Há colisão de direitos fundamentais?

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

O crescimento do grau de complexidade das relações sociais e as modificações da concepção do Estado, aliados ao ideal democrático dominante, exigiram a previsão e a proteção, na nossa ordem constitucional, de grande quantidade de direitos fundamentais. Deste modo, novos problemas surgiram para a efetivação destes direitos e para a determinação da correta aplicação de cada um deles. Inevitáveis, por outro lado, são os conflitos destes direitos entre si mesmo com outros valores constitucionalmente assegurados.

 A doutrina tem apontado os Direitos Fundamentais, como aqueles considerados essenciais à existência digna do Ser Humano. No entanto, estudiosos do assunto têm concluído que uma das características dos Direitos Fundamentais é precisamente a sua limitabilidade, ou seja, nenhum Direito Fundamental pode ser considerado absoluto. Assim, encontrarão estes limites quando opostos a outros Direitos também considerados Fundamentais, nasce destas constatações a problemática da colisão de direitos fundamentais.

A jurisdição constitucional e a ponderação de interesses para a solução de conflitos entre direitos fundamentais atuam no sentido de garantir e efetivar os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988. O presente trabalho analisa as posições doutrinárias sobre o tema para concluir se realmente existe a colisão de direitos fundamentais e qual a melhor solução para essa colisão entre direitos fundamentais e garantir a supremacia da Constituição Federal de 1988.

Os direitos fundamentais, enquanto construções normativas constitucionais fundamentadas, em última análise, no princípio da dignidade da pessoa humana, têm sua concretização assegurada pelo Estado, que deve executar as devidas medidas para que o indivíduo, no exercício de tais direitos, não sofra restrições ilegítimas. A noção de restrições ilegítimas pressupõe a existência de limitação legítima, admitida pela ordem constitucional. De fato, ao classificar os direitos fundamentais como cláusulas pétreas, a Constituição brasileira vedou a abolição, direta ou oblíqua, dos direitos fundamentais, mas silenciou quanto à sua restrição.

Com efeito, a abrangência dos direitos fundamentais pode ser determinada tanto por via interpretativa, no exercício da jurisdição constitucional das liberdades, quanto via legislativa. Em ambos os casos pode haver restrição de um direito fundamental, mas com a cautela de não esvaziar seu conteúdo. Uma das formas em que se evidencia a limitação ao exercício dos direitos fundamentais é quando ocorre colisão entre eles, ou seja, quando um direito fundamental, em uma mesma situação, entra em choque com outro direito fundamental. Contudo, a jurisprudência pátria não tem desenvolvido técnica jurídica satisfatória, tanto para a caracterização do problema, quanto para a busca de solução.

Então, a colisão entre os direitos fundamentais, de maneira geral, ocorre quando o exercício de um direito fundamental, por parte do seu titular, colide com o exercício do direito fundamental, por parte de outro titular. Partindo do pressuposto que não há valorização entre um direito ou outro previsto na Constituição Federal, deve-se agir por meio da ponderação entre os mesmos. Pois, não existe uma hierarquização entre os direitos e sim um meio termo para que um princípio não sobreponha o outro, observando o principio da harmonização, em que ao legislador se depara com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, como diria Gilmar Mendes (2002) adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum.

 Para que ocorra essa harmonização entre os princípios, com o intuito de que um não venha a se sobrelevar ao outro, é necessário levar em consideração alguns aspectos dos limites presente na interpretação constitucional.

Com isso, observa-se que o próprio Direito constitucional não pode se limitar somente a aquilo que está escrito na Constituição, mesmo porque, muitas vezes os enunciados normativos presente nela se encontram de forma abrangente, por fim necessitando da interpretação dos aplicadores do direito, que acabam fixando suas linhas de pensamento através da jurisprudência constitucional.

Ainda, os Direitos Humanos Fundamentais não poderão existir como proteção de atividades ilícitas por parte dos indivíduos, nem tampouco como argumento para afastamento das respectivas responsabilidades civis ou criminais do indivíduo. Uma das características dos Direitos Fundamentais é precisamente a sua limitabilidade, ou seja, encontrarão estes limites nos demais direitos consagrados pela Constituição.

Desta forma, quando em conflito dois ou mais Direitos Fundamentais deverá o intérprete utilizar-se da razoabilidade de forma a coordenar bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, sempre preservando a busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas.

A presente monografia tem por escopo estudar as colisões dos direitos fundamentais tendo como base a sua característica de serem limitados. Desta forma, quando em conflito dois ou mais Direitos Fundamentais deverá o intérprete utilizar-se da razoabilidade de forma a coordenar bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, sempre preservando a busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas. Os conhecimentos adquiridos com tal estudo são usados para investigar as possíveis soluções jurídicas para a colisão entre os direitos fundamentais, através das teorias apresentadas pelos doutrinadores constitucionais mais eminentes da seara jurídica.

O estudo aqui elaborado não traz de forma alguma a ‘solução mágica’ que alguns ainda esperam, mas, apenas aponta um caminho a seguir, o do estudo aprimorado dos princípios a serem utilizados como um dos meios de solução de conflitos entre Direitos Fundamentais.

2. CONSIDERAÇÕES INICIAIS E CONCEITO DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

2.1 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O Estado Democrático de Direito, visto sob a moderna ótica dos direitos de primeira à quarta gerações busca, sob todos os prismas e formas, lograr o desenvolvimento integral da pessoa humana.

Para tanto, além dos postulados legais que pulam na órbita jurídica, lança mão, pelo legislador constituinte, de princípios gerais a serem por todos observados e elevados à fundamentais, posto que inseridos na Carta Magna (em seu artigo 5º) e com o grau de cláusula pétrea (artigo 60, §4º, IV, da Constituição Federal).

Portanto, tais princípios são a base, o fundamento não apenas do ordenamento jurídico em si, mas, além, das relações entre as pessoas e diretores do planejamento futuro da nação em todos seus aspectos.

Diferem das normas, pois estas, apesar de serem regras gerais, visam enfrentar determinadas situações da vida, aplicando-lhas. Já os princípios, ante sua abertura e generalidade, visam uma miríade de situações e formas jurídicas, previstas ou imprevistas, presentes ou futuras, sendo, portanto normas generalíssimas.

Conceituando tal distinção, temos que:

Princípios são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, sendo que a medida devida de seu cumprimento depende não apenas das possibilidades reais, mas também das jurídicas, cujo âmbito é determinado por princípios e regras opostos. Já as regras, são normas que só pode ser cumpridas ou não. Se uma regra é valida, então há que se fazer exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos. Portanto, as regras contem determinações no âmbito do fático e juridicamente possível (ALEXY, 1997, p. 120).

Assim, ante tais especificidades, salta aos olhos sua força jurídica, que não pode ser menor que de uma regra jurídica qualquer, senão ao contrário.

Neste sentido, mister utilizar, para iniciar a trilha no estudo deste instituto, a seguinte explicação, demonstrando a força jurídica dos princípios:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada (BANDEIRA DE MELLO, 2000, p. 45).

