geral, e aplicado a todos os ramos do direito, pois parte da premissa que todos devem ser movidos de boa-fé em suas relações pessoais.

Para Vólia Bomfim Cassar[40] esperar que uma pessoa aja com boa-fé seria esperar atitudes de acordo com um padrão ético, moral, de confiança e lealdade, se comportando de forma adequada, mesmo que não haja exigência contratual ou legal desse comportamento.

Há a boa-fé objetiva, que trata da atitude esperada do ser humano condizentes às condutas sociais esperadas e ditas como ideais, como corretas, como agir com honestidade.

Já a boa-fé subjetiva é quando o agente acredita que sua conduta está certa em razão de seu conhecimento sobre um fato, traduzindo sua íntima convicção.

Esperar que se aja com boa-fé traz segurança jurídica às relações trabalhistas, pois deve se partir da premissa de que as pessoas são movidas de boa-fé e não o contrário, no sentido que nenhum negócio jurídico deverá ser firmado, pois todas as pessoas agem para se beneficiar às custas do trabalho de outrem.

Agir de boa-fé, no direito do trabalho, é, para Sérgio Pinto Martins[41], é esperar que o trabalhador desempenhe normalmente suas atividades, sendo que o mesmo deve se esperar do empregador ao cumprir suas obrigações de forma leal e recíproca.

3.6. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Por fim, e não menos importante, caberá tratar do princípio da continuidade da relação de emprego, que aborda a validade do contrato de trabalho, que, via de regra, será por tempo indeterminado, concretizando, assim, a continuidade da relação.

Esse princípio preserva a relação de emprego para que se evite consecutivos contratos de trabalho por tempo determinado, sendo este, exceção que deverá ser devidamente pacutada.

Para Vólia Bomfim Cassar[42], o homem procura estabilidade econômica, presumindo que todos desejam uma oportunidade de trabalho, e dessa presunção conclui-se que o ônus de provar o motivo e a data da saída do empregado de seu emprego é do empregador. Mas discorda do entendimento de que se deve resistir à dispensa arbitrária, pois se dessa forma, seria incrementar uma crise do Direito do Trabalho.

Esse principio pode ser visto concretizado quando se observam as verbas indenizatórias devidas ao empregado quando da sua dispensa.

4 -RESCISÃO POR JUSTA CAUSA PELO ABANDONO DE EMPREGO

4.1. CONCEITO E CONSEQUENCIAS DA JUSTA CAUSA

A convenção nº. 159 da OIT aborda o término da relação de trabalho por iniciativa do empregador.

Essa convenção foi aprovada em 23/11/1985, na 68ª Conferência Internacional do Trabalho, em Genebra e aprovada pelo Congresso Nacional em 17/09/1992, sendo ratificada pelo Brasil em 1995.

Todavia, em 1996, o Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, denunciou a ratificação citada convenção.

A causa foi parar no STF (Supremo Tribunal Federal) em ação direta de inconstitucionalidade (ADIN) proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura e pela Central Única dos Trabalhadores, os quais alegavam a ilegalidade do ato unilateral do Presidente da República, que feria o artigo 49, I da CF/88.

O Ministro Joaquim Barbosa, atual presidente do STF se pronunciou pela procedência da ADIN pela inconstitucionalidade da denúncia, pois o acordo internacional tem força de lei e deve vigorar com anuência do parlamento.

A OIT motivou a aprovação da convenção nº. 158 em razão das graves consequências na área pelas dificuldades econômicas e mudanças tecnológicas.

A referida convenção foi incorporada pela nossa Constituição em seu artigo 7º, inciso I, que cabe destacar:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos[43]”.

 

O artigo 4ª da convenção nº. 158 dispõe que não se dará o término da relação de trabalho a menos que exista justa causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento, ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa.

Sobre o ônus da prova da existência da justa causa, a OIT incumbe ao empregador (artigo 9º, 2, “a”).

Para esse trabalho será importante falar do artigo 6º, que disserta sobre a ausência temporal do trabalho pelo empregado, que não será motivo de justa causa na medida em que deverá ser apresentado pelo empregado certificado médico.

