Diante dos novos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários que envolvem os direitos afetos ao direito das famílias, importante, na atualidade, torna-se o estudo da possibilidade de indenização decorrente de abandono afetivo.

RESUMO: Diante dos novos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários que envolvem os direitos afetos ao direito das famílias, importante, na atualidade, torna-se o estudo da possibilidade de indenização decorrente de abandono afetivo, pretensão esta que tem sido deduzida junto aos Tribunais de Justiça dos Estados brasileiros, nas Comarcas instituídas. Para tanto necessário se faz a análise dos institutos da responsabilidade civil, do dano moral, do princípio da afetividade, do da dignidade da pessoa humana, do próprio abandono afetivo, a fim de alicerçar a pesquisa e identificar os motivos, fundamentos e requisitos que propiciam a possibilidade jurídica do pedido objeto de estudo da presente pesquisa, qual seja a possibilidade de indenização decorrente do abandono afetivo.  

PALAVRAS-CHAVES: Indenização. Abandono. Afeto.

ABSTRACT: Faced with new jurisprudential and doctrinal understandings involving sympathetic to the right of the families important rights today, it is the study of the possibility of damages in emotional distance, this claim has been lodged with the Courts of Justice of the Brazilian States , established in Counties. For both necessary to make the analysis of institutes of civil liability for moral damages, the principle of affection, the dignity of the human person, the emotional distance himself in order to underpin the research and identify the reasons, rationale and requirements that provide the legal possibility of the application object of study of this research, namely the possibility of damages resulting from emotional abandonment.

KEYWOORDS: Compensation. Abandonment. Affection.

1 Introdução

Desde o início da humanidade houve a necessidade da convivência em grupo. Dessa reunião de pessoas é que se iniciou a formação do primeiro grande agrupamento de pessoas, decorrente de laços afetivos, qual seja – a família.

Pode-se dizer que a família é o primeiro grande grupo ao qual o ser humano passa a pertencer desde o nascimento. Segundo os ensinamentos de Hegel e a teoria por ele criada, é a família quem prepara o indivíduo para pertencer à sociedade, tornando-se, posteriormente, membro da sociedade civil, do Estado (HOSLER, 2007).

A instituição família, na atualidade, decorrente de inúmeros acontecimentos sociais, bem como da maior liberdade dos indivíduos em assumirem suas tendências sentimentais amorosas internas, sofreu e sofre inúmeras modificações, tanto que nos dias de hoje pode ser identificado inúmeras espécies de formação, várias modalidades de família, a exemplo da matrimonial,[3]  monoparental,[4]  da união estável, da família substituta, da anaparental,[5] da homoafetiva.

As novas modalidades de família que na atualidade são identificadas ensejam, inclusive, maior liberdade dos indivíduos em transparecerem seus sentimentos e interesses afetivos, decorrente da própria Emenda Constitucional nº 66/2010, qual extinguiu, tacitamente, do ordenamento jurídico brasileiro a separação judicial, trazendo, assim, à tona, maior divulgação e discussão acerca do afeto e do amor.

Porém, independentemente da modalidade, o que une tais pessoas, sem discussão, são os laços afetivos, o amor, a parentalidade, os laços consanguíneos. E por diversas situações da vida, em algum momento, pode ocorrer a ruptura de tal entidade familiar, decorrendo de tal fato inúmeros problemas atinentes da separação do anterior casal, discussões acerca do exercício da guarda e responsabilidade em prol dos filhos menores, a fixação da residência, com um dos genitores, do filho maior, o que gera certo afastamento dos entes.

Inúmeras são as notícias veiculadas na mídia e mesmo casos concretos conhecidos de vizinhos, amigos, conhecidos, parentes sobre as posteriores discussões judiciais que surgem em trâmite no Poder Judiciário após a separação de fato ou o divórcio do anterior casal, destacando-se, especialmente, as questões acerca da obrigação alimentar, a partilha de bens e a guarda de menores. Como também, faticamente, inúmeras são as pessoas que, após tal ruptura familiar, deixam de dar notícias, somem, não mais visitam os filhos, constituem novas famílias, esquecendo-se, assim, da anterior responsabilidade com os filhos advindos da antiga união ou mesmo filhos maiores que, após formarem suas famílias, esquecem dos genitores.

É como se, repentinamente, a anterior família não mais existisse, havendo quebra de sentimento e, consequentemente dos laços afetivos. E nesse ponto específico é que, na atualidade, discute-se acerca da possibilidade de ocorrer a indenização judicial decorrente do abandono afetivo, sendo encontrados alguns entendimentos jurisprudenciais sobre o tema, o que aguça e incentiva a pesquisa sobre os mecanismos, os requisitos para se pleitear, judicialmente, tal indenização.

É notório e popular, também, o conhecimento acerca de inúmeros entes familiares que se afastam, de acordo com várias situações da vida e que, por tais razões, pela área da psicologia e da psiquiatria, pode identificar-se variados traumas existentes na vida pessoal de um determinado indivíduo, decorrente dos dissabores e da ausência de afeto, de amor, por parte dos familiares.

  E, como, de certa forma, tudo tem um preço, na atualidade discute-se a possibilidade de se postular, judicialmente, por uma indenização por danos morais decorrente do eventual abandono afetivo sofrido, pelos filhos, face as atitudes e a ausência dos pais durante a infância, adolescência e juventude.

Assim, torna-se evidente o estudo e a pesquisa acerca do instituto, considerando a identificação, on-line, de ações ajuizadas tendo como objeto a indenização pelo abandono afetivo, o que aguça a pesquisa, em especial, no intuito de identificar os requisitos a serem preenchidos para lograr-se êxito na demanda, bem como a fim de averiguar os entendimentos dos magistrados e dos Tribunais de Justiça dos Estados sobre o tema, contribuindo, assim, com a aquisição de conhecimentos técnicos e o aperfeiçoamento da futura prática forense.