Assim, alguns destes princípios – por si sós alicerces do arcabouço jurídico – ganharam mais força ainda ao serem guindados pelo legislador constituinte a direitos fundamentais, transformados em norma materialmente constitucional, reforçando-os ainda mais.

2.2 DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMETAIS

Costuma-se falar em gerações de direitos fundamentais, identificando-as com os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade consagrados na Revolução Francesa. Assim é que existe a primeira geração, correspondente aos direitos individuais de liberdade, a segunda geração, relativa aos direitos sociais e a terceira geração, que equivale aos direitos difusos e coletivos.

Em primeiro lugar, cumpre observar a imprecisão da terminologia geração, eis que a noção transmitida é a de que cada geração vem substituir outra, que se revela defasada. Por isso, a doutrina vem adotando a expressão dimensão, haja vista denotar coexistência, é dizer, cada nova dimensão dos direitos fundamentais harmoniza-se com a já existente, sem obstá-la, em um processo qualitativamente cumulativo, aberto e mutável.

Ademais, a correlação entre os ideais da Revolução Francesa e as dimensões dos direitos fundamentais não é de todo adequada por não fazer referência ao direito à vida nem ao princípio da dignidade da pessoa humana (SARLET, 2003, p. 60). Outrossim, desconsidera, para parte da doutrina, a existência dos recentes direitos fundamentais de quarta dimensão.

Luigi Ferrajoli (2002, p. 54) ensina que as diversas dimensões dos direitos fundamentais correspondem a gerações de movimentos revolucionários: desde as revoluções liberais contra o absolutismo até as Constituições deste século, incluindo a italiana de 1948 e a espanhola de 1978, nascidas no contexto da resistência ao fascismo.

Cada dimensão dos direitos fundamentais traduz o resultado de reivindicações concretas decorridas por situações de violação ou ameaça a bens elementares do ser humano em um dado momento histórico. A teoria dimensional dos direitos fundamentais não indica apenas o caráter cumulativo do processo evolutivo e a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas "afirma sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno e, de modo especial, no âmbito do moderno direito internacional dos direitos humanos" (SARLET, 2003, p. 51).

2.2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PRIMEIRA DIMENSÃO

Os direitos fundamentais de primeira dimensão foram os que inauguraram o movimento de constitucionalização dos direitos já aludidos anteriormente. Sua afirmação histórica é produto do pensamento liberal-burguês, de cunho individualista, e traz em seu bojo os direitos civis e políticos, tais como o direito à vida, à nacionalidade etc., constituindo a dimensão mais expressiva e consolidada em nível mundial.

A titularidade dos direitos de primeira dimensão pertence ao indivíduo considerado em si mesmo (liberdades clássicas). São oponíveis ao Estado, é dizer, correspondem a uma prestação negativa do Poder Público, configurando direitos de oposição ou de resistência, que procuram evitar a intervenção estatal na esfera da vida privada.

2.2.2 Direitos Fundamentais de Segunda Dimensão

O reconhecimento dos direitos fundamentais de segunda dimensão decorre do constitucionalismo antiliberal do Estado Social concebido no século XX, consagrados, mormente nas Constituições pós II Guerra.

Em virtude de exigirem uma conduta positiva do Estado a fim de proporcionar sua efetivação, propiciando um "direito de participar do bem estar social" (LAFER, 1998, p. 127), os direitos de segunda dimensão receberam, por certo tempo, tratamento de normas programáticas, até a formulação do preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º, CF/88).

A segunda dimensão dos direitos fundamentais abrange os direitos sociais, econômicos, cultuais e as chamadas liberdades sociais, tendo estrita conexão com os princípios de igualdade e justiça social.

2.2.3 Direitos Fundamentais de Terceira Dimensão

Ainda não plenamente reconhecida em sua eficácia, a terceira dimensão dos direitos fundamentais representa os direitos difusos e coletivos, cuja titularidade não se concentra mais no indivíduo em si, pertencendo a toda coletividade, tais como direito à paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e à autodeterminação dos povos.

Surgiram da compreensão de que a qualidade de vida e a solidariedade entre os seres humanos, independente de etnia, são tão importantes quanto a liberdade e a igualdade.

Inexiste, ao contrário do que ocorre com os direitos de primeira e segunda dimensões, uma homogeneidade na postura do Estado de modo a garantir a efetividade dos direitos. É dizer, em determinados casos, como o direito à paz, redunda em uma prestação negativa, ao passo que o direito ao desenvolvimento exige uma conduta positiva.

Os direitos fundamentais de terceira dimensão são extremamente heterogêneos e complexos, e a proteção, muitas vezes, revela-se ineficaz quando realizada somente no plano nacional, exigindo também uma garantia internacional.

2.2.4 Direitos Fundamentais de Quarta Dimensão

Há uma tendência mundial em reconhecer a existência de direitos fundamentais de quarta dimensão, que representam os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo.

Os direitos fundamentais de quarta dimensão decorrem da globalização política na esfera da normatividade jurídica, correspondendo à fase última de institucionalização do Estado social (BONAVIDES, 2003, p. 571).

Muito embora existam autores (como, por exemplo, Paulo Bonavides) que sustentem o reconhecimento desta quarta dimensão de direitos fundamentais, o fato é que diante da imprecisão da proposta, tais direitos estão longe da institucionalização, seja em âmbito nacional como em âmbito internacional.

Urge observar que, no que tange o reconhecimento de novos direitos fundamentais, há o perigo de banalização do conceito da fundamentalidade, colocando em risco seu prestígio jurídico. Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2002, p. 67-68) critica a multiplicação dos direitos fundamentais, referindo-se a uma inflação de direitos, que acaba por vulgarizá-los e desvalorizá-los.

Desse modo, importa a imposição de critérios rígidos para que sejam reconhecidos novos direitos fundamentais, no intuito de preservar a relevância valorativa da fundamentalidade da qual se revestem tais direitos.

2.3 INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A hermenêutica constitucional, sabidamente, é um dos temas mais importantes da sistemática jurídica, sendo objeto de vertentes de discussão aprofundadas em todos os ramos de aplicação do direito. De modo geral, a hermenêutica é termo utilizado que pode significar a busca do sentido de uma palavra. O constitucionalista Uadi Lammêgo Bulo (1997, p. 86) observa que "tudo gira em torno da compreensão e apreensão de sentido, significado e alcance das normas enfeixadas na Constituição, uma vez que todos os ramos do Direito estão fundados nela”.

O problema da ciência do direito reduziu-se, de certa maneira, à melhor interpretação da lei. Uma interpretação que parecia adequada pode ser demonstrada incorreta, uma vez que sempre são possíveis novas e melhores interpretações, levando-se em conta a época histórica em que vive o intérprete e o que ele sabe.

Os preceitos constitucionais necessitam, assim, de apreensões nos seus sentidos mais precisos e amplificados, sempre na busca da máxima eficácia do desiderato constitucional, devido à sua extrema importância.

