O presente ensaio dispõe-se a abordar a principiologia das prisões cautelares. Sinala-se que as aludidas prisões militam no âmbito da excepcionalidade, que servem de instrumento do instrumento -processo-, buscando resguardar o seu normal desenvolvimento.

Considerações iniciais

Estudar a principiologia aplicada aos institutos jurídicos é imprescindível, particularmente nessa seara – prisões cautelares -, uma vez que a observância de tais princípios além de guiar e dirigir a interpretação do jurista, também é determinante para verificar a legitimidade ou não de qualquer medida cautelar pessoal[1]. Como leciona Aury Lopes Jr.[2] “é a eficácia desses princípios que gera condições de coexistência das prisões cautelares com a presunção de inocência”.

Miguel Tedesco Wedy[3] também acompanha o ensinamento acima expresso quando afirma que: “Os princípios adquirem, no contexto de um Estado Constitucional, o papel de verdadeira força motriz do Direito, pois assentam o sistema jurídico sobre uma base sólida”.

Para Norberto Bobbio[4], os princípios são normas fundamentais dos sistemas, as quais se igualam às outras formas de direito positivo, enquanto normas que obrigam e tem eficácia: “A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras”.

 Atualmente, existem  três espécies de prisões cautelares em nosso ordenamento jurídico, quais sejam: prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva.  Destarte, passa-se à análise, nos tópicos subsequentes, de alguns princípios de grande relevância no que diz respeito ao aludido instituto.

Princípio da instrumentalidade                                                                                                                    

As medidas cautelares pessoais, restritivas de direito ou privativas de liberdade, são decretadas para garantir o normal andamento do processo e, assim, a eficaz aplicação do jus puniendi. Por isso, diz-se que elas não possuem um fim em si mesmas, visam tutelar outros bens jurídicos e assegurar o cumprimento das medidas definitivas, ou seja, servem de instrumento, de modo e de meio para se atingir a medida principal.[5]

Nessa esteira, Miguel Tesco Wedy[6] assevera que:

(...) as medidas cautelares tem o fim de proteger a integridade e o deslinde do processo definitivo, protegendo todos os mecanismos capazes de levarem ao êxito do procedimento final. Não se trata de medida antecipatória da providência final, mas de medida capaz de proteger os elementos pelos quais o juiz chegará ao seu decisum e à eficaz aplicação do jus puniendi.      

Na verdade, trata-se de uma instrumentalidade hipotética, pois através de um juízo de probabilidade chega-se à conclusão que o direito material discutido no processo de conhecimento é viável ao autor e o instrumento para atingir este possível direito é exatamente a medida cautelar.[7]

Nesse sentido é o entendimento de Andrey Borges de Mendonça[8]:

(...) esta instrumentalidade é hipotética, pois a análise se faz tendo em vista a probabilidade de êxito, sem que haja certeza de que o processo principal será favorável ao requerente da medida.  Ou seja, a análise se faz de forma meramente hipotética, em juízo não exauriente, de sorte que a medida cautelar é concedida sempre à luz da provável hipótese de ser concedida a providência definitiva.

Em virtude do exposto, conclui-se que a existência da prisão cautelar serve de instrumento do instrumento, que é o processo, ocorrendo em caso de ameaça à instrução processual ou para garantia da aplicação da lei penal, sendo flagrantemente inconstitucional qualquer prisão não motivada ou que não atenda tais exigências[9]. Não se pode olvidar, entretanto, que apesar do caráter instrumental das cautelares, estas também podem ser deferidas mesmo antes da instauração do processo (como, por exemplo, a prisão temporária).[10]

Princípio da jurisdicionalidade                                                                                              

A prisão cautelar é uma medida estritamente jurisdicional, que somente pode ser decretada por juiz competente, sendo a forma garantidora das garantias do sujeito passivo da prisão cautelar[11].

O princípio da jurisdicionalidade, também denominado princípio da judicialidade ou cláusula de reserva jurisdicional, está consagrado no art. 5º, inc. LXI, da CF[12], segundo o qual, com exceção da prisão em flagrante e os casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, as demais espécies de prisão somente podem ser decretadas por magistrados. Assim também preceitua o artigo 283, do CPP[13], in verbis:

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Mesmo nas hipóteses em que se admitem medidas cautelares sem prévia ordem judicial (adotadas por órgão ou pessoa que não a judiciária), deverão ser submetidas, a posteriori, ao crivo do judiciário para controle de sua legalidade e também dos direitos fundamentais do indivíduo, mormente o de ir e vir.[14]

Mantendo a linha de raciocínio, explica Miguel Tedesco Wedy[15]:

Mesmo a prisão em flagrante – que para alguns possui caráter pré-cautelar – decorrente do dever da autoridade ou da faculdade de qualquer um do povo, deverá prestar obediência ao princípio da jurisdicionalidade. Sim, pois a prisão em flagrante haverá de ser homologada pelo juiz, caso esteja de acordo com a lei.                                                                                       