Caberá estudar esse artigo mais a frente, quando da abordagem do tema abandono de emprego.

Essa convenção, devidamente ratificada pelo Brasil, é dada efeito pelas leis brasileiras, pela legislação nacional em vigor, exceto quando essas disposições sejam aplicadas por meio de contratos coletivos e laudos arbitrais ou sentenças judiciais, ou qualquer forma de acordo.

Sobre a dispensa por justa causa, o principal artigo da CLT é artigo 482, que dispõe, de forma taxativa, as causas para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador, tais sejam, a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;l) prática constante de jogos de azar, igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional, conforme parágrafo único.

Todavia, não há na lei o conceito de justa causa, o que coube à doutrina, que diverge sobre sua natureza, como penalidade por falta grave ou como consequência de um ato praticado pelo empregado que enseja, necessariamente, a sua apuração.

Para Vólia Bomfim Cassar[44], a justa causa é uma penalidade máxima por uma falta grave cometida, descumprimento grosseiro do contrato pelo empregado, ou quando a lei autorizar, e que decorre do poder disciplinar.

Contudo, divergindo sobre sua natureza, Sérgio Pinto Martins[45] entende que a justa causa é um ato grave por procedimento do empregado, contrário à lei, devidamente evidenciado, para que se forme a relação e causa e efeitos determinantes. Para ele, a justa causa não é falta grave, pois ensejaria o inquérito judicial para sua apuração.

Noutro sentido, Valentin Carrion[46] entende que a justa causa é efeito de um ato ilícito praticado pelo empregado, que viola uma obrigação legal ou contratual implícita ou explícita. A gravidade do ato, sua ilicitude, deve ser tamanha ao ponto de impedir a normal continuação do vínculo.

O conceito de Amauri Mascaro Nascimento é mais amplo, que vale citar em seu inteiro teor, in verbis:

“Justa causa é a ação ou omissão de um dos sujeitos da relação de emprego, ou de ambos, contrária aos deveres normais impostos pelas regras de conduta que disciplinam as suas obrigações resultantes do vínculo jurídico [47]”.

 

A justa causa como ação ou omissão de ambos os sujeitos da relação de trabalho abrange empregado e empregador, quando aquele se denomina despensa por justa causa, quando este se denomina rescisão indireta (despedimento indireto). Ou seja, justa causa como consequência de um ato praticado tanto pelo empregado como pelo empregador, contrários ao contrato de trabalho ou aos regimentos internos disciplinares.

São elementos da justa causa, os subjetivos e os objetivos.

O elemento subjetivo é a vontade do agente em praticar o ato, já o elemento objetivo é a gravidade da falta ou ato.

Sobre a gravidade, deve se considerar uma séria violação do dever do agente, que ultrapasse os limites máximos de tolerância.

O nexo de causalidade trata da determinante direta, causa e efeito entre a falta praticada e a penalidade, que deve ser proporcional, no caso, a dispensa com justa causa.

O empregado não pode ser punido por falta anteriormente cometida e não punida, pois uma falta conhecida e não punida é uma falta perdoada.

A falta deve ser punida imediatamente, não significa dizer que deve ser concomitante, mas sim rapidamente, logo após o conhecimento da falta pelo empregador.

Não há forma específica na lei para a aplicação da justa causa (ope iuris) salvo o funcionário estável, ou quando a lei exige a sua apuração (opejudicis).

A justa causa permite a rescisão do contrato de trabalho sem ônus ao empregador, logo, não será devido ao empregado o pagamento de indenizações ou o percentual sobre os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), décimo terceiro salário, férias, ambos proporcionais.

O empregado também não poderá movimentar os depósitos do FGTS, para levantamento posterior.

4.2. CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO DE ABANDONO DE EMPREGO

Conceitua-se como abandono como o ato de abandonar, deixar, largar, não voltar, desistência. Ou seja, abandonar o emprego significa que o empregado desistiu do posto de trabalho, de continuar da relação de emprego.

Quando o trabalhador é admitido, observando as obrigações recíprocas na relação de trabalho, ele se compromete a prestar os serviços com lealdade, diligência e continuidade.