O grande esforço rumo à objetividade e à controlabilidade do resultado da interpretação consistirá em conceber métodos e critérios que, de um lado, assegurem a autonomia essencial da norma, mas sem impedir que o intérprete debruce-se sobre o objeto da interpretação.

A interpretação do conteúdo constitucional, portanto, precisa alcançar valores que possuam a virtude de colocar a Constituição em sua posição eminente e posicionando-a conforme as expectativas sociais.

O operador do direito cumpre uma função essencial no trabalho jurídico, que é o de mediar o objeto da interpretação e o destinatário da norma. Nesse momento, ele deverá aplicar critérios científicos, objetivos e transparentes.

Ademais, as peculiaridades das normas constitucionais impõem a necessidade de uma interpretação diferenciada das demais normas jurídicas em razão de sua complexidade. Dentre as pertinências existentes estão a supremacia da constituição (crivo hierárquico), a natureza da linguagem, normas programáticas, o conteúdo específico da norma constitucional e o seu caráter político.

Os métodos de interpretação constitucional vieram para dirimir dúvidas acerca da pluralidade de interpretações que existiam dos preceitos constitucionais. Dos métodos tradicionais nasceram os métodos modernos, tais como o lógico-sistemático, o histórico-teleológico e o método voluntarista, que serão estudados após os métodos clássicos de interpretação constitucional.

2.3.1 Métodos clássicos de interpretação constitucional

A metodologia da hermenêutica serve para ordenar a pluralidade de elementos que se acha a sua disposição para proporcionar a compreensão da norma, mas devem ser empregados de forma combinada, ao ponto de ajudar e controlarem-se uns aos outros. Dessa maneira, ao estudar os métodos de interpretação a seguir, deve-se levar em conta a possibilidade de combinação destes.

A interpretação gramatical assenta no princípio que reconhece por legislado e pretendido, tão somente, o que a lei diz de maneira direta e expressa. O que não está nas palavras não existe, deixando de ser objeto de consideração. De sorte que o intérprete se prende apenas ao que de modo manifesto se apresenta a lei.

Embora existam doutrinadores que acreditem que a interpretação gramatical é a única possível no Direito (chegando mesmo a afirmar que qualquer interpretação que escape à exclusiva literalidade da lei significa forjar uma norma jurídica que não existe), a esmagadora maioria dos estudiosos da Ciência jurídica, em particular, e da hermenêutica em termos gerais, sustenta a tese de que tal meio de interpretação é apenas um preliminar exame das palavras e das proposições – mediante as quais as leis são apresentadas, representando, portanto, apenas e obrigatoriamente o primeiro passo que necessariamente tem que dar o intérprete em busca do verdadeiro significado da norma jurídica.

Se fosse obrigatória a utilização única da interpretação gramatical, desconsiderando os demais métodos existentes, chegar-se-ia à conclusão de que não seria mais necessária a formação de juristas, mas sim os linguistas seriam os principais intérpretes das normas, sejam constitucionais ou não.

O método teleológico refere-se à interpretação pela busca da finalidade ou do espírito da lei, chama-se teleológico, o método interpretativo que procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurídico visado pelo ordenamento com a edição de dado preceito.

O elemento teleológico traz a possibilidade de o intérprete, em caso de norma que importe em mais de uma interpretação, optar pela interpretação que melhor corresponda ao seu objetivo, mesmo que esse objetivo seja diverso do pretendido pelo legislador.

O método histórico traça toda a história da proposição normativa no tempo, investigando o âmbito no qual a lei se originou e, acima de tudo, procurando encontrar o legislador histórico, trazendo luz a fatores políticos, econômicos e sociais que deram ensejo ao surgimento da norma no mundo jurídico.

A interpretação histórica é aquela que procura esclarecer os motivos da proposição legislativa e o ambiente em que se originou. Tratam-se da perquirição dos fatores políticos, sociais e econômicos que interferiram em sua elaboração, para descobrir o seu significado.

As criticas que ressoam no método histórico advêm da conjugação de fatores que levam a crer que a interpretação histórica deva ser realizada por historiadores, não por juristas. Os críticos desse método afirmam que juristas devem realizar interpretações decorrentes da norma, não dos preceitos históricos, considerando esse papel próprio unicamente a historiadores.

A interpretação lógica é aquela que deve ser interpretada fazendo uma conexão com as demais leis, investigando-lhe as condições em que se deu origem, bem como os fundamentos de sua elaboração, de modo a determinar a vontade do legislador. Busca, pois, reconstituir o pensamento de quem legislou, de maneira a alcançar a exata vontade da lei.

A maneira lógica de interpretar significa o exato conteúdo elaborado pelo legislador, mas há de ser considerada a possibilidade de aplicação distinta da prevista pelo legislador, tendo em vista a inteligência da lei perante a sociedade.

A interpretação sistemática pressupõe que determinado texto legal não se encontra isolado, mas inserido no todo da ordem jurídica, pelo que deve ser compreendida em relação ao texto a que pertence e ao sistema global do direito positivo em vigor.

Há de se ressaltar que o fenômeno da interpretação sistemática pode alterar o sentido e alcance de determinado texto constitucional, em caso de emenda ou alteração em outros conteúdos normativos.

2.3.2 Métodos modernos de interpretação constitucional

Segundo BONAVIDES (2003, p. 121), a moderna interpretação da Constituição deriva de um estado de inconformismo de alguns juristas com o positivismo lógico-formal, que tanto prosperou na época do Estado liberal. Os aplicadores do direito buscavam cada vez mais estabelecer a adequação do Estado com a Sociedade.

Diante desse inconformismo, várias maneiras de interpretação constitucional foram surgindo, de maneira que o Estado Social prevaleceu sobre o Estado Jurídico, implicando na derrocada na hermenêutica do Direito Constitucional.

Ao se tratar dos métodos modernos a consagração dos direitos sociais, resultante das exigências sociais e os imperativos econômicos configurativos de uma nova dimensão da Sociedade, o Estado de direito passou a lidar com princípios e se deparou com a dificuldade de converter esses princípios abstratos em direitos aplicáveis subjetivamente a um caso concreto.

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Diante desse quadro a hermenêutica perde a firmeza dos métodos clássicos de interpretação e cede lugar ao aspecto político e social.

O método lógico-sistemático pressupõe que a interpretação começa na idealização da norma como parte de um sistema jurídico. Graças a esse método que assenta objetivamente sobre relações ou interconexões de normas, pode a hermenêutica jurídica extrair diversas regras ou cânones interpretativos fundados em argumentos lógicos, cujo emprego é frequente em parte de quantos abraçam na interpretação de lei o método lógico-sistemático.

O método voluntarista pressupõe que a interpretação é um ato de decisão e não de cognição, de modo que, no tocante à hermenêutica jurídica, o intérprete, ao escolher um significado em prejuízo do outro, conduz-se mais pelo elemento volitivo do que pela inteligência.