Dessarte, a jurisdicionalidade nada mais é do que a necessidade de que a restrição dos direitos e bens assegurados na Constituição Federal e nas Convenções Internacionais somente possa ser feita por determinação judicial, a fim de evitar excessos ou abuso de poder.[16]

Para complementar o acima colocado, cumpre apontar as sábias palavras do doutrinador Aury Lopes Jr.[17] ao tratar da árdua temática acerca da coexistência dos princípios da jurisdicionalidade e da presunção de inocência. Assim nos coloca o referido autor:

A rigor, cotejando os princípios da jurisdicionalidade com a presunção de inocência, a prisão cautelar seria completamente inadmissível. Contudo, o pensamento liberal clássico buscou sempre justificar a prisão cautelar (e a violação de diversas garantias) a partir da “cruel necessidade”. Assim, quando ela cumpre sua função instrumental-cautelar, seria tolerada, em nome da necessidade e da proporcionalidade. Mas, infelizmente, a prisão cautelar é um instituto que sofreu uma grave degeneração, que dificilmente será remediada por uma simples mudança legislativa como a presente. O maior problema é cultural, é a banalização de uma medida que era para ser excepcional.

Logo, para que a ordem que determina a segregação cautelar não seja reputada como violadora do princípio da presunção de inocência e, por consequência, tida como inconstitucional, além de ser emana por autoridade judicial competente, também deverá ser escrita e fundamentada, isto é, justificada na motivação fática e jurídica legítima à prisão.[18]

Principio da motivação                                                                                                                                       

 Trata-se da conjunção do disposto no art. 5º, inc. LXI, da CF[19] (“ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”), com o art. 93, inc. IX também do diploma constitucional[20] (“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...”).[21]

Em outras palavras, para a decretação de toda e qualquer prisão cautelar e demais medidas cautelares diversas, urge que haja fundamentação, explicação ou justificação racional por parte do magistrado, propiciando, assim, a formação do raciocínio judicial.[22] Nesse sentido ainda temos o art. 315, do CPP[23], com o seguinte teor: “A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada”.

Nessa esteira, Miguel Tedesco Wedy[24] assevera que:

É pela motivação que se aprecia se o juiz julgou com conhecimento de causa, se sua convicção é legítima e não arbitrária, tendo em vista que interessa à sociedade e, em particular, às partes saber se a foi ou não acertada. E, somente com a exigência da motivação, permitir-se-ia à sociedade e às partes, a fiscalização da atividade intelectual do magistrado no caso decidido.                                           

Ademais, esta decisão motivada deve ser baseada em dados concretos, palpáveis, retirados do mundo fenomênico, sob pena de ser considerada tentativa de burla à necessidade de fundamentação, bem como poderá caracterizar cerceamento da defesa. Não é suficiente a mera repetição dos termos legais.[25] Neste sentido já decidiu o ministro Celso de Mello[26]:

A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinquir, ou interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da culpa, ou então, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou econômico-financeira. Presunções arbitrárias construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal. 

Mesmo que sucinta a fundamentação deve indicar concretamente o periculum in mora e o fumus boni iuris.[27]

Por fim, interessante salientar que alguns autores defendem critérios de motivação que emprestam à prisão cautelar a função de pena, como é o caso da satisfação do clamor público, dando amparo para uma fundamentação nitidamente inconstitucional, todavia, essa temática será abordada mais adiante, em tópico específico.

Princípio da legalidade                                                                                                                                 

O princípio da legalidade nas prisões cautelares pode ser visualizado sob dois aspectos. Para uma primeira acepção, seria a necessidade de se observar a forma estabelecida para cada prisão cautelar. Assim, por exemplo, devem ser observadas todas as formalidades inerentes à prisão em flagrante, desde sua detenção até a lavratura do auto de prisão em flagrante.[28]

O outro sentido aplicado ao aludido princípio e que é mais comumente tratado, refere-se à necessidade de que todas as prisões cautelares estejam previstas em lei, ou seja, nenhuma restrição à liberdade individual será legitima senão quando decorrente de preceito legal. Neste sentido, fala-se em verdadeira tipicidade de toda e qualquer medida cautelar.[29]

Guilherme de Souza Nucci[30] ao tratar da principiologia aplicada ao processo penal também enfrenta o princípio em comento, abordando o assunto da seguinte forma:

Refletindo-se, com maior minúcia, sobre o sistema processual, constitucionalmente estabelecido, deve-se acrescentar e ressaltar que, no Brasil, a prisão de qualquer pessoa necessita cumprir requisitos formais estritos. Por isso, estabelece-se o seguinte: a) ‘ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei’ (art. 5º, LXI, CF); b) ‘a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada’ (art. 5º, LXII, CF); c) ‘o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e do advogado’ (art. 5º, LXIII, CF); d) ‘o preso tem direito a identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial’ (art. 5º, LXIV, CF); e) ‘ a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária’ (art. 5º, LXV, CF); f) ‘ninguém será levado a prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança’ (art. 5º, LXVI, CF); g) ‘o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei’ (art. 5º, LVIII, CF).