2 AFETO E AFETIVIDADE

A família é o primeiro grupo ao qual a criança pertence, sendo na referida instituição formada e desenvolvida sua personalidade, através das relações e dos exemplos que toma para si dos demais entes familiares, considerando ser a referida instituição o primeiro contexto social a que o indivíduo tem contato e onde aprende os primeiros comportamentos interpessoais (SILVA, 1995).

Consoante salienta SILVA (1995) não são apenas exemplos, estilos de vida, padrões de punição, sistema de crença e valores que são passados pela família à criança e sim elementos importantes para o desenvolvimento das habilidades pessoais e sociais.

Observa-se, ainda, nas famílias chamadas funcionais ou saudáveis que os entes procuram favorecer o contato, sendo as relações afetuosas, abertas, empáticas, transmitindo a confiança que lhes é peculiar, o que, por certo, propicia ao indivíduo o desenvolvimento de uma “adequada auto-estima” (SILVA, 1995).

Destaca-se, assim, a importância do estudo acerca do afeto e da afetividade.

2.1 Conceitos e diferenças

O afeto é considerado determinante para o regular desenvolvimento do indivíduo e “as relações entre pais e filhos podem ser apontadas como uma das causas de maiores ou menores dificuldades da criança, tanto na escola, como na sociedade em geral” (SILVA, 1995, p. 03).

Por tais razões a família é o primeiro vínculo afetivo e social do menor, sendo que a dissolução daquela pode causar traumas, transtornos e dificuldades na vida do indivíduo, quais podem perdurar até a vida adulta.

O afeto encontra-se protegido pelo direito à personalidade, quais são inerentes aos seres humanos, vez que nascem com estes, tratando-se de um aspecto que “faz parte da humanidade” (CUNHA apud GÉLIO, 2011, p. 08).

O afeto possui origem controvertida, sendo encontradas as seguintes informações sobre o assunto:

(...) teria uma origem latina: vem de “ad”, com significado de “para” e “fectus”, com significado de fato ou feito, o que resultaria em feito um para o outro. Não é atoa que há filósofos que defendem que só se encontra a felicidade na relação com outra pessoa, sendo impossível alguém ser feliz sozinho. No entanto este desejo de se sentir unido a alguém desvincula-se da genitalidade ou da sexualidade, aproximando-se muito mais do afeto (REIS, 2008, p. 17).

Para TARTUCE (2013), afeto não se confunde com amor, vez que o primeiro trata-se de interação ou ligação entre as pessoais e o amor é um sentimento.

Não menos importante é a afirmação de REIS (2008, p. 17) grafando que o afeto atua como “um sustentáculo da liberdade e da dignidade humana (...)” sendo “(...) elemento qualificador das relações familiares”, podendo, ainda, ser utilizada como “justificativa para a permanência da entidade familiar” (REIS, 2008, p. 18). Vejamos:

(...) a afetividade emerge como valor jurídico e também como princípio jurídico norteador do Direito de Família. Assume a afetividade verdadeiro papel de elemento constituinte da entidade familiar contemporânea. Por trás do princípio da afetividade está justamente a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana. A família só faz sentido para o Direito a partir do momento em que serve de veículo funcionalizar à promoção da dignidade de seus membros (REIS, 2008, p. 19).

Evidencia-se, assim, que o afeto, a afetividade, consoante antes já ressaltado, é inerente ao princípio da dignidade da pessoa humana, assumindo grande relevância no ordenamento jurídico pátrio, mesmo porque aqueles podem ser identificados quando tratado sobre assuntos como a adoção, a investigação da paternidade, a filiação sócio afetiva, questões fundadas no melhor interesse da criança e do adolescente.

Destaca-se que não se fala em família “feita ou desfeita sem se considerar o afeto” e sua “composição ou (...) descomposição o afeto positivo ou negativo está presente com suas representações que vão marcando as relações e definindo as vidas das pessoas” (CASTRO apud SANTOS, 2009, p. 38).

Questiona-se, no entanto, se existe diferença entre afeto e afetividade?!

Acerca do afeto foram efetivadas algumas considerações. Já quanto a afetividade, importante listar os entendimentos, definições e conceitos sobre o tema.

Esta é entendida como um princípio fundamental na formação do indivíduo, sendo que WALLON apud MENDONÇA e SANTOS (2010) destaca que a personalidade do indivíduo é constituída por duas funções básicas: a afetividade e a inteligência, sendo a primeira orientada para o mundo social e a segunda para o mundo físico. Ou seja, a afetividade determina os interesses e as necessidades humana, devendo tratar-se de um domínio individual e funcional próprio e anterior à inteligência.

DIAS apud DELLARMINO (2012) aponta, também, tratar-se o afeto de um direito fundamental, inclusive no intuito de permitir a igualdade entre a filiação biológica e a filiação socioafetiva, sendo a base do direito das famílias contemporâneo.

Entende-se, assim, que o afeto é questão subjetiva, enquanto que a afetividade, decorrente do ato de receber o afeto, pode ser considerado como um princípio previsto na norma nacional, consoante abaixo será analisado.

2.2 Princípios jurídicos

A afetividade é um princípio explícito e implícito no Código Civil e nas Constituição Federal, segundo TARTUCE (2013).