O método histórico-teleológico parte da premissa de que seria incompleta a interpretação histórica pura, pois esta satisfaria apenas as intenções do historiador, dessa maneira, é juntado o elemento teleológico que consiste na investigação fim especial da norma. Deste modo, consagra-se a interpretação evolutiva que adapta o texto às necessidades surgidas após a criação da própria norma.

Os métodos modernos são, portanto, conjugações dos métodos tradicionais propostos por Savigny. Em sua maioria, não chegam a criar algo novo para a comunidade acadêmica, mas, sim, de uma maneira didática, promover outra forma adstrita ao estudo interpretativo.

3. TEORIA DA COLISÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.1 O FENÔMENO DA COLISÃO

Primeiramente, cabe destacar importante diferença entre colisão e conflito entre direitos. Conflito é um evento que comumente ocorre entre duas normas distintas, que se resolve pela observância dos preceitos: lex major derogat minorem, lex posterior derogat priori, lex specialis derogat legi generali.

Abstraia-se um plano tridimensional, com as grandezas x, y e z indicando altura, largura e profundidade. Neste plano, há dois objetos parados em relação ao plano: ‘a’ situado em 1x, 1y e 1z; e ‘b’ situado em 2x, 2y e 2z. Por algum motivo, o objeto ‘a’ desloca-se em direção às coordenadas 2x, 2y e 2z, local em que ainda está o objeto ‘b’. Assumindo que, com base no Princípio da exclusão de Pauli, dois corpos não podem ocupar o mesmo local ao mesmo tempo sem que haja alteração em ao menos um dos corpos, no momento ‘t’ em que o objeto ‘a’ tocar o objeto ‘b’, uma série de possibilidades podem ocorrer.

É necessário trazer a lume que para ocorrer uma colisão no instante ‘t’, um dos objetos ou os dois objetos devem iniciar movimento cujas trajetórias acabem por se interseccionar, ou seja, dois corpos queiram ocupar um mesmo espaço no mesmo tempo.

Nas palavras de Canotilho, “considera-se existir uma colisão autêntica entre direitos [...] quando o exercício de um direito [...] por parte do seu titular colide com o exercício do direito [...] por parte de outro titular” (2003, p. 1191).

Após a colisão, haverá uma disputa na preponderância entre os objetos que pode resultar: em supremacia, maior ou menor, de um ou de outro objeto; em equilíbrio entre os objetos; ou talvez até mesmo a criação de um novo objeto.

A teoria da colisão dos Direitos Fundamentais foi pensada no pós-guerra europeu, em que se procurou justificar, em determinadas situações específicas, a preponderância de um Direito Fundamental sobre outro Direito Fundamental, sem que houvesse o esvaziamento total do Direito Fundamental “preterido”, sendo mantido, pois, um chamado “núcleo essencial”.

Neste sentido, por meio da ADIn 3.540 julgada no Supremo Tribunal Federal, foi questionada a constitucionalidade da utilização de Medida Provisória para alteração do Código Florestal, no que tange ao seu art. 4º, as áreas de preservação permanente. No curso do voto, o relator Min. Celso de Mello afirmou que uma colisão entre Direitos Fundamentais não configura em esvaziamento de seus conteúdos: Isso significa, portanto, Senhor Presidente, que a superação dos antagonismos existentes entre princípios e valores constitucionais há de resultar da utilização de critérios que permitam, ao Poder Público (e, portanto, aos magistrados e Tribunais), ponderar e avaliar, “nhic et nunc”, em função de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situação de conflito ocorrente, desde que, no entanto - tal como adverte o magistério da doutrina na análise da delicadíssima questão pertinente ao tema da colisão de direitos [...], a utilização do método da ponderação de bens e interesses não importe em esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, dentre os quais avulta, por sua significativa importância, o direito à preservação do meio ambiente.

Essa asserção torna certo, portanto, que a incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se tiver presente - tal como adverte PAULO DE BESSA ANTUNES ("Direito Ambiental", p. 63, item n. 2.1, 7a ed., 2004, Lumen Júris) - que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a "defesa do melo ambiente" (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral, consoante ressalta o magistério doutrinário (CELSO ANTÔNIO PACHECO FIORILLO, "Curso de Direito Ambiental Brasileiro", p. 20/23, item n. 4, 6a ed. , 2005, Saraiva; JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Direito Ambiental Constitucional", p. 21/24, itens ns. 2 e 3, 4â ed./2a tir., 2003, Malheiros; JOSÉ ROBERTO MARQUES, "Meio Ambiente Urbano", p. 42/54, item n. 4. 2005, Forense Universitária, v.g.).” (STF ADI 3540 MC / DF - Rel. Min. Celso de Mello, j. 01/09/2005).

Além deste “núcleo essencial” que a teoria da colisão afirma buscar proteger, mister entender, também, alguns postulados que Alexy formulou a partir das construções de Dworkin (2002, p. 78), designando uma chamada teoria qualitativa de distinção de normas.

Primeiramente, há uma necessária distinção entre princípios e regras. Alexy (2009, p. 94 e ss.) entende que princípios são mandamentos de otimização, tendo, pois, aplicação prima facie ao caso concreto. Isto significa dizer que um Princípio de Direito deve ser aplicado na máxima medida possível. Por outro lado, regras possuem caráter definitivo, ou seja, tem em seu bojo pré-determinado um fazer ou não fazer, invariável.

Em função desta flexibilidade dos princípios e rigidez das regras, duas situações se delineiam: para aplicação de regras, deverá haver perfeita subsunção ao caso concreto. Ou uma regra é aplicada ou não o é, sendo o resultado a supremacia absoluta tão somente de uma das regras; nos princípios, atendendo à sua aplicação prima facie, a colisão será solucionada pelo julgador, observadas as condições do caso concreto. Assim, um princípio será aplicado mais precipuamente do que outro em função de uma condição específica.

Em suma, é necessário se ter em mente para a existência de uma colisão, deve haver a interseção de trajetórias destes bens jurídicos protegidos pelas normas de Direito Fundamental.

E que a colisão resulta em uma disputa de preponderância entre normas de Direitos Fundamentais. E, após a disputa de preponderâncias entre as normas aplicadas de Direitos Fundamentais, não haveria o pleno esvaziamento do Direito “perdedor”, já que resguardado seu “núcleo essencial”. Estes três postulados serão questionados.

4. COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS SOLUÇÕES

A colisão entre direitos fundamentais, de maneira geral, ocorre quando o exercício de um direito fundamental, por parte do seu titular, colide com o exercício do direito fundamental, por parte de outro titular.

Tendo em vista a distinção entre regras e princípios, e entendendo ambos como espécies do gênero norma jurídica, é certo que a colisão entre regras é solucionada no plano de validade da norma, em conformidade com os critérios cronológico, hierárquico e da especialidade. A aplicação das regras decorre da simples subsunção.

De outra banda, a colisão de princípios se dá em plano axiológico, não podendo, pois, haver preponderância de um sobre o outro, mas sim a ponderação dos interesses jurídicos em conflito, no intuito de harmonizá-los para, então, alcançar solução, sendo garantida a menor constrição possível.