O princípio da legalidade impõe a sujeição do Estado ao Direito, como forma de coibir o abuso de poder. Nesse aspecto, podemos verificar que há uma estreita correlação entre legalidade, jurisdicionalidade e devido processo legal, pois não existe prisão senão aquelas previstas na legislação, as quais serão decretadas ou homologadas pela autoridade judicial competente seguindo o due processo of law (art. 5°, LVI, CF/88).”[31]

Infere-se, portanto, que qualquer hipótese de prisão está rigorosamente sujeita ao principio da legalidade, de modo que é possível concluir que fora dessas hipóteses legais o encarceramento de qualquer individuo não será só ilegal como também inconstitucional. 

 Principio da provisoriedade

A provisoriedade significa que as medidas cautelares têm caráter provisório (temporário) visto que possuem vigência limitada no tempo, durando um período determinado ou, no máximo, até o trânsito em julgado de uma sentença condenatória.[32]

No mesmo sentido entende Vicente Greco Filho [33] quando afirma que a prisão cautelar, por não ser definitiva, deve perdurar tão somente enquanto o processo principal não chegue até o seu fim.

Ainda nessa linha de raciocínio, explica Aury Lopes Jr.[34]:

(...) a provisoriedade está relacionada ao fator tempo, de modo que toda prisão cautelar deve(ria) ser temporária, de breve duração. Manifesta-se, assim, na curta duração que deve ter a prisão cautelar, até porque é apenas tutela de uma situação fática (provisionalidade) e não pode assumir contornos de pena antecipada.

Aqui reside um dos maiores problemas do sistema cautelar: a absoluta indeterminação acerca da duração da prisão cautelar. Excetuando-se a prisão temporária que tem tempo determinado em lei e antecede o próprio processo, a prisão preventiva segue sem limite temporal definido e sem que haja a obrigatoriedade periódica de reexame acerca de seus fundamentos e requisitos.[35]

O ideal seria se todas as prisões cautelares iniciassem com seu fim programado, especialmente porque nesse âmbito lida-se com réus que são presumivelmente inocentes.  Enquanto isso não ocorre, observa-se, de longa data, uma tendência da doutrina e da jurisprudência na tentativa de limitar a duração da prisão preventiva. São os mecanismos para aferição da existência do chamado “excesso de prazo”, que podem ser visualizados nas seguintes situações:[36]

  • Construção de limites globais a partir das soma dos prazos que compõem o procedimento aplicável ao caso (por exemplo, 81 dias para o procedimento ordinário). Se superado o prazo e o réu continuasse enclausurado sem que a sentença houvesse sido prolatada, estaria configurado o excesso de prazo;[37]
  • Limitação da prisão com base nos prazos estabelecidos para realização da audiência de instrução e julgamento (rito comum ordinário a audiência de instrução e julgamento deve ser realizada em, no máximo, 60 dias; sendo o rito sumário, esse prazo cai para 30 dias; no rito do Tribunal do Júri a referida lei, fixou o prazo de 90 dias). Os referidos marcos seriam utilizados como indicativos de excesso de prazo em caso de prisão preventiva.[38]

Todavia, nada disso vêm sendo aplicado pelos tribunais, sobretudo por inexistir sanção aos casos que extrapolam o limite razoável de detenção cautelar, além de tais entendimentos não terem caído no agrado do senso comum, “adorador do simbólico e fracassado law and order. ”[39]

Ademais, ainda dentro do mesmo contexto e com escopo de enriquecer o atual estudo, é de suma relevância consignar a existência do princípio constitucional implícito da razoabilidade (também denominado princípio da duração razoável da prisão cautelar), que deflui do direito à duração razoável do processo (art. 5º, inc. LXXVIII) segundo o qual a prisão cautelar não pode transpor os limites do bom senso e da necessidade efetiva para a instrução do feito, sendo muito importante respeitar a sua razoável duração.[40]

De forma impecável, tal princípio é explanado por Guilherme de Souza Nucci:[41]

Em decorrência de modernas posições doutrinárias e jurisprudenciais emerge outro princípio constitucional, embora implícito, dentre as garantias fundamentais: a duração razoável da prisão cautelar. Observa-se como fruto natural dos princípios constitucionais explícitos da presunção da inocência, da economia processual e da estrita legalidade da prisão cautelar, ser necessário consagrar, com status constitucional, a meta de que ninguém poderá ficar preso, provisoriamente, por prazo mais extenso do que for absolutamente imprescindível para o escorreito desfecho do processo. Essa tem sido a tendência dos tribunais pátrios, em especial do Supremo Tribunal Federal. 