Nesse sentido, quando o trabalhador abandona o emprego, ele demonstra clara intenção de não retornar ao trabalho.

Vólia Bomfim Cassar conceitua abandono de emprego como “Ausência injustificada ou não justificada tempestivamente e sem permissão do patrão, que ocorra de forma reiterada e sucessiva[48]”.

Depreende-se do conceito citado que, o elemento objetivo para a caracterização do abandono de emprego é o tempo ininterrupto, a ausência prolongada do posto de trabalho reiterada e sucessiva.

Também, conclui-se que o elemento subjetivo do instituto estudado é a intenção do empregado em não continuar da relação de trabalho, clara intenção de não retornar, ou seja, o animus abandonandi. Esse é um elemento essencial para a caracterização da justa causa.

O abandono nunca poderá ser expresso, sempre deverá ser tácito, visto que se o empregado comunicar ao patrão o abandono de emprego indica que o empregado está tomando a iniciativa da extinção do contrato de trabalho.

Do conceito de abandono de emprego supracitado, conclui-se que o motivo do abandono de emprego poderá ser justo, portanto, legal, todavia, o empregado não comunica o empregador tempestivamente, assim, o abandono poderá ser aplicado.

Não há na lei por quanto tempo o trabalhador precisa estar ausência do emprego para que se caracterize o abandono nos moldes acima descritos, todavia, a jurisprudência entende que o prazo deverá ser de 30 (trinta) dias, podendo ser inferior, desde que esteja configurado o animus abandonandi, como por exemplo, o trabalhador ter sido admitido em outro emprego. Todavia, esse entendimento é controvertido na jurisprudência.

O ônus da prova do abandono fica a cargo do empregador, na forma dos artigos 818 e 333, II do Código de Processo Civil (CPC), em razão do princípio da continuidade da relação, como já estudado anteriormente.

4.3. CESSAÇÃO DO BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO E NÃO RETORNO AO TRABALHO. CARACTERIZAÇÃO DA JUSTA CAUSA POR ABANDONO DE EMPREGO

Inicialmente, sobre a ausência temporal do trabalho, a Convenção nº. 158 da OIT, em seus artigos 1º e 6º, “2”, nos informam que a definição sobre ausência temporal à legislação nacional do país que a ratifica, todavia, deverá ser exigido um certificado médico.

É muito comum, atualmente, o desaparecimento do empregado do posto de trabalho quando o INSS não renova o benefício previdenciário, acidentário ou por motivos de doença, em razão da divergência dos laudos médicos do profissional contratado pelo empregado para o tratamento e o laudo do profissional do INSS.

Nessa toada, o médico escolhido pelo trabalhador mantém a posição de que o mesmo não está apto a retornar ao trabalho, contudo o profissional, médico do INSS, não renova o benefício previdenciário por entender que a moléstia não sobreveio ao período concedido.

Não caberá aqui estudar ou expor por quais motivos o INSS mantém tais práticas, mas sim sobre quando dessa situação, o trabalhador não retorna ao trabalho.

Sobre essa situação um tanto delicada, o TST sumulou o seguinte entendimento:

“Súmula nº 32 do TST. ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer[49]”.

Portanto, quando trabalhador deixa de retornar ao posto de trabalho, no prazo de 30 (trinta) dias, por entender que não está apto ao retorno, mesmo após a baixa do benefício previdenciário pelo INSS, poderá ser aplicado o abandono.

Nesse caso, o período não poderá ser inferior ao prazo estabelecido na citada súmula, devendo ser ininterrupto, ou seja, contínuo.

Entretanto, o procedimento a ser adotado pelo empregador, quando da ocorrência do desse tipo de abandono de emprego, não está regulado em lei alguma, e ainda, a doutrina diverge sobre a necessidade de notificação.

Nesse sentido, a Teoria da vinculação dos fatos ou dos motivos determinantes ou do caráter determinante da falta do nexo causal, dissertado por Vólia Bomfim Cassar[50], informa que a terminação do contrato por justa causa deve ter causa e efeito.

Assim, o empregador deverá comunicar ao trabalhador o motivo da extinção do contrato (justa causa) e as causas que motivaram a penalidade, ou seja, a falta determinante.