Assim, para que se concretize a colisão entre direitos fundamentais, deve-se partir das premissas de que tais direitos permitem ao indivíduo formular pretensões negativas ou positivas perante o Estado, e a possibilidade de limitação.

Os direitos fundamentais, assim, não são ilimitados, pois pode haver a hipótese de limitação legítima, em virtude da elaboração, fulcrada em exigência constitucional, de norma restritiva de direito fundamental ou em função da colisão de dois ou mais direitos fundamentais que colidem entre si (colisão stricto sensu), ou com outro princípio constitucional (colisão lato sensu).

É certo que todos os direitos fundamentais, ao menos em nossa ordem constitucional pátria, decorrem do princípio da dignidade da pessoa humana; contudo, o escalonamento hierárquico dos direitos fundamentais é incompatível com sua natureza e com sua função no Estado Democrático de Direito.

Outrossim, é óbvio que, no sistema brasileiro de Constituição rígida, há hierarquia entre algumas normas constitucionais, evidenciadas pela proteção de alguns dispositivos sob a forma de cláusulas pétreas. No entanto, essa hierarquização não pode ser aplicada aos direitos fundamentais, visto que gozam de proteção, em igual medida, no bojo da Constituição.

Destarte, admitir a possibilidade de um ou mais direitos fundamentais ser superior aos demais é impor uma espécie de tirania de valor, esvaziando o conteúdo dos direitos fundamentais, observados diante da colisão entre si.

Seguindo a orientação das cortes constitucionais italiana, alemã, portuguesa, francesa, espanhola e norte-americana, o STF posicionou-se no sentido de impossibilidade de escalonamento dos direitos fundamentais, de sorte que todos gozam da mesma proteção constitucional.

A concepção de que os direitos fundamentais estão todos no mesmo patamar constitucional, conduz ao desenvolvimento de uma lógica flexível, ou seja, de balanceamento dos valores envolvidos na situação concreta, a partir de um juízo de razoabilidade, no sentido de extrair o conteúdo dos direitos fundamentais conflitantes, para harmonizá-los, nem que, pelas circunstâncias apresentadas, um prepondere sobre os demais.

A colisão entre direitos fundamentais assemelha-se ao conflito entre princípios. Do mesmo modo que o princípio, o direito fundamental apresenta conteúdo abrangente e abstrato, informativo da atuação do poder público, sendo possível capturá-lo apenas diante do caso concreto posto.

A colisão entre regras (entendidas como subgêneros da norma jurídica) é solucionada no plano de validade da norma, em conformidade com os critérios cronológico (lex posterior derogat priori), hierárquico (lex superior derogat lex inferior) e da especialidade (lex specialis derogat generali). A aplicação das regras decorre da simples subsunção.

Por outro lado, a colisão de princípios (aqui também entendido como espécie do gênero norma jurídica) está localizada em plano axiológico, não podendo haver preponderância de um sobre o outro, mas sim a ponderação dos interesses jurídicos em conflito, com a intenção de harmonizá-los para então alcançar uma solução.

A princípio, os direitos fundamentais são ilimitados. Contudo, são duas as hipóteses em que sofrem limitação legítima: no caso de elaboração, baseada em exigência constitucional, de norma restritiva de direito fundamental e quando um ou mais direitos fundamentais colidem entre si (colisão stricto sensu) ou com outro princípio constitucional (colisão lato sensu).

Cumpre ressaltar que não existe hierarquia entre direitos fundamentais, por ser incompatível com sua natureza e função no Estado Democrático de Direito.

No sistema brasileiro Constitucional, como sistema rígido que é, existe hierarquia entre algumas normas constitucionais, evidenciadas pela proteção de alguns dispositivos sob a forma de cláusulas pétreas.

Porém, essa hierarquia entre as normas constitucionais não se aplica entre os direitos fundamentais, que gozam da mesma proteção no bojo da Constituição.

De acordo com José Adércio Leite Sampaio (2002, p. 93), os direitos fundamentais possuem a qualidade da “supraconstitucionalidade”, ou seja, são superiores às outras normas jurídicas. Contudo não possuem essa superioridade entre si.

Se o direito à vida fosse sempre superior aos demais direitos, não seria admitido pela legislação pátria o aborto em caso de estupro, já que inexiste risco de vida à mulher e ao feto. Nesse caso conflitam dois direitos fundamentais: o direito à vida do feto e o direito à honra da mulher vítima da violência, tendo o legislador, ao ponderar os interesses jurídicos em questão, optado por prestigiar a honra da mulher em detrimento da vida do feto. 

4.1 ÂMBITO DE PROTEÇÃO E COLISÃO APARENTE

Diante de uma situação de dúvida quanto à aplicabilidade de direitos fundamentais em aparente conflito, o primeiro passo rumo à solução deve ser a fixação do que se convencionou chamar “âmbito de proteção do direito fundamental”.

Trata-se da parcela da realidade que o constituinte houve por bem definir como objeto da proteção da garantia fundamental. É interessante, pois, fixar o bem jurídico protegido pela norma e os limites estabelecidos pelo constituinte a estes direitos fundamentais para que se tenha uma noção mais clara do âmbito de proteção. Este, em outras palavras, será fixado pela identificação dos bens jurídicos protegidos e pela amplitude desta proteção.

Há situações que podem ludibriar o intérprete à primeira vista. Com efeito, uma interpretação meramente literal da norma de direito fundamental pode fazer crer protegida certa situação, que na verdade foge ao real âmbito de proteção deste direito. Surge então o problema, bastante complexo, de se precisar o âmbito de proteção de cada direito fundamental.

Há diversas correntes que procuram alcançar tal desiderato. Para a teoria liberal, no desempenho deste mister deve-se sempre assegurar a proteção do  indivíduo frente ao Estado. Os direitos fundamentais, portanto, devem abranger sempre esta proteção.

De acordo com a teoria dos valores, os direitos fundamentais estão sempre dirigidos à realização dos valores protegidos pela Constituição.

Há, ainda, o recurso à verificação da função social do direito fundamental. Até o ponto em que este exerce a citada função, estará utilizando-se de uma parcela de sua previsão; em outras palavras, não terá fugido de seu âmbito de proteção.

Fala-se, ainda, numa reserva de amizade e não prejudicialidade. Sempre que, na aplicação de direitos fundamentais, esta reserva for atacada, vislumbra-se uma aplicação errônea do direito fundamental, por exterior ao seu âmbito de proteção. Essa cláusula, segundo nos informa Gonet Branco (2009, p. 224), operaria a partir de uma ponderação de princípios constitucionais, para excluir certas situações do âmbito de proteção da norma constitucional.

A tarefa de se fixar o âmbito de atuação dos direitos fundamentais é complicada, primeiramente porque estes direitos apresentam-se em formas diversas, conforme já demonstrado, além de apresentarem conteúdo bastante aberto.