Para FARIAS e ROSENVALD apud DELLARMINO (2012), a afetividade tem característica de espontaneidade, proveniente do amor, do carinho que se tem por outro indivíduo, podendo ser considerada um princípio jurídico, na opinião de ALMEIDA e RODRIGUES JUNIOR (apud DELLARMINO, 2012), por ser elemento constitutivo e integrante das relações familiares.

Entende-se que com a Constituição de 1988 a família passou da visão econômica, para basear-se em laços afetivos, perdendo o caráter de essencialidade da subsistência econômica propiciada pelo pai, com a própria inserção da mulher no mercado de trabalho, qual, por muitas vezes, percebe rendimentos superiores ao do cônjuge ou convivente. Tanto que, na atualidade, é possível o reconhecimento e a dissolução da sociedade marital homoafetiva, como também o casamento civil homossexual.

Assim, os laços de afeto, amor e de solidariedade derivam e sustentam a entidade familiar.[6]

Supõe-se, também, que o princípio ora em análise decorre do próprio princípio da dignidade da pessoa humana, sustentáculo constitucional, qual pode ser invocado a fim de amparar e fundamentar inúmeras decisões no Poder Judiciário nacional.

Não diferente o entendimento do importante estudioso e conhecido no desenvolvimento de estudos afetos ao direito de família, RODRIGO DA CUNHA PEREIRA apud PESSANHA (2011, p. 04), ao afirmar que,

Embora o princípio da afetividade não esteja expresso na CFB, ele se apresenta como um princípio não expresso, [...]; nela estão seus fundamentos essenciais, quais sejam: o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da solidariedade (art. 3º, I), da igualdade entre os filhos, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º), a adoção como escolha afetiva (art. 227, § 5º e 6º), a proteção à família monoparental, tanto fundada nos laços de sangue quanto por adoção (art. 226, § 4º), a união estável (art. 226, § 3º), a convivência familiar assegurada à criança e ao adolescente (...) (art. 227), além do citado art. 226, § 8º. Como se vê, a presença explícita do afeto em cada núcleo familiar, que antes era presumida, permeou a construção e se presentifica em vários dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.

Assim também é o entendimento de MARIA BERENICE DIAS quando lista que o princípio da afetividade é o afeto “que une e enlaça duas pessoas” e que “adquiriu reconhecimento e inserção no sistema jurídico” (apud PESSANHA, 2011, p. 05).

Não há como discordar de tais entendimentos, vez que o princípio da afetividade decorre do princípio da solidariedade e da dignidade da pessoa humana e de tantos outros listados acima, quais visam resguardar os direitos e garantias constitucionais do homem e do cidadão, da criança e do adolescente.

3 ASPECTOS DO DANO MORAL

Segundo SALVADOR e PEREIRA (1999) primitivamente a reparação do dano moral resumia-se na retribuição do mal pelo mal, a exemplo do Código de Hamurabi, pela conhecida popularmente lei de Talião, desaparecendo com o passar dos tempos esta espécie de vingança privada, vez que não ocorria nenhuma reparação, apenas danos duplos.

Roma apresentava contornos primitivos da possibilidade de dano moral decorrente da lesão ao corpo e à personalidade, tanto que era considerada a indenização por injúria. Pela Lei das XII Tábuas admitia-se três espécies de injúria:

A membrum reptum, quando havia perda ou inutilização de algum membro e aplicava-se a esse direito a lei de Talião; havia também o fractum, que ensejava uma indenização pecuniária e as injuriae simples, que compreendiam pequenas lesões e indenizações menores (SALVADOR e PEREIRA, 1999, p. 06).

À época dos romanos surgiu, então, a lei Aquília, qual introduziu a reparação pecuniária como moderna reparação por perdas e danos (SALVADOR e PEREIRA, 1999), dando ensejo a criação do instituto hoje conhecido como dano moral, com previsão constitucional no artigo 5º incisos V e X, sendo, no entanto, primeiramente necessário, a análise e o entendimento acerca do conceito e dos requisitos para compreensão da possibilidade de caracterização, o que abaixo se pretende explanar.

Antes, no entanto, importante frisar que a noção de responsabilidade civil provém da necessidade de obrigar o indivíduo a reparar eventual dano que tenha causado à outro, decorrente de conduta ilícita,[7] tendo como principais elementos a conduta, o nexo causal, o dano e a culpa.[8]

3.1 Conceitos, requisitos e peculiaridades

“Dano é uma diminuição do patrimônio, tanto material quanto moral. (...) O que se deve considerar, é a questão do relativismo” salientando-se que um determinado fato “(...) pode provocar dor moral para a concepção da sociedade e ser irrelevante para um indivíduo e vice-versa, dependendo das condições e circunstâncias (...)” (SALVADOR e PEREIRA, 1999, p. 05).

Os autores SALVADOR e PEREIRA (1999) analisam que o que caracteriza o dano moral é a alteração no bem-estar psicofísico do indivíduo, dependendo de aspectos da personalidade de cada ser que é atingido, podendo ser classificados em danos morais objetivos,[9] subjetivos[10] e à imagem social.[11]

Decorre de uma divisão do dano em duas categorias: patrimonial e não-patrimonial, sendo o conceito, para alguns autores, dada de forma negativa, a exemplo dos franceses Jacques Flour e Jean-Luc Albert, quais consideram o dano moral como aquele que não atenta contra o patrimônio e mesmo aqueles danos não-patrimoniais, como os atinentes aos feitos afetos ao direito das famílias, os corporativos e referentes às pessoas jurídicas são passíveis de ressarcimento (ANDRADE, 2006)

BITTAR apud ANDRADE (2006) comenta que danos morais decorrem, também, de lesões às esferas da personalidade, no tocante a parte afetiva e social do indivíduo.