Então, entende-se que não é necessário ao empregador chamar o empregado para retornar ao serviço sob pena de aplicação da justa causa do abandono de emprego, todavia, deverá, portanto, comunicar ao empregado a extinção do contrato e os motivos que determinaram a medida, caso contrário, poderá ser considerado a falta como perdoada.

A lei não prevê a obrigatoriedade da notificação, todavia, conclui-se que há 2 (dois) tipos de notificação pela doutrina, sendo a primeira considerada desnecessária, pois cabe ao trabalhador continuar trabalhando pelo princípio da continuidade, e a segunda necessária, segundo a teoria dos motivos determinantes.

Sobre a forma da notificação, também não há na lei forma expressa, todavia, é necessário que o empregador se cerque de todos os meios de prova idôneos, caso o trabalhador interponha reclamação trabalhista.

Assim, cabe expor os tipos de notificação existentes no ordenamento jurídico e outras praticadas pelos empregadores: a) Pessoal por carta registrada, 237, II CPC; b) via jornal de pequena circulação; c) editalícia, artigo 221, II, CPC; d) judicial, como medida cautelar, artigos 867 e 873, CPC;  e) extrajudicial, feita pelo cartório, que tem fé pública.

A notificação via jornal de pequena circulação, na cidade da residência do empregado tem causado grandes conflitos na doutrina, contudo, a jurisprudência entende que por causar dano moral ao trabalhador.

A notificação editalícia é de serventia quando o empregado se encontra em local incerto e não sabido, todavia, é aplicável quando o trabalhador deixou de atualizar seu endereço nos cadastros do empregador.

A notificação pessoal via carta registrada com aviso de recebimento é a considerada mais idônea, pois, presume-se que o empregador detém todos os dados cadastrais do empregado.

O empregador deverá se cercar de todos os meios de prova em caso de uma reclamação trabalhista, pois ônus de provar o abandono do emprego é seu.

5. CONCLUSÃO

É indispensável considerar que, apesar da CLT ser inteiramente protetora, nossa jurisprudência tem crescido no sentido de observar que ao empregador assiste o direito de cumprir os fins de sua atividade através do desenvolvimento enquanto organização, e que nesse sentido está o poder disciplinar, como o afastamento da estabilidade absoluta pela relativa, como no caso estudado.

O empregado que se afasta de suas funções em razão de acidente ou doença do trabalho cabe o direito à estabilidade, pelos doze meses seguintes à baixa do auxílio pelo INSS, todavia, o instituto do abandono de emprego relativiza a estabilidade na medida em que se observa que o trabalhador age com intenção de não se manter na relação de trabalho.

Pode se considerar a omissão do empregado como uma deslealdade ao contrato de trabalho, e no caso em tela, essa deslealdade é punida com a justa causa.

Assim o direito do trabalho deixa de ser unilateralista para assumir um caráter duo, refletindo a real relação entre trabalhador e a organização.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Livros

CARRION. Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2011.

CASSAR. Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2013.

CUNHA. Dirley da; NOVELINO. Marcelo. Constituição Federal para concursos. Bahia: Jus Podium, 2014.

MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 2009.

NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2010.

SÜSSEKIND. Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

 Internet

AURÉLIO. Dicionário. Disponível em: <http://www.dicionariodoaurelio.com/Rescisao.html>.  Acesso em: 20 abr 2014.

BRASIL. Ministério da Justiça. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 1 abr. 2014.

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  BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº. 391. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/ojs/-/asset_publisher/1N7k/content/secao-de-dissidios-individuais-i-sdi-i>. Acesso em: 10 abr. 2014.

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Legislação

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2014.

BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas (1943). Consolidação das Leis Trabalhistas. São Paulo: Saraiva, 2014.

Dissertações

MACIEL. Álvaro. Disponível em: Aulas ministradas no curso de Pós Graduação em Direito do Trabalho, Cândido Mendes, RJ, em 14/02/2014.



Informações sobre o texto

O motivo da elaboração do presente artigo foi a exigência da conclusão do curso de Pós Graduação em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho ministrado pela UCAM.

Este texto foi publicado diretamente pela autora. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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