Não raro, a definição do âmbito de proteção de determinado direito depende de uma interpretação sistemática, abrangente de outros direitos e disposições constitucionais.Muitas vezes, a definição do âmbito de proteção somente há de ser obtida em conflito com eventual restrição a esse direito (MENDES, 2011, p. 234).

Casos há, entretanto, que o âmbito de proteção é mais facilmente delineável. Tal ocorre quando este é instituído direta e expressamente pelo próprio ordenamento jurídico. É o chamado âmbito de proteção estritamente normativo.

 Ao legislador cabe definir o próprio conteúdo do direito regulado. Estes direitos, ao mesmo tempo em que têm sua concretização e conformação dependentes da atuação do legislador, delegam a este a tarefa de vincular e obrigar o Estado. Como exemplo destes direitos, citamos o inciso XXXVIII do Art. 5º da Constituição brasileira: “é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei (...)”. Toda a organização do júri deverá ser delineada pelo legislador infraconstitucional, que desta forma estará moldando o âmbito de proteção deste direito.

Importante se faz o estudo do âmbito de proteção dos direitos fundamentais porque, muitas vezes, determinadas situações, que à primeira vista caracterizariam um conflito de direitos fundamentais, não o são verdadeiramente. O que se observa no caso é uma simples mensuração incorreta do âmbito de proteção. É a chamada colisão aparente.

De fato, a colisão não ocorre, mas uma simples aparência de conflito de normas veiculadoras de direitos fundamentais, sanável pela fixação dos âmbitos de proteção de ambos, a fim de que não mais se interpenetrem.

Exemplo clássico é a divulgação de ideias com forte componente racista, no qual se vislumbra um conflito aparente entre a liberdade de expressão e o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. No caso, não há colisão, visto que a liberdade de expressão não abrange a atuação tendente a causar prejuízos à ordem constitucional, fundada que é no princípio da dignidade da pessoa humana.

Em outra perspectiva, admitir-se entendimento contrário, corresponde a possibilitar atuação que trasborda o âmbito de proteção da liberdade de expressão.

4.2 COLISÃO AUTÊNTICA

Casos há, entretanto, em que se verifica frontal colisão entre direitos fundamentais diversos, mesmo depois de superada a verificação dos respectivos âmbitos de proteção.

Ocorre quando um direito fundamental interfere diretamente no âmbito de proteção de outro. Conforme já anotado, estas situações ocorrem em razão, principalmente, do caráter heterogêneo de que se revestem estes direitos, bem como em razão do seu conteúdo aberto e mutável, a exigir, em muitas ocasiões, uma situação concreta para firmar sua previsão.

Há colisões de direitos em sentido estrito e em sentido amplo. Estas últimas decorrem do embate de um direito fundamental com outros valores constitucionalmente protegidos. Por exemplo, o conflito entre liberdades individuais e a incolumidade da saúde pública, que exige campanhas de vacinação obrigatória.

Já as colisões em sentido estrito produzem uma maior ramificação. Dividem-se, inicialmente, em colisões entre direitos fundamentais idênticos e colisões entre direitos fundamentais diferentes. Dentre os primeiros, podemos pinçar:

a) colisão de direitos fundamentais de defesa, quando dois indivíduos ou grupos reivindicam o mesmo direito de liberdade (reunião na mesma praça pública, por exemplo);

b) colisão de direito fundamental de defesa com direito de proteção;

c) colisão dos caracteres negativo e positivo de um mesmo direito (liberdade religiosa, por exemplo, que gera o direito a não ter religião);

d) colisão entre o aspecto jurídico e o fático de um determinado direito (colisão comum no direito de igualdade).

Vislumbra-se, nos variados tipos de colisão de direitos fundamentais, uma premissa constante: os conflitos que surgem entre direitos fundamentais são idênticos aos conflitos entre princípios. Com efeito, as normas que veiculam direitos fundamentais assumem os delineamentos próprios de princípios, na medida em que apresentam todas as características destes, notáveis principalmente ao serem comparadas com aquelas que enunciam regras.

De fato, o que se observa é que, por diversas vezes, um conflito aciona, a um só tempo, a incidência de dois direitos fundamentais que competem entre si ao postular soluções diametralmente opostas para o seu deslinde.

Devidamente superada a fase de observância dos âmbitos de proteção dos direitos envolvidos, resta a constatação de que se formou uma autêntica colisão de direitos fundamentais.

Neste caso, portanto, não cabe a operação que se costuma lançar mão para a aplicação das regras. Como visto, a mera subsunção é, no mais das vezes, insuficiente na aplicação dos direitos fundamentais, mormente em razão do constante estado de tensão existente entre os mesmos.

Por esta razão, não cabe a resolução do problema em simples análise de validade, através da qual uma regra é preterida em favor de outra, sendo esta última integralmente aplicada ao caso concreto, seguindo-se os critérios hermenêuticos clássicos, a saber, hierárquico, cronológico ou da especificidade.

Frise-se, ademais, que, nestas circunstâncias, tais soluções são inaplicáveis, na medida em que os direitos fundamentais estão garantidos na mesma hierarquia, visto que veiculados na Carta fundamental; são insuperáveis pela evolução do tempo, o que impede qualquer classificação cronológica como forma de precedência de um sobre outros; por fim, todos são enunciados de caráter genérico, veiculados por princípios, o que barra um comparativo de especificidade entre os mesmos.

A colisão de direitos fundamentais, em tudo semelhante à colisão de princípios, exige a observância de outros processos para a solução dos conflitos:

No conflito entre princípios, deve-se buscar uma conciliação entre eles, uma aplicação de cada qual no caso concreto, sem que um dos princípios venha a ser excluído do ordenamento por irremediável contradição com o outro (BRANCO, 2009, p. 78).

Isto ocorre porque os princípios são “mandados de otimização”. Enunciam determinações para que um determinado bem jurídico seja protegido na máxima medida que as circunstâncias fáticas e jurídicas do caso concreto possam permitir ou determinar.

Destarte, é possível – e mesmo aconselhável - que haja uma aplicação de princípios em diferentes graus, de acordo com a situação acionadora destes. Deve haver um sopesamento dos interesses envolvidos no caso controvertido, a fim de que seja fixado qual princípio deve ter prevalência sobre aquele outro que se põe em oposição aos seus preceitos. Trata-se, da aplicação de critérios de justiça prática.

É nesta perspectiva que surgem os elementos solucionadores de conflitos, a fornecer critérios mais seguros (sem pretenderem-se definitivos) de solução de casos de intrincadas colisões de direitos fundamentais, enfraquecendo a possibilidade de interpretações puramente subjetivas e atentatórias ao princípio da segurança jurídica frutos da análise açodada e, muitas vezes, movida pelos preconceitos ou mesmo suscetibilidades dos aplicadores do Direito.

Para fugir desta prática hermenêutica indesejável, é mister que sejam trilhados caminhos claros e seguros, construídos através de muito estudo e experiência por todos aqueles que se debruçam sobre o complexo tema da colisão de direitos fundamentais.