O mesmo autor acrescenta:[42]

Razoável é a prisão cautelar cujo tempo de duração é o menor em face dos concretos elementos extraídos do processo, a saber: a) complexidade da causa (delito único, porém intrincado e repleto de ramificações; vários crimes com concurso material ou formal); b) número de réus (quanto maior o número, mais defensores estão presentes e atuantes, impedindo o célere andamento do feito); c) número de processos em andamento na Vara ou no Tribunal (Varas cumulativas, com feitos criminais e civis, apresentam pauta esgotada para audiências; Varas criminais com número excessivo de processos; Tribunais com longo espera para inserção de processos em pauta de julgamento); d) atuação do juiz (como presidente da instrução, é fundamental ser dinâmico, firme e real condutor dos trabalhos); e) atuação das partes (órgão acusatório e defesa, que atuam nos prazos legais ou procrastinam seus  misteres). A razoabilidade é o extrato desses fatores devendo ser apurada no caso concreto.

Diante do exposto, depreende-se que o princípio da duração razoável da prisão cautelar complementa o princípio da provisoriedade e vice-versa. Pode-se, inclusive, afirmar que ambos os princípios, consubstanciados, perfazem o estudo acerca do limite temporal das prisões cautelares. 

Princípio da provisionalidade    

O princípio da provisionalidade parte do ideal de que todas as prisões cautelares estão umbilicalmente ligadas a uma situação fática. Portanto, trata-se de uma medida situacional que está vinculada aos motivos que ensejaram sua decretação, isto é, a segregação cautelar irá perdurar enquanto não sobrevenha evento novo que modifique a situação.[43]

Aury Lopes Jr.[44], analisando a matéria leciona que:

Nas prisões cautelares, a provisionalidade é um princípio básico, pois são elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situação fática. Uma vez desaparecido o suporte fático legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a prisão. O desaparecimento de qualquer uma das “fumaças” impõe a imediata soltura do imputado, na medida em que é exigida a presença concomitante de ambas (requisito e fundamento) para manutenção da prisão.

Isto posto, deduz-se que as prisões cautelares ou quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão poderão ser revogadas ou substituídas, a qualquer tempo, no curso do processo ou não, desde que se verifique a insubsistência das razões que as determinaram, bem como poderão ser novamente decretadas, desde que surja a necessidade.[45]

No tocante às possibilidades acima referidas, de cancelamento, substituição e redecretação das prisões cautelares, aplica-se, segundo Edilson Mougenot Bonfim[46], a cláusula rebus sic stantibus (enquanto as coisas permanecerem como estão), ou seja, se os fatos modificarem é possível a alteração da medida cautelar.

Pedro Lenza[47] também trabalha com essa ideia:

A decisão que aplica medida cautelar não está sujeita a preclusão, sendo-lhe ínsita a cláusula rebus sic stantibus, de modo que o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, poderá substituí-la, revogá-la, aplicar outra em cumulação e, ainda, voltar a decretá-la. Poderá, ainda, em caso de descumprimento de qualquer outra medida ou de superveniência dos fundamentos que a justificam, decretar a prisão preventiva.

A provisionalidade está consagrada nos arts. 282, §§ 4º e 5º e 316, ambos do CPP[48], in verbis:

Art. 282. (...)

(...)

§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la se sobrevierem razões que a justifiquem.

 Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. 

Assim sendo, ao mesmo tempo em que a provisionalidade é uma garantia valiosa ao indiciado/réu, capaz de mantê-lo solto quando não subsistirem mais as causas de ocorrência de sua prisão, pode também gerar consequências graves, pois, uma vez presentes novas circunstâncias autorizadoras, inevitável será a redecretação da prisão cautelar do imputado.

 Princípio da excepcionalidade  

O princípio da excepcionalidade, também denominado por alguns autores de “caráter subsidiário da prisão cautelar”, preceitua que a segregação cautelar deve ser utilizada apenas em casos extremos. Isto advém do fato de a prisão cautelar ser uma medida drástica, geradora de terríveis reflexos para o sujeito passivo que a sofre, bem como na esfera social e, portanto, deve fugir da regra, sendo reservada para situações extraordinárias, em que as demais medidas cautelares sejam insuficientes ou inadequadas.[49]

Nesse interregno situa-se a existência de dois interesses em jogo, de difícil equilíbrio, aparentemente opostos, sobre os quais gira processo penal: de um lado o direito à liberdade individual e, de outro, o interesse do Estado em manter a pureza da instrução criminal, em face de seu direito-dever de punir. Verifica-se, assim, a imprescindibilidade do principio da excepcionalidade, como uma maneira de impor que a decretação da prisão cautelar seja a ultima ratio, um verdadeiro remédio trágico.[50]