Para BASTOS (2008) o dano moral é aquele que alcança os direitos personalíssimos da pessoa humana, quais integram sua personalidade, atingindo atributos valorativos ou virtudes da pessoa como ente social, enquanto que, para outros, pode ser considerada toda lesão não-patrimonial, o que deixa o instituto aberto à várias espécies de caracterização e consequente possibilidade de indenização, pela via judicial.

Citado autor ainda comenta que, modernamente, a doutrina e a jurisprudência tem entendido que o dano moral é aquele que, independentemente de causar prejuízo material fere direitos personalíssimos afetos a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre outros (BASTOS, 2008).

Constitucionalmente, consoante previsto no artigo 5º, incisos V e X, é assegurado a indenização por dano material, mora ou à imagem, sendo invioláveis a intimidade, a honra, a vida privada, a imagem, garantias e direitos estes fundamentais, tanto de nacionais como de estrangeiros que no país residam, sem qualquer distinção (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 2013).

Civilmente a citada possibilidade de reparação pelo dano causado encontra supedâneo nos artigos 927 e 186, previsto, assim, legislativamente, que “aquele que, por ato ilícito (...), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”, como também, “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2013).

Ou seja, o artigo 186 acima listado completa o sentido do outro (927), percebendo-se, assim, que “a conduta pela qual se pratica ‘ação voluntária que viola direito de outrem” e com isso, constitui um ato ilícito obriga o agente a realizar uma reparação” (FERREIRA e GODOY, 2013, p. 31).

Tratando um pouco dos elementos da responsabilidade civil e do dano moral FERREIRA e GODOY (2013) listam que um dos mais importantes para a indenização é a culpa concorrente, resultante da divisão proporcional da responsabilidade civil entre a vítima e o agressor, instituto este previsto no artigo 945 do Código Civil: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano” (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2013).

Nesse contexto, importante a análise acerca da possibilidade da caracterização da responsabilidade civil e do dano moral nos direitos afetos à esfera familiar, em especial, decorrente de eventual abandono afetivo por parte de um dos genitores, análise esta que passa-se a efetivar no próximo tópico.

4 ABANDONO AFETIVO

Consoante enfatiza NETO apud BASTOS (2008, p. 59), a responsabilidade civil, e assim, o dano moral, expande-se por todos os ramos do direito civil, inclusive nas relações afetas ao direito das famílias, “(...) tanto em seus aspectos pessoais de vínculo familiar, como na esfera patrimonial das relações exsurgentes do estado familiar”.

Nesse sentido BASTOS (2008) entende que no caso do dano decorrente do abandono afetivo a lesão, é antes de tudo, um dano à personalidade do indivíduo.

Nesse tópico importante torna-se a análise do poder familiar e dos deveres dos pais em relação aos filhos, vez que o primeiro pode ser definido como o conjunto de “obrigações que os pais estão sujeitos no que concerne aos filhos menores e seus bens”, oferecendo respaldo tanto aos filhos legítimos, como aqueles legalmente reconhecidos e os adotivos (SILVA apud FERREIRA e GODOY, 2013, p. 33).

Trata-se, assim, de instituto protetivo, consoante entendimento de SILVIO RODRIGUES, apontado por FERREIRA e GODOY (2013), considerando os deveres que devem ter os genitores para com os filhos no exercício do poder familiar, previstos nos artigos 227 e 229 da Constituição Federal, no artigo 1.634 do Código Civil e no artigo 22 da Lei nº 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente.

Sobre o tema, importante anotação de FERREIRA e GODOY (2013, p. 38) sobre o assunto:

A partir do momento em que o ordenamento jurídico brasileiro se preocupa em positivar os direitos das crianças e dos adolescentes, nota-se a importância da tutela desses indivíduos na nova ordem social que se instaura no país com a Constituição Federal de 1988, como bem expõe o professor e desembargador Artur Marques da Silva Filho (...): ‘Traçando novos parâmetros no plano do direito de família (...) revelou a tendência evolucionista, ampliando a proteção do Estado à família, à criança, ao adolescente e ao idoso’.

Não menos importante para o cumprimento dos deveres aos pais impostos por lei em prol dos filhos, está a afetividade e o afeto, tanto que ALDROVANDI e SIMIONI apud FERREIRA e GODOY (2013) elencam que referidos valores são dignos de tutela pela direito, vez que permitem distinguir as organizações familiares das outras formas de organizações sociais, mesmo que o sentido sociológico dos temas seja problemático para o direito, por estarem ligados a sentimentos de amor, solidariedade e afabilidade.

Decorrente da ausência de tais elementos e sentimentos é que poderá estar caracterizado o abandono afetivo, consoante a pesquisa que abaixo segue acerca do tema.

4.1 Caracterização do abandono afetivo

Para caracterização do dano pelo abandono afetivo, a lesão alegada por BASTOS (2008, p. 61/62) deve decorrer de uma conduta omissiva de abandono a gerar dano injusto, citando o entendimento de HIRONAKA para firmar posicionamento a respeito:

A ausência injustificada do pai origina – em situações corriqueiras – evidente dor psíquica e consequente prejuízo à formação da criança, decorrente da falta não só do afeto, mas do cuidado e da proteção (função psicodepagógica) que a presença paterna representa na vida do filho, mormente quando entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade.

Ou seja, a ausência do genitor qual deveria exercer a função afetiva, caracteriza o abandono afetivo, qual causa violação aos direitos da personalidade das crianças e adolescentes que dependem da assistência de todo o gênero, não somente material, por parte dos seus pais.

DIAS apud BASTOS (2008, p. 70) atesta a missão constitucional dos pais, qual deve estar pautada “nos deveres de assistir, criar e educar os filhos menores” cuja assistência não se limita a “vertentes patrimoniais”.