4.3 O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

De todo princípio emana uma força vinculante que limita em maior ou em menor grau as atividades do poder público, tendo sempre incidência obrigatória na condução das diretrizes do Estado, que encontra nos princípios o reflexo de sua própria estrutura ideológica.

O princípio da razoabilidade decorre da criatividade da jurisprudência constitucional norte americana a partir da evolução do procedural due process of law para o substantive due process of law, figurando como instrumento controlador do Poder Público na medida em que impõe elementos de ordem subjetiva e objetiva, embasados na razão, bom senso, equilíbrio e justiça, para aferir legitimidade aos atos estatais, seja na esfera executiva, legislativa ou judiciária.

Leciona Alexandre Câmara (1998, p. 42), que "a garantia substancial do devido processo legal pode ser considerada como o próprio princípio da razoabilidade das leis". Isto porque, ao assegurar que o devido processo legal é princípio de incidência não apenas processual, mas igualmente importante no âmbito do direito material, foi inaugurada discussão acerca da possibilidade de exame meritório dos atos emanados pelos agentes estatais, traduzindo, neste contexto, uma ideia de razoabilidade (reasonableness) e racionalidade (rationality), uma noção de ponderação entre os meios empregados pelo poder público e os fins almejados, de forma a proporcionar solução adequada e menos onerosa à sociedade.

Barroso expõe que:

O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça (BARROSO, 1999, p. 215).

A razoabilidade surge, assim, no contexto do Estado Democrático de Direito como cânone do direito constitucional moderno, que irradia-se por todo o ordenamento jurídico, e funciona como a medida da legitimidade dos atos do poder público, evitando medidas arbitrárias e desarrazoadas.

Urge de plano destacar a fungibilidade dos termos razoabilidade e proporcionalidade, muitas vezes utilizados de forma indistinta pela doutrina.

De logo, existe uma diferença territorial nos dois termos: a terminologia razoabilidade, conforme dito é oriunda dos Estados Unidos, enquanto que proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip) é uma construção jurisprudencial do direito alemão.

A rigor, em ambos os países o conteúdo dos dois princípios é exatamente o mesmo. Contudo, a jurisprudência alemã forneceu elementos ou subprincípios que compõe a proporcionalidade, quais sejam, o princípio da adequação (Geeignetheit), o princípio da necessidade (Enforderlichkeit) e o princípio da proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit).

Desse modo, o juízo da proporcionalidade, nos moldes do direito alemão, parte da análise da adequação, ou seja, do grau de eficácia dos meios disponíveis para atingir ao fim almejado.

Após a constatação da idoneidade (princípio da adequação), é verificado se o meio escolhido é necessário ou exigível, é dizer, se revela indispensável para a conservação dos direitos em questão de modo que inexista solução menos gravosa (princípio da necessidade).

Obviamente o princípio da necessidade só se aplica a partir de uma situação concreta, envolvendo "o grau de afetação do destinatário, em função do meio eleito" (BARROS, 2003, p. 83) em que, uma vez encontrado o meio mais idôneo, é necessário examinar se dele resultará a menor restrição possível.

Por fim, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito traduz a ideia de equilíbrio entre valores e bens, ou seja, entre o meio escolhido e o fim desejado, viabilizando o controle do excesso.

Os princípios da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito guardam íntima relação, mas não se confundem, operando em planos distintos: a necessidade é a constatação de que o meio idôneo é o menos gravoso e a proporcionalidade em sentido estrito analisa se esse meio menos gravoso presta-se aos fins perseguidos, sem causar desequilíbrio na relação meio-fim.

Para Alexy (1997, p. 113), a necessidade trata de uma otimização com relação a possibilidades no plano fático, e a proporcionalidade em sentido estrito engloba a otimização das possibilidades contidas no plano jurídico.

Conquanto essa decomposição tenha sido elaborada pela jurisprudência alemã, no direito norte americano, a análise da razoabilidade opera-se com critérios semelhantes, ainda que não esquematizados nessa mesma estrutura, donde conclui-se que o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade em sentido amplo traduzem a mesma ideia.

Todavia, cabe asseverar que, pelo próprio significado dos dois termos, não se pode fazer uso dos mesmos indistintamente, como se sinônimos fossem.

A rigor, a proporcionalidade denota noção de equilíbrio ponderado, ou seja, equivale somente à proporcionalidade em sentido estrito do direito alemão. Adequação e necessidade transcendem o plano denotativo da proporcionalidade, amoldando-se no bojo da razoabilidade.

Logo, proporcionalidade e razoabilidade, a despeito de uma boa parte da doutrina pátria e do próprio STF, não são sinônimos, inobstante falar em razoabilidade pressupõe falar em proporcionalidade, haja vista constituir esta uma exigência daquela, cujo juízo só se faz perfeito após a escolha do meio mais idôneo, menos restritivo e mais equilibrado através da ponderação dos interesses em apreço que resulta em uma equânime distribuição de ônus.

A Constituição brasileira não cuida em dispositivo específico do princípio da razoabilidade. O assento constitucional da razoabilidade no ordenamento pátrio decorre da conjugação de outros princípios, mormente o princípio da igualdade e do devido processo legal, possuindo conexão estreita com a legitimidade do Poder Público.

Paulo Bonavides (2003, p. 436) leciona que a razoabilidade é axioma do direito constitucional moderno, funcionando como regra que limita a ação do poder estatal na esfera da juridicidade.

Inexoravelmente, enquanto elemento de interpretação utilizada pela nova hermenêutica constitucional, o princípio da razoabilidade adquire maior relevância na jurisdição constitucional das liberdades, sendo fundamental para a realização do método concretista.

Com efeito, a razoabilidade é condição de efetivação dos direitos fundamentais no sentido de que, conforme será visto adiante, o núcleo ou conteúdo essencial de um direito fundamental (Wesensgehalt) somente pode ser extraído a partir da análise concretista da situação de restrição ilegal do direito sub examen, principalmente nas hipóteses de colisão entre estes direitos.

Guilherme Moraes (2000, p. 70), citando Konrad Hesse, ao referir-se à aplicação da razoabilidade no âmbito dos direitos fundamentais, aduz que a limitação a um direito fundamental deve ser adequada na proteção do bem jurídico, necessária para estabelecer o meio mais ameno e proporcional no sentido de fornecer equilíbrio entre o peso e o significado do direito.

De todo princípio emana uma força vinculante que limita em maior ou em menor grau as atividades do poder público. O princípio da razoabilidade figura como instrumento controlador do Poder Público, na medida em que impõe elementos de ordem subjetiva e objetiva, embasados na razão, bom senso, equilíbrio e justiça, para aferir legitimidade aos atos estatais, seja na esfera executiva, legislativa ou judiciária.

De acordo com Alexandre Câmara (2009, p. 78) “a garantia substancial do devido processo legal pode ser considerada como o próprio princípio da razoabilidade das leis”. Isso porque, ao assegurar que o devido processo legal é princípio de incidência não apenas processual, mas igualmente importante no âmbito do direito material, foi inaugurada uma discussão acerca da possibilidade de exame meritório dos atos emanados pelos agentes estatais, traduzindo uma ideia de razoabilidade e racionalidade, uma noção de ponderação entre os meios empregados pelo poder público e os fins almejados, de forma a proporcionar solução adequada e menos onerosa à sociedade.

