ICMS. Combustíveis automotivos. ADIn nº 4.171. Necessidade de interpretação conforme a Constituição.

Estorno de crédito do ICMS nas operações interestaduais com Gasolina C e Óleo Diesel B, relativamente às parcelas de Etanol Anidro e Biodiesel B100, respectivamente, que os integram

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[1] O mesmo que Álcool Etílico Anidro Combustível – AEAC.

[2] Atual nomenclatura dos antigos Biodiesel B-2; B-3; B-4 e B-5.

[3]Resolução nº 22, de 1989 do Senado Federal                                                                           

Artigo 1º - A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.                                      

Parágrafo Único - Nas operações e prestações realizadas nas regiões Sul e Sudeste, destinadas às regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:                                             

I - em 1989, oito por cento;                                                                                                 

II - a partir de 1990, sete por cento.” (grifou-se)                                                                                            

[4] Convênio ICMS nº 110, Cláusula primeira, incisos VI, X e XI.

[5] Produtores à Distribuidores à Revendedores (Postos) à Consumidores

[6] “Convênio ICMS nº 110/2007. [...] Cláusula vigésima primeira Os Estados e o Distrito Federal concederão diferimento ou suspensão do lançamento do imposto nas operações internas ou interestaduais com AEAC ou com B100, quando destinados a distribuidora de combustíveis, para o momento em que ocorrer a saída da gasolina resultante da mistura com AEAC ou a saída do óleo diesel resultante da mistura com B100, promovida pela distribuidora de combustíveis, observado o disposto no § 2°.

§ 1º O imposto diferido ou suspenso deverá ser pago de uma só vez, englobadamente, com o imposto retido por substituição tributária incidente sobre as operações subsequentes com gasolina ou óleo diesel até o consumidor final, observado o disposto no § 3°.” (grifou-se)

[7] Ressalte-se, todavia, que a intenção do Estado de Rondônia era de que o valor referente ao “estorno” fosse abatido (deduzido) do Estado de destino (como aqui se defende), exatamente por entender que o Estado de destino está recebendo 100% do ICMS do biocombustível adicionado ao combustível derivado de petróleo, o que, no entanto, não foi aceito pelo Estado de São Paulo e outros (informação obtida durante conversa do signatário com a Gerência de Combustíveis da SEFIN/RO, à época da publicação do Convênio ICMS nº 110/2007).

[8] (Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa 1.0)

[9] A propósito da questão, convém trazer à baila as lições do renomado Tributarista Ricardo Lobo Torres (in Curso de Direito Financeiro e Tributário, 6ª Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1999, páginas 221 a 223):

“... o responsável é a pessoa que, não participando diretamente da situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, embora a ela esta vinculada, realiza o pressuposto legal da própria responsabilidade ou o seu fato gerador (Haftungstatbestand). O responsável, ao contrário do contribuinte, tem a responsabilidade (Haftung) exclusiva, solidária ou subsidiária, sem ter o débito (Schuld). O CTN oferece a seguinte definição do responsável no art. 128: “Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.”

E prossegue o mestre: “Substituto é aquele que, em virtude de determinação legal, fica em lugar do contribuinte, assumindo a responsabilidade pela obrigação tributária. O conceito de substituição se subsume na definição do art. 128 do CTN: a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte.

A distinção principal entre as duas figuras da sujeição passiva é que o contribuinte realiza o fato gerador da obrigação tributária, enquanto o substituto realiza o fato gerador da substituição prevista em lei.[...]

O substituto legal tributário tem não só a responsabilidade pela obrigação principal, como também pelas acessórias, incumbindo-lhe praticar todos os deveres instrumentais no interesse do Fisco. Assume com exclusividade a responsabilidade do contribuinte, que deixa de participar da relação tributária. Se o substituto não recolher o tributo, nenhuma responsabilidade terá o contribuinte substituído,...” (grifos nossos)

[10]Convênio ICMS nº 110/2007. [...] Cláusula nona Em substituição aos percentuais de margem de valor agregado de que trata a cláusula oitava, ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a adotar, nas operações promovidas pelo sujeito passivo por substituição tributária, relativamente às saídas subsequentes com combustíveis líquidos e gasosos derivados ou não de petróleo, a margem de valor agregado obtida mediante aplicação da seguinte fórmula, a cada operação: MVA = {[PMPF x (1 - ALIQ)] / [(VFI + FSE) x (1 - IM)] - 1} x 100, considerando-se:

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I - MVA: margem de valor agregado expressa em percentual;

II - PMPF: preço médio ponderado a consumidor final do combustível considerado, com ICMS incluso, praticado em cada unidade federada, apurado nos termos da cláusula quarta do Convênio ICMS 70/97, de 25 de julho de 1997;

III - ALIQ: percentual correspondente à alíquota efetiva aplicável à operação praticada pelo sujeito passivo por substituição tributária, salvo na operação interestadual com produto contemplado com a não incidência prevista no art. 155, § 2º, X, “b”, da Constituição Federal, hipótese em que assumirá o valor zero;

IV - VFI: valor da aquisição pelo sujeito passivo por substituição tributária, sem ICMS;

V - FSE: valor constituído pela soma do frete sem ICMS, seguro, tributos, exceto o ICMS relativo à operação própria, contribuições e demais encargos transferíveis ou cobrados do destinatário;

VI - IM: índice de mistura do álcool etílico anidro combustível na gasolina C, ou do biodiesel B100 na mistura com o óleo diesel, salvo quando se tratar de outro combustível, hipótese em que assumirá o valor zero.” (g.n.)

Obs.:  Para simplificar o cálculo troque-se a equação acima pelas seguintes: (i) Gasolina A:  PMPF / 0,75(#);  Óleo Diesel A:  PMPF / 0,95(#) .

(#) = 100 – (percentual legal de mistura do biocombustível) / 100.   (100 – 25) / 100 = 0,75.  (100 –5) / 100 = 0,95.

[11] Resolução CIMA nº 1, de 28/02/2013  c/c Portaria Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento nº 105, de 28/02/2013  e Resolução do Conselho Nacional de Política Energética – CNPE nº 6, de 16/09/2009.

[12] Ato COTEPE/PMPF nº 22, de 21 de novembro de 2013.

[13] Nos termos do Ato COTEPE 20/2002 c/c Convênios ICMS 110/2007 e 54/2002.

Sobre o autor
Libório Gonçalo Vieira de Sá

Advogado em Recife, Especialista em Direito Tributário pela ESMAPE, Ex-advogado da Chevron Texaco. Gerente Tributário do Grupo Dislub Equador, compreendendo duas distribuidoras de combustíveis automotivos (DISLUB e EQUADOR PETRÓLEO, com unidades em Recife/PE, Cabedelo/PB, São Francisco do Conde/BA, Guamaré/RN, Manaus/AM, Porto Velho/RO, Vilhena/RO, Rio Branco/AC, Santarém/PA e Belém/PA), e uma empresa importadora e comercializadora de coque de petróleo e outros combustíveis (com sede em Recife/PE), exercendo atividades de advocacia contenciosa e consultiva na área tributária, especialmente acerca do ICMS incidente sobre combustíveis automotivos.

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

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