Para FERREIRA e GODOY (2013, p. 39) o abandono representa a “inobservância aos princípios inerentes à dignidade da pessoa humana (...) vez que o afeto é entendido como um valor inerente à dignidade do indivíduo (...)”. Listam, ainda, que o instituto pode ser sintetizado, brevemente, como o “(...) descumprimento dos deveres decorrentes do poder familiar”.

BARROS apud MIRANDA (2012, p. 22), lista que “o lar sem afeto desmorona e nele a família se decompõe. Por isso, o direito ao afeto constitui – na escala da fundamentalidade – o primeiro dos direitos humanos operacionais da família”, demonstrando, portanto, a essencialidade da conduta afetiva, pelos genitores, em prol dos filhos.

4.2 A possibilidade de indenização: requisitos

A exemplo de BASTOS (2008) existem doutrinadores que entendem ser difícil a prova acerca da culpa do genitor ou genitora, ou do parente próximo, qual, em tese, exerce a guarda e responsabilidade, seja de fato, seja jurídica, ou mesmo daquele que não a exercer em prol de um indivíduo, a fim de viabilizar a possibilidade de indenização, por danos morais, decorrente do abandono afetivo.

O citado elemento é o requisito essencial para a caracterização do abandono, consoante o entendimento que segue:

Além da inquestionável concretização do dano como elemento da configuração de dever de indenizar, torna-se necessária a comprovação da culpa do genitor não-guardião, que deve ter-se ocultado à convivência com o filho, e deliberadamente se negado a participar do desenvolvimento de sua personalidade, de forma negligente ou imprudente. Como o caso é de abandono afetivo, com a concomitante inobservância dos deveres de ordem imaterial atinentes ao poder familiar, expressão maior da relação paterno-materno-filial, configurar-se-á a culpa em sua modalidade omissiva. Desta forma, na conduta omissiva do pai ou da mãe (não-guardião) estará presente a infração aos deveres jurídicos de assistência imaterial e proteção que lhes são impostos como decorrência do poder familiar (HIRONAKA apud BASTOS, 2008, p. 62).

Segundo MORAES apud BASTOS (2008, p. 74), “a dor do vazio da ausência do pai ou da mãe, da falta de apoio daqueles que tinham a obrigação de cuidar do filho, causa dano moral indenizável”. Assim,

Como em todas as demais relações jurídicas, também nas relações familiares, onde ocorrer lesão à igualdade, à integridade psicofísica, à liberdade e à solidariedade familiar, terá ensejo o dano moral indenizável. Em havendo conflito entre os princípios mencionados, será imprescindível, como já se teve ocasião de afirmar, ponderar interesses de cada uma das partes, para verificar que principio concretamente, terá mais peso (MORAES apud BASTOS, 2008, p. 74).

De outro norte Maria Berenice Dias apresenta entendimento diverso sobre a possibilidade da indenização decorrente do abandono afetivo, ao qual filia-se:

A lei obriga e responsabiliza os pais no que toca aos cuidados com os filhos. A ausência desses cuidados, o abandono moral, viola a integridade psicofísica dos filhos, bem como o princípio da solidariedade familiar, valores protegidos constitucionalmente. Esse tipo de violação configura dano moral. Quem causa dano é obrigado a indenizar. A indenização deve ser em valor suficiente para cobrir as despesas necessárias, para que o filho possa amenizar as sequelas psicológicas mediante tratamento terapêutico (DIAS apud FERREIRA e GODOY, 2013, p. 41).

Não é diferente o entendimento acerca do tema por parte da estudiosa MARIA ISABEL PEREIRA DA COSTA, que, inclusive, salienta que não é qualquer ausência que caracterizará a possibilidade indenizatória, mas uma conduta grave por parte do genitor, ou mesmo da constante ausência no contexto do exercício do poder familiar (FERREIRA e GODOY, 2013).

Nesse contexto o entendimento de MIRANDA (2012, p. 01) sobre o assunto esclarece que os doutrinadores sustentam que, na verdade, não há monetarização do afeto quando do estabelecimento de uma indenização, como tampouco trata-se de decisão impositiva obrigatória de fazer com que os pais amem seus filhos, “(...) mas sim de deixar claro que devem cumprir com os deveres inerentes à paternidade e maternidade”.

Pois bem, o entendimento acima supre e afasta qualquer tese que discorde com a possibilidade da indenização decorrente do abandono afetivo, vez que mostra-se que, com efeito, o amor e o afeto não são valoráveis, mais sim a conduta omissiva por parte do genitor que deixou de cuidar do filho, de todas as formas, vez que trata-se de dever constitucional e moral.

Atendendo aos objetivos do tópico, importante a análise acerca do preenchimento dos requisitos ensejadores do dano moral e da consequente indenização, decorrente do abandono afetivo. Nesse contexto utilizar-se-á dos ensinamentos e da comparação efetivada por MIRANDA (2012) para a averiguação.

Assim, sendo necessário enquadrar a situação do abandono afetivo aos elementos da responsabilidade civil, para deferimento ou indeferimento, procedência ou improcedência de uma ação judicial, verifica-se, quanto à conduta, deverá ser analisado se há ilicitude “(...) no ato de privar o filho de afeto na orientação e formação de sua personalidade, quer dizer, se a conduta está revestida de ilicitude” responsabilidade esta denominada por MIRANDA (2012, p. 22) como extracontratual, devendo o ato ilícito ser entendido como um “(...) comportamento voluntário que transgride um dever (VENOSA apud MIRANDA, 2012, p. 22).