Ademais, a excepcionalidade deve ser lida em conjunto com o princípio da presunção de inocência (art. 5º, inc. LVII), pois qualquer medida restritiva, total ou parcial, da liberdade, antes do trânsito em julgado da condenação, deve ser excepcional e com caráter cautelar, sobretudo porque sempre existe o risco de vir o réu a ser absolvido. Frisa-se que as prisões cautelares não podem ter como propósito o cumprimento das finalidades próprias da pena, ou seja, não pode ter a prisão processual caráter retributivo, preventivo geral ou preventivo especial[51], mas apenas tutelar os fins da própria persecução penal.[52]

Nesse sentido pondera Rogério Machado Schietti: “A consequência lógica da presunção de não-culpabilidade, no que diz com as prisões cautelares, é a de que não se pode ter a restrição à liberdade humana como regra, mas sim como exceção.”[53]

E, Julio Banacloche Palao[54] complementa:

“La prisión provisional, em cuanto limitativa del Derecho fundamental de la liberdad personal, tiene que aplicarse excepcionalmente, debiendo optarse em caso de duda por decretar la liberdad del imputado”.                                              

A excepcionalidade da prisão cautelar, embora já estivesse assentada pela sistemática anterior, especialmente em decorrência do princípio da presunção da inocência, tornou-se mais nítida com o advento da Lei nº 12.403/2011, mormente com a especifica previsão dos arts.  282, § 6º e artigo 310, inciso II, ambos do  diploma processual penal[55]in verbis:

 Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: 

(...)

§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). 

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

(...)

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.

Da análise dos dispositivos mencionados acima, percebe-se que o legislador preferiu as medidas cautelares diversas em detrimento da prisão preventiva, ratificando o princípio ora investigado. À vista disso, somente após o esgotamento de todas as alternativas que proporcionam um gravame menor ao acusado será cabível a decretação da detenção cautelar, justamente porque a liberdade é regra e a prisão exceção.

Outrossim, ressalva-se que, embora tais artigos façam menção apenas à prisão preventiva, tais dispositivos também têm aplicabilidade nas prisões temporárias.[56]

Aplaudível a decisão prolatada pelo Desembargador Nereu Giacomolli[57] integrante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que trata do assunto aqui discutido, in verbis:

HABEAS CORPUS. DELITO DE AMEAÇA. PACIENTE COM 70 ANOS DE IDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDA DIVERSA, DE NÃO SE APROXIMAR DA VÍTIMA. 1. Com o advento da Lei 12.403/2011, a prisão preventiva é a última cautelar a ser aplicada. Antes dela, devem ser verificadas a necessidade e a adequação das medidas alternativas à prisão preventiva. Portanto, a prisão preventiva ocupa o último patamar da cautelaridade, na perspectiva de sua excepcionalidade, cabível quando não incidirem outras medidas cautelares (art. 319 do CPP). O artigo 282, § 6º é claro: a prisão preventiva será aplicada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Não se decreta a prisão preventiva para depois buscar alternativas. Após, verificado que não é o caso de manter o sujeito em liberdade sem nenhuma restrição (primeira opção), há que ser averiguada a adequação e necessidade das medidas cautelares alternativas ao recolhimento ao cárcere (segunda opção). Somente quando nenhuma dessas for viável ao caso concreto é que resta a possibilidade de decretação da prisão processual (terceira opção). 2. No concreto, em razão da idade do acusado, somado ao fato de possuir apenas um processo o qual não restou denunciado, a exigência de cautelaridade se satisfaz com uma medida, sendo a do art. 319, III, do CPP (proibição de se aproximar da vítima).  

A excepcionalidade, apenas restará legitimada quando realmente necessária e desde que adequada às peculiaridades do caso sub judice. Afinal, nos moldes dos ensinamentos de Fernando da Costa Tourinho Filho[58], embora a prisão que antecede a decisão definitiva seja necessária, “não é menor a necessidade de ser ela restringida, limitando-se aos casos indispensáveis, pelo mal irreparável que causa àqueles declarados inocentes no final da instrução”.

Por fim, caso haja o enclausuramento provisório sem a presença inequívoca dos fundamentos e requisitos legais autorizadores, cabe a utilização do habeas corpus, que é uma garantia rápida e eficaz contra privações ilegais da liberdade ambulatorial do cidadão, assegurado como cláusula pétrea no art. 5º, inc. LXVIII, da CF/88.[58]

 Princípio do contraditório

 A Lei nº 12.403/2011 trouxe consigo uma inegável evolução ao prever o contraditório prévio à decretação da medida cautelar. Antes da reforma, as medidas cautelares eram sempre executadas sem a oitiva da parte contrária (inaudita altera pars), exercitando-se apenas o contraditório diferido, ou seja, após a prática do ato.[60]

Nas palavras de Miguel Tedesco Wedy[61]:

Trata-se, sem dúvida, de um avanço, pois procura trazer para a normalidade da atividade forense aquilo que não se via, isto é, o estabelecimento de um contraditório mínimo e de uma possibilidade de defesa, previamente ao decreto de prisão cautelar ou medida cautelar alternativa.

A alteração legal que proporcionou o direito ao contraditório no instituto da prisão cautelar encontra previsão no art. 282, § 3º, do CPP[62], in verbis:

Art. 282. (...)

(...)

 § 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

Por consequência, o indivíduo que apresentar a potencialidade de ter seus direitos restringidos ou sua liberdade privada, terá oportunidade de juntar elementos que possam contraditar os fundamentos da medida, permitindo ao magistrado tomar uma decisão mais consistente, bem como, propiciando mais espaço ao art. 5º, LV da CF/88.[63]

O próprio legislador, porém, deixou claro que a observância do contraditório prévio não será necessária em duas situações: se houver urgência ou perigo de ineficácia da medida. Tais situações deverão ser analisadas concretamente em cada situação, sendo fundamental, portanto, decisão motivada do juiz. Uma vez negado o contraditório prévio, poderá o investigado ou réu se manifestar a posteriori, exercendo o contraditório diferido.[64]

Dentro desse contexto, digno de destaque é o entendimento do jurista Aury Lopes Jr.[65]:

No mínimo, deverá o juiz conceder um prazo razoável para que a defesa se manifeste sobre o pedido e produza sua prova, para após decidir. Inclusive, para efetivação do contraditório, pode ser necessária a realização de audiência para coleta de prova testemunhal.  Evidente que isso não se aplica em caso de prisão preventiva fundada em risco de fuga, sob pena de ineficácia da medida. Nesse caso, ainda que a nova sistemática legal nada mencione, o ideal seria o juiz decretar a prisão e marcar, imediatamente, a realização de uma audiência, em que o imputado (já submetido à medida cautelar) poderia demonstrar a desnecessidade da medida. Não vemos qualquer óbice a que isso ocorra no novel sistema vigente.

Enfim, conforme se vem referindo, a regra é a liberdade no processo penal, de modo que, ressalvadas as situações específicas previstas em lei, forçosa é a oportunização do contraditório, a fim de se verificar a real necessidade da medida cautelar, buscando que a restrição de liberdade se dê apenas em casos excepcionais.

 Princípio da proporcionalidade                                                                             

Com as mudanças incorporadas pela Lei nº 12.403/2011, o art. 282, do CPP, passou a ser considerado a essência da nova sistemática cautelar, haja vista que nele estão inseridas as premissas a serem aplicadas sobre todas as medidas cautelares. O aludido artigo estatui quando e como será possível aplicar as medidas cautelares, trazendo à baila o princípio da proporcionalidade “como fiel da balança a permitir a busca do equilíbrio constante entre eficiência da persecução penal e garantias do acusado”.[66] Nas palavras de Aury Lopes Jr.: “Definido como o princípio dos princípios, a proporcionalidade é o principal sustentáculo das prisões cautelares”.[67]

Embora a proporcionalidade já fosse exigida antes, através de uma leitura constitucional do processo penal, acabou sendo reforçada na norma infraconstitucional. Trata-se, assim, de uma verdadeira proibição do excesso na atuação dos órgãos detentores do poder, isto é, da adoção de um critério evidente de proporcionalidade para a interpretação sobre a necessidade ou não das prisões cautelares e das demais medidas cautelares alternativas.[68]

Antonio Scarance Fernandes[69], ao falar da proporcionalidade, explica:

Na realidade, a ideia da proporcionalidade sempre esteve presente no Direito. Assim, em sentido amplo seria um princípio que obrigaria o ‘operador jurídico a tratar de alcançar o justo equilíbrio entre os interesses em conflito’. Aqui será visto em sentido mais estrito, como princípio da garantia do indivíduo contra os abusos no poder.

Como já dito, as medidas cautelares pessoais estão localizadas no ponto mais sensível do processo penal, onde se situam dois interesses opostos. De um lado, temos o direito do indivíduo à liberdade e, de outro, o direito do Estado que busca a eficácia na repressão dos delitos. Nesse rumo, o princípio da proporcionalidade será um importante alicerce na procura pelo equilíbrio entre os bens jurídicos em jogo.[70]

No mesmo eixo de ideias se encontra Aury Lopes Jr.[71]:

O Princípio da Proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao caso concreto, pois deverá ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida, sem perder de vista a densidade do fumus commissi delicti e do periculum libertatis. Deverá valorar se esses elementos justificam a gravidade das consequências do ato e a estigmatização jurídica e social que irá sofrer o acusado. Jamais uma medida cautelar poderá se converter em uma pena antecipada, sob pena de flagrante violação à presunção de inocência.

  Além disso, o juízo de proporcionalidade na aplicação das medidas cautelares deverá se orientar por três perspectivas: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.[72]

  A adequação informa que a medida cautelar imposta ao indivíduo “deve ser materialmente adequada (idônea) à consecução do fim perseguido”[73], isto é, apropriada a atingir os fins propostos. Importante salientar que as finalidades das medidas encontram previsão expressa no art. 282, inciso I, do CPP[74], e se referem à necessidade para: aplicação da lei penal (busca neutralizar o perigo de fuga); investigação ou instrução criminal (visa proteger as provas) e para evitar a prática de infrações penais (busca evitar a reiteração criminosa).