Pois bem,

Sob essa ótica, a conduta dos pais que abandonam seus filhos, os privando do convívio familiar e do correto desenvolvimento afetivo e de sua dignidade, sem dúvidas, contraria o dever constitucional previsto no artigo 227 daMagna Carta, o Estatuto da Criança e do Adolescente e as obrigações inerentes ao poder familiar. Enquadra-se, essa conduta, plenamento como ato ilícito (MIRANDA, 2012, p. 22).

Quanto ao segundo elemento, o dano, presume-se indiscutíveis os danos morais, físicos, psicológicos que são acarretados à criança e ao adolescente decorrente da ausência de afeto e de amor. Tratando-se do objeto de estudo – abandono afetivo – o dano causado trata-se de lesão à personalidade do indivíduo, bem como de lesão á dignidade da pessoa humana (MIRANDA, 2012).

No tocante à prova da lesão MIRANDA (2012, p. 22) aponta como essencial a atuação de profissionais da área da psicologia e da psiquiatria, no intuito de verificar a intensidade do dano sofrido decorrente da omissão do afeto “propiciando ao magistrado bases para a determinação mais adequada de reparação ou compensação e a necessidade de maior ou menor reprimenda à conduta”.

No que diz respeito ao nexo causal, importante reproduzir integralmente a explicação da autora:[12]

(...) verificada situação fática levada ao Judiciário que o abandono afetivo foi causa determinante para a lesão moral sofrida pela vítima, ainda que outras situações tenham contribuído para a ocorrência do dano, antes ou durante o abandono, caracterizando-se como concausa relativamente independente preexistente ou concomitante, é possível a responsabilização civil dos pais ausentes a fim de compensar o dano suportado pelo filho. (...) A questão do abandono afetivo envolve não apenas interesses privados, mas é uma questão de ordem pública que gera consequências para toda a sociedade, tendo em mente que a criança com dificuldade para relacionar-se e sem a correta educação quanto aos valores que deve seguir leva para a sociedade seu comportamento desregrado (MIRANDA, 2012, p. 25).

Destarte, embora preenchidos os requisitos da responsabilidade civil, vários são os entendimentos favoráveis e desfavoráveis sobre o assunto, sendo alguns listados abaixo.

4.3 Entendimentos desfavoráveis

Existem entendimentos desfavoráveis à indenização por abandono afetivo, quais, a exemplo de DELLARMINO (2012), fundamentam-se na impossibilidade de ser caracterizada a culpabilidade como ato ilícito, vez que não pode ser exigido juridicamente, amparando o entendimento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, apontando que

Não se pode negar que os pais assumem obrigações jurídicas em relação aos filhos, que vão além das necessidades materiais, sendo que sua omissão atinge o indivíduo psicologicamente (dano/nexo causal), sendo o cuidado um fator fundamental para a formação da criança e do adolescente. Entretanto, não há como distinguir o cuidado (presença participação, companhia) do amor. Isto porque, somente quem ama, cuida. O afeto conforme bem salientado acima, é caracterizado por sua espontaneidade, não sendo razoável exigi-lo a ponto de sua omissão caracterizar responsabilidade civil indenizável (DELLARMINO, 2012, p. 03).

Respeita-se o posicionamento acima, porém, entende-se que o afeto decorre sim do amor, mas não significa a mesma coisa, sendo que o mínimo que se espera por parte dos genitores de um indivíduo é sim participações em várias situações da vida, além do zelo que é indispensável e antes de tudo um dever constitucional dos pais para com os filhos, salvo, não seria necessário grafar legislativamente a necessidade de tais condutas, por mais questionável que seja. Se existe uma disposição normativa que releva a necessidade da conduta positiva dos pais em prol dos filhos é porque, na vida real, existem aqueles que sim, não recebem tais cuidados dos genitores, tampouco afeto, amor.

 Para ilustrar o entendimento, nada melhor que frase usada pela ministra Nacy Andrighi, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, quando em 24 de abril de 2.012 decidindo uma questão da natureza do objeto de estudo do presente trabalho discorreu que “amar é faculdade, cuidar é dever”.[13]

De toda sorte, tratando-se de trabalho científico, lista-se que LUIZ FLÁVIO GOMES, como também SILVIO DE SALVO VENOSA, consoante apontamentos de FERREIRA e GODOY (2013) mostram-se contrários à reparação civil no caso de abandono afetivo.

Não obstante, importante frisar o entendimento do próprio doutrinador acerca do dano moral:

(...) o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano (VENOSA apud MIRANDA, 2012, p. 10).

Ou seja, mesmo contrário à indenização decorrente do abandono afetivo, VENOSA define o dano moral como o prejuízo que afeta o ânimo psíquico do indivíduo. Quer maior prejuízo que o desamor? A carência? Quais são prejudiciais à própria formação da personalidade do indivíduo?!

Em outra ocasião VENOSA apud MIRANDA (2012, p. 22) lista que “(...) entende que descumpre o dever de pai ou mãe aquele que, podendo estar presente, não realiza o dever de convivência familiar”. Assim, entende-se que o próprio doutrinador se contradiz, vez que o que narrou trata-se de verdadeira situação danosa, podendo ser considerada ilícita, prejudicial à formação da personalidade do indivíduo, enquadrando-se no caso de dano moral decorrente do abandono afetivo por trata-se de conduta omissiva.

Posições contrárias também são encontradas nos Tribunais de Justiça dos Estados, a exemplo do julgado que ora se colaciona:

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ABALO EMOCIONAL PELA AUSÊNCIA DO PAI. 1. O pedido de reparação por dano moral é juridicamente possível, pois está previsto no ordenamento jurídico pátrio. 2. A contemplação do dano moral exige extrema cautela e a apuração criteriosa dos afetos, ainda mais no âmbito do Direito de Família. 3. O mero distanciamento afetivo entre pais e filhos não constitui, por si, situação capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao (já vulgarizado) princípio da dignidade da pessoa humana, e constituiu antes um fato da vida. 4. Afinal o questionamento das raízes do afeto ou do amor, e da negação destes, leva a perquirir as razões íntimas do distanciamento havido entre pai e filho, que perpassam necessariamente as categorias do imanente e do transcendente e implicam indébita invasão do campo jurídico ao terreno conceitual impreciso que avança pelo mundo da medicina, da biologia e da psicologia. 5. Embora se viva num mundo materialista, onde os apelos pelo compromisso social não passam de mera retórica política, em si mesma desonesta e irresponsável, nem tudo pode ser resolvido pela solução simplista da indenização, pois afeto não tem preço, e valor econômico nenhum poderá restituir o valor de um abraço, de um beijo, enfim de um vínculo amoroso saudável entre pai e filho, sendo essa perda experimentada tanto por um quanto pelo outro. Recurso desprovido (TJRS, Apelação Cível nº 70026680868, em 25/03/2009, Sétima Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Canela).

Novamente, discorda-se do entendimento, vez que a própria ausência do afeto, do amor, apresentando os genitores desinteresse pelo cumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar, é que caracteriza a possibilidade de indenização.

Consoante salientam FERREIRA e GODOY (2013) a negação ao provimento jurisdicional da pretensão embasa-se no fato de o abandono afetivo não configurar ato ilícito, não sendo a indenização uma solução pela situação fática vivenciada pelos interessados, além de significar uma patrimonialização de direito personalíssimo e pelo fato do amor e do afeto não poder ser exigido.

Citados autores rebatem as fundamentações negativas pela crescente humanização do direito, no qual está incluso o direito das famílias, entendendo tratar-se de conceito ultrapassado os acima listados para descaracterização da possibilidade de indenização decorrente do abandono afetivo (FERREIRA e GODOY, 2013).

Ainda, em que pese os entendimentos desfavoráveis fundamentarem o posicionamento no tocante ao fato da impossibilidade da mensuração monetária do afeto e do amor, entende-se que estabelecer uma indenização não significa obrigar os pais a amarem seus filhos, mas a assumirem todas as obrigações oriundas da concepção (...) deveres decorrentes do poder familiar” (MIRANDA, 2012, p. 25).

4.4 Entendimentos favoráveis

No Brasil, o primeiro precedente do objeto de estudo ora em análise (dano moral decorrente do abandono afetivo) aconteceu na Comarca de Capão da Canoa – Estado do Rio Grande do Sul, no ano de 2003 (BASTOS, 2008, p. 79).

À época o magistrado Mário Romano Maggioni apresentou a fundamentação que segue para amparar a pretensão indenizatória do autor:

A função paterna abrange amar s filhos. Portanto, não basta ser pai biológico ou prestar alimentos ao filho. O sustento é apenas uma das parcelas da paternidade. É preciso ser pai na amplitude legal (sustento, guarda e educação). Quando o legislador atribuiu aos pais a função de educar os filhos, resta evidente que aos pais incumbe amar os filhos. Pai que não ama filho está não apenas desrespeitando função de ordem moral, mas principalmente de ordem legal, pois não está bem educando seu filho (TJRS, Processo nº 141/1030012032-0. Ação indenizatória.2ª Vara, Comarca de Capão da Canoa, 15/09/2003).[14]

Igual decisão foi prolatada junto ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (BASTOS, 2008, p. 79):

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana (Apelação Cível nº 408.550-5, Rel. Unias Silva, Jul. 01/04/2004).

Outro exemplo trata-se da decisão prolatada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Responsabilidade civil. Dano moral. Autor abandonado pelo pai desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente após propositura de ação judicial. Discriminação em face dos irmãos. Abandono moral e material caracterizados. Abalo psíquico. Indenização devida. Sentença reformada. Recurso provido para este fim (AC nº 511.903.4/7, Rel. Caetano Lagrasta, jul. 12/03/2008).

O Relator Unias Silva quando da análise da ação[15] tendo por objeto a indenização decorrente do abandono afetivo listou e sustentou o voto na forma que segue:

Nas concepções mais recentes de família, os pais de família tem certos deveres que independem do seu arbítrio, porque agora quem os determinada é o Estado. Assim, a família não deve ser mais entendida como uma relação de poder, ou de dominação, mas como uma relação afetiva, o que significa dar a devida necessidade às necessidades manifesta pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteção. (...) a responsabilidade não se pauta tão-somente no dever de alimentar, mas se insere no dever de possibilitar o desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princípio da dignidade da pessoa humana (MIRANDA, 2012, p. 26).

Observa-se, assim, que o afeto e o amor são entendidos pela jurisprudência pátria, acima de tudo, como deveres decorrente do poder familiar, justamente no intuito de bem formar a personalidade do indivíduo e futuro membro do corpo social.

Os entendimentos favoráveis pautam-se no princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento para decisão e, acertadamente, elencam que a indenização não decorre da valoração do afeto, do amor, mas sim da conduta omissiva daquele que deu causa ao ato de desamor e desafeto.[16]

4.5 A especificação do quantum

A especificação do quantum indenizável requer cautela, tanto que BASTOS (2008, p. 75) menciona que trata-se de situação perigosa, vez que “(...) pode não se mostrar suficiente para o impedimento desta desprezível conduta nas relações paterno e materno-filiais”. Nesse contexto:

A responsabilidade parental não assumida pode ser o principal objetivo e, portanto, qualquer preço pode ser um preço para não exercer a parentalidade responsável. Ou seja, um pai que não quer ser mais pai porque não está mais ao lado da mãe do filho, pode se sentir confortável com a condenação que lhe garanta a possibilidade de apenas pagar um preço fixo pelo abandono afetivo de seu filho (BASTOS, 2008, p. 74).