 Nessa direção, destacam-se as palavras de Antonio Scarance Fernandes[75]:

A restrição, imposta pela lei ou por ato de agente ou órgão de Estado, é adequada se apta a realizar o fim por ela visado. Não será admitido o ataque a um direito do indivíduo se o meio utilizado não se mostrar idôneo à consecução do resultado pretendido. Há, portanto, uma relação de meio e fim (...).

Outrossim, para que o magistrado possa encontrar a medida cautelar mais adequada ao caso, deverá se atentar para as orientações previstas no art. 282, inc. II, do CPP, quais sejam: a gravidade do crime (deve ser considerada especialmente a pena em abstrato prevista pelo crime), as circunstâncias do fato (diz respeito a forma de execução) e as condições pessoais do agente (maus antecedentes judiciais, reincidência, conduta social, etc.).[76]

Superada a questão da adequação, passa-se à análise da necessidade das medidas cautelares. Também denominada de “intervenção mínima”, ou de “alternativa menos gravosa”, ou de “subsidiariedade”, ou da “menor ingerência possível”[77], a necessidade determina que, caso alguma das medidas cautelares alternativas à prisão (art. 319, do CPP) se mostre igualmente apta a atingir o propósito visado pelo Estado, ela deve ser adotada, justamente pelo fato de atingir com menos intensidade os direitos fundamentais do réu.[78]

Em síntese, a prisão cautelar, uma vez acobertada pelo principio da proporcionalidade, haverá de ser a última medida restritiva aplicada, de modo que o cerceamento da liberdade individual somente estará justificado quando, após a racional, equilibrada e fundamentada análise judicial avaliadora, mostrar-se incompatível com o caso concreto qualquer outra medida cautelar pessoal. Frisa-se, a prisão deve ser reservada para os casos mais graves, como última ratio do sistema.[79]

Por último e não menos importante, a proporcionalidade em sentido estrito aponta para necessidade de constatar, entre os valores em conflito, qual deve preponderar.[80] Especificamente, no âmbito das medidas cautelares, a proporcionalidade em sentido estrito significa que o juiz deve sempre atentar para a relação existente entre a eventual sanção cominada ao crime em tese praticado, e àquela imposta em sede de medida cautelar, para impedir que o imputado seja submetido a uma medida cautelar mais gravosa do que a pena que provavelmente será aplicada ao final do processo.[81]

Segundo Paulo Rangel[82]:

A medida cautelar a ser adotada deve ser proporcional a eventual resultado favorável ao pedido do autor, não sendo admissível que a restrição à liberdade, durante o curso do processo, seja mais severa que a sanção que será aplicada caso o pedido seja julgado procedente.

            Norberto Flach[83] ao tratar do assunto, considera que a proporcionalidade em sentido estrito das medidas cautelares pessoais decorre da constatação de “se o prejuízo aos direitos do acusado, decorrente da restrição imponível, está relacionado proporcionalmente com o interesse estatal a resguardar."

            Ao longo do CPP, estão presentes vários dispositivos que confirmam a proporcionalidade em sentido estrito, como por exemplo, quando se veda a aplicação das medidas cautelares quando não houver cominação de pena privativa de liberdade (art. 283, § 1º) ou quando se determina que a prisão preventiva não poderá ser decretada em crimes cuja pena máxima cominada seja igual ou inferior a quatro anos (art. 313, inc. I).[84]

Nesse prisma aduz Antonio Scarance Fernandes[85]:

(...) nada justificaria prender alguém preventivamente para garantir a futura aplicação da lei penal se, em virtude do crime praticado, a provável pena a ser imposta não será privativa de liberdade, ou, se privativa, será suspensa. O meio, a prisão, consistente em restrição à liberdade individual, não se revelaria adequado ao fim a ser objetivado com o processo, pois dele não resultará privação de liberdade.

Ante o exposto, conclui-se que a “proporcionalidade da prisão cautelar é, portanto, a medida de sua legitimidade, a sua ratio essendi.”[86]

Princípio da presunção da inocência versus prisão cautelar

O princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade, apontado pela doutrina como princípio reitor do processo penal,  está expressamente consagrado no art. 5º, inc. LVII, da CF/88, preceituando que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”[87]

Vedando a antecipação dos efeitos da futura sentença penal irrecorrível, o princípio em testilha atua como verdadeira garantia de não restrição da liberdade na pendência de definitiva declaração da verdade condenatória.[88] Em outras palavras, todos os indivíduos são considerados inocentes durante o processo e, enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória, a culpa não se estabelece.[89]

Nesse passo, sobressaem-se as palavras de Aury Lopes Jr.[90]:

É um princípio fundamental de civilidade, fruto de uma opção protetora do indivíduo, ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de algum culpável, pois sem dúvida o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos. Essa opção ideológica (pois eleição de valor), em se tratando de prisões cautelares, é da maior relevância, pois decorre da consciência de que o preço a ser pago pela prisão prematura e desnecessária de alguém inocente (pois ainda não existe sentença definitiva) é altíssimo, ainda mais no medieval sistema carcerário brasileiro.