Pensa-se e supõe-se, portanto, que o valor a ser fixado deverá ensejar a omissão da omissão, ou seja, a revisão do comportamento por parte do omisso, a fim de não mais comportar-se de tal maneira, qual é prejudicial ao filho, vez que, embora envolva questões financeiras, na verdade, certamente, este não trocaria o carinho, o afeto, o amor dos genitores à época oportuna, embora não se tenha tempo preciso para praticá-los, pelo dinheiro que receberá decorrente da indenização.

Veja-se o entendimento de COSTA (2010, p. 38) sobre o assunto:

A indenização mais adequada para recompensar qualquer dano, especialmente o dano moral, é aquela que repõe as coisas no estado anterior a prática do dano. Se a omissão de dever dos pais atingiu o desenvolvimento da personalidade do filho, a indenização dever ser no valor suficiente para cobrir as despesas necessárias para que o filho possa corrigir ou amenizar o seu problema psicológico, mediante o tratamento terapêutico adequado, por profissional competente na área. Só quando não é possível o tratamento terapêutico adequado e específico para reparar o dano, voltando a vítima ao status quo ante, é que deve ser fixada a indenização em dinheiro, pois o afeto e o dinheiro são grandezas diferentes e não devem se compensar diretamente.

Tem-se como exemplos práticos as decisões do recurso especial nº 1.159.242 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo qual determinou a condenação do requerido ao pagamento de alimentos em prol da filha havida de relação amorosa, sendo a paternidade reconhecida somente após o ajuizamento de ação própria (investigação de paternidade), estando caracterizado dano moral e material, no importe de R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais) como compensatório e indenizatório.

5. Conclusões

O abandono afetivo tem sido objeto e motivo de inúmeras discussões no mundo jurídico, sendo alguns favoráveis e outros desfavoráveis à indenização.

Verificou-se que o afeto, mais precisamente a falta deste no ambiente familiar, causa inúmeros prejuízos ao ser em desenvolvimento, vez que a família e os genitores, as pessoas que o rodeiam são a base e o modelo de indivíduo a ser seguido.

A ausência, assim, do pai ou da mãe poderá ensejar o ajuizamento da ação a fim de postular-se pela indenização decorrente do abandono afetivo, inexistindo interesses daqueles em coabitar, conviver, exercer direito de visitas ou mesmo a guarda em prol dos filhos.

Estando preenchidos os requisitos caracterizadores do dano moral e da responsabilidade civil, juridicamente, tem se concedido a indenização. As ações julgadas improcedentes são aqueles que atestam a inexistência de ato ilícito, ou seja, conduta omissiva por parte dos genitores.

Outra discussão que se tem acerca do tema trata-se do valor a ser fixado, existindo posicionamentos quais entendem pela fixação da indenização não decorrente da omissão, mas como readequação da conduta anteriormente praticada, até mesmo pelo fato da situação não poder voltar ao estado anterior, pela idade do filho, que cresceu, pela ausência de convivência, de diálogo entre pais e filhos. Trata-se de sentença de correção, em palavras simples, a fim de que o omisso, quem sabe, não haja da mesma forma com outros filhos e filhas.

Pela própria situação fática facilmente identificada, a maioria dos réus em ações da natureza objeto da análise do presente trabalho são do sexo masculino. Quem sabe pela tradicional cultura dos filhos permanecerem sob a guarda e responsabilidade da genitora quando do divórcio ou separação de fato do casal, ainda quando estes contam com tenra idade.

Não é difícil identificar e conhecer histórias de casais que, por incompatibilidade de gênios acabaram se divorciando, ou mesmo separando-se apenas de fato (não de direito), onde nunca mais o pai procura saber notícias, ou mesmo conviver com o filho.

Nesses casos é que se entende pela possibilidade da indenização decorrente do abandono afetivo, pois o genitor poderia exercer direitos que lhe são conferidos por lei, a exemplo do direito de visitas, não o fazendo por omissão voluntária, conduta esta que entende-se como ilícita, gerando dano de toda ordem ao desenvolvimento do caráter e da personalidade do filho.

Na verdade não há o que se questionar acerca da possibilidade do pedido, vez que juridicamente possível, devendo, portanto, a análise judicial ater-se ao fato da conduta, da omissão daquele que deu causa ao abandono preencher os requisitos considerados necessários para a caracterização e consequente indenização por danos morais decorrente do abandono afetivo.

Ainda, ressalta-se e entende-se acerca da impossibilidade de questionamento acerca do cabimento da ação, vez que, pelas notícias virtuais que são veiculadas no site do Instituto do direito das famílias (IBDFAM) já se fala em possibilidade de indenização decorrente de abandono afetivo inverso, quando ocorre o abandono por parte dos filhos em desfavor dos genitores, em especial os idosos, tema este para futuro trabalho científico.[17]

Para finalizar destaca-se que, em consulta sobre o tema, encontrou-se a notícia no sítio CONJUR acerca do STJ uniformizar o entendimento jurisprudencial sobre o tema – abandono afetivo -, veiculada em 08 de abril de 2.014, considerando os divergentes entendimentos, favoráveis e desfavoráveis, existentes nas 3ª (terceira) e 4ª (quarta) turma de julgamento, objeto dos embargos de divergência sob nº EREsp 1.159.242/SP, ocasião em que poderá ocorrer mudanças acerca do entendimento do tema, futuramente.[18]

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