 Ademais, com base no princípio em análise, prevalece o entendimento de que o ônus da prova cabe a quem alega, cabe ao acusador provar a materialidade do crime e sua autoria, não restando ao acusado qualquer ônus probatório relacionado à sua inocência, tendo em vista que esta é presumida[91].

Isto posto, surge uma grande dúvida a respeito da possibilidade de coexistência do princípio em debate com a decretação de prisão processual. É admissível que, ao mesmo tempo em que o individuo seja presumido inocente também tenha sua liberdade restringida?[92]

Para responder a esta indagação, parte-se do pressuposto de que, embora a presunção de inocência seja um principio constitucional, não pode ser interpretada de maneira absoluta. Há outros bens jurídicos também merecedores de tutela. Portanto, a resposta é afirmativa, deve-se compatibilizar o princípio da presunção de inocência com a possibilidade de medidas cautelares penais, inclusive a prisão. Contudo, isso não significa que a decretação dessas medidas possa se dar de maneira irrestrita.[93]

Sob essa perspectiva, ressaltasse-se o entendimento do Promotor de Justiça Hélvio Simões Vidal[94]:

 É impossível não ver, na admissibilidade da prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal, um conflito com o favor rei, no sentido de que ninguém poderá ser considerado culpado, senão após o trânsito em julgado de uma sentença penal. (CF, art. 5º, LVII). Esse conflito, porém, não se resolve em favor da supressão da prisão processual, mas na possibilidade fática de coexistência das medidas restritivas da liberdade, com a presunção de inocência, mesmo que a prisão venha a ser decretada antes do trânsito em julgado da sentença penal. A presunção da inocência não proscreve as medidas coercitivas, mas estabelece uma base que procura evitar toda e qualquer coerção não necessária da liberdade pessoal, em virtude do que não se pode presumir a necessidade da restrição da liberdade durante o processo, ou antes dele, mas se deve demonstrá-la.

Na realidade, o princípio da presunção de inocência atua como um verdadeiro limitador das medidas de coerção pessoal contra o réu, de sorte que a segregação excepcional de quem ainda se deva considerar inocente somente se justifica quando indiscutível a necessidade de preservação da efetividade do processo.[95]

Da mesma forma, em atenção ao principio da presunção de inocência, a decretação das medidas cautelares durante a persecução penal exige cuidado redobrado para que não fique caracterizado o intuito de antecipação da pena.[96]  Assim, enfatiza-se que a prisão cautelar somente deve ser utilizada quando inevitável, pois “não se pode esquecer que o seu emprego tem caráter de instrumentalidade do processo, ou seja, sua aplicação só se justifica diante de riscos reais, devidamente prescritos na lei”.[97]

Sob esse viés, é relevante destacar a conclusão de Miguel Tedesco Wedy[98]:

E aí que está o ponto nevrálgico da questão, pois só se pode admitir a prisão e a violação da garantia constitucional da presunção de inocência em caso extremo, que caracterize sem sombra de dúvida uma situação efetivamente cautelanda, na qual a medida cautelar seja de fato o instrumento do chamado processo.

Aliás, não se pode negar que a própria Constituição Federal autoriza a prisão cautelar (art. 5º, LXI), desde que esteja prevista nos casos da lei e devidamente fundamentada pela autoridade competente bem como a própria jurisprudência[99] pátria vem reconhecendo a sua legitimidade.  Nesse sentido já decidiu o ministro Marco Aurélio Bellizze[100]:

A prisão preventiva não é incompatível com o princípio fundamental da presunção de inocência, mormente quando a aplicação da medida está alicerçada em elementos concretos, conforme demonstrado no quadro fático delineado nestes autos.

É oportuno lembrar, ainda, que se encaixam perfeitamente na discussão em pauta os pressupostos das prisões cautelares: fumus comissi delicti e periculum libertatis. Isso porque, somente com a presença de ambos pode-se afirmar que se trata de uma verdadeira situação cautelanda, baseada em elementos concretos e plausíveis autorizadores da segregação, caso contrário, violado estará o princípio da presunção de inocência.[101]

Para finalizar, ressalta-se que o magistrado, no desempenho de suas funções, será o responsável pela verificação acerca da necessidade ou não de restrição antecipada da liberdade do acusado, além do que, no desenrolar do processo, caberá tão somente ao Ministério Público fazer prova da culpa, uma vez que, conforme dito anteriormente, o indivíduo acusado esta desincumbido de provar sua respectiva inocência.


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