A razoabilidade, no Estado Democrático de Direito, surge como pilar do direito constitucional moderno, funcionando como a medida da legitimidade dos atos do poder público, evitando medidas arbitrárias e desarrazoado.

A Constituição brasileira não traz expressamente em seu bojo o princípio da razoabilidade. Ele se encontra de forma implícita na Constituição, especialmente na conjugação de outros princípios, como o princípio da igualdade e do devido processo legal, possuindo conexão estreita com a legitimidade do Poder Público.

Guilherme Moraes (2010), citando Konrad Hesse (1995), ao referir-se à aplicação da razoabilidade no âmbito dos direitos fundamentais, afirma que a limitação a um direito fundamental deve ser adequada na proteção do bem jurídico, necessária para estabelecer o meio mais ameno e proporcional no sentido de fornecer equilíbrio entre o peso e o significado do direito.

4.4 A SOLUÇÃO POR MEIO DA PONDERAÇÃO

Uma vez caracterizada a colisão entre direitos fundamentais (colisão stricto sensu), cabe ao aplicador da lei fazer uso do método concretista e, através da razoabilidade, ponderar os interesses, os bens jurídicos tutelados a fim de fornecer a melhor solução.

A ponderação de interesses ou bens, enquanto técnica de decisão que, de acordo com Daniel Sarmento (2001, p. 55), "atribui especial relevância às dimensões fáticas do problema", pressupondo uma coordenação e conjugação dos bens jurídicos conflitantes ou concorrentes de forma a harmoniza-los nas circunstâncias da situação material, e evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros.

No que concerne à jurisdição constitucional das liberdades, a ponderação de interesses, realizada com base na razoabilidade, é a técnica mais adequada para dirimir conflitos entre direitos fundamentais. Somente a ponderação entre os valores em questão pode resultar na escolha da melhor medida.

No entanto, para que seja procedida a ponderação, impende antes extrair, a partir do caso concreto, o denominado pela doutrina alemã de núcleo essencial da norma (Wesensgehalt).

O núcleo essencial é o conteúdo mínimo e intangível do direito fundamental, que deve sempre ser protegido em quaisquer circunstâncias, sob pena de fulminar o próprio direito. Assim é que as restrições aos direitos fundamentais encontram sua constitucionalidade na preservação ao núcleo essencial do direito.

Nesse diapasão, Otto Prado (apud MORAES, 2000, p. 65) expõe que o núcleo essencial, ou conteúdo essencial, "limita a possibilidade de limitar, isto é, estabelece um limite além do qual não é possível a atividade limitadora dos direitos fundamentais".

Logo, um direito fundamental só pode ser considerado ilegitimamente restringido se seu núcleo essencial for afetado.

A busca da essencialidade do direito fundamental pode ser feita de acordo com duas teorias, ambas desenvolvidas na Alemanha: a absoluta, para a qual o núcleo essencial é extraído de forma abstrata, independente de circunstâncias fáticas norteadoras, e a relativa, na qual o núcleo essencial só pode ser obtido a partir da situação concreta, ou seja, é mensurado somente em face do conflito.

A doutrina portuguesa é partidária da teoria absoluta do núcleo essencial do direito fundamental. Nada obstante, mais conducente com a lógica flexível e com o método concretista é a teoria relativa do núcleo essencial, que cede espaço à aplicação da técnica da ponderação de interesses.

O ordenamento constitucional brasileiro não menciona, ao contrário das Constituições de países como a Alemanha (art. 19. 2), Portugal (art. 18.3) e Espanha (art. 53.1), o núcleo essencial dos direitos fundamentais, mas não há dificuldade de deduzir que ele é inerente à própria natureza destes direitos, inexistindo motivo para que no exercício da jurisdição constitucional das liberdades seja declinada a aplicação da técnica da ponderação de interesses efetuada a partir do núcleo essencial, extraído com base no princípio da razoabilidade.

Para que a colisão entre direitos fundamentais seja dirimida, a doutrina alemã desenvolveu uma técnica, com fulcro no método concretista, que consiste em dois momentos: o Tatbestand e a ponderação de interesses.

No primeiro momento (tatbestand), ocorre a determinação do âmbito de proteção dos direitos fundamentais envolvidos de acordo com as situações fáticas que a situação subjetiva revela, configurando a efetiva colisão, de modo a eliminar a possibilidade de uma colisão apenas aparente.

Feito isso, o segundo momento caracteriza-se pela ponderação dos interesses jurídicos em conflito, levando ao aplicador a extrair o núcleo essencial dos mesmos de modo a causar o menor sacrifício possível, devendo, para tanto, utilizar-se dos princípios da unidade da Constituição e da razoabilidade. Somente dessa forma é que ocorre a máxima proteção e concretização dos direitos fundamentais.

A técnica da ponderação de interesses na seara da jurisdição constitucional das liberdades constitui área de resistência da jurisprudência constitucional pátria.

Com efeito, ainda que as colisões entre direitos fundamentais estejam na ordem do dia, a técnica jurídica brasileira ainda não se encontra no mesmo nível em que estão os países europeus, mormente Alemanha, Portugal e Espanha.

Em assim sendo, as decisões proferidas na solução de colisão entre direitos fundamentais não aborda com clareza o tema, muito menos utiliza os métodos e técnicas específicos, o que provoca uma sub proteção aos direitos fundamentais consagrados em nossa Constituição.

Ainda, estando caracterizada a colisão entre direitos fundamentais, cabe ao intérprete, através da razoabilidade, ponderar os interesses, os bens jurídicos tutelados, a fim de fornecer a melhor solução.

Enquanto técnica de interpretação e solução, a ponderação de interesses ou bens “atribui especial relevância às dimensões fáticas do problema”, pressupondo uma coordenação e conjugação dos bens jurídicos conflitantes ou concorrentes, de forma a harmonizá-los nas circunstâncias da situação material, com o fim de evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros.

Para Dworkin (1997, p. 67), os casos difíceis, ou seja, os casos em que normas e/ou princípios colidem, são passíveis de uma única solução correta, cabendo ao juiz, intérprete do sistema integral de Direito, sopesar quais os princípios que prevalecerão no caso concreto, devendo-se assentar que a atividade do juiz não é discricionária, mas deve valer-se da melhor justificativa possível, de forma a se coadunar com a cultura principiológica de dada sociedade, em ordem a evitar decisões eminentemente políticas.

Nesse sentido, os juízes não decidem casos difíceis de forma discricionária, pois, apesar da regra muitas vezes não conter todos os elementos para a tomada de decisão, o direito oferece outros critérios que também compelem o magistrado. Não há uma liberdade total, em que o magistrado decide a partir de valores externos ao direito, que, na maioria das vezes, são os seus próprios, mas uma esfera carregada de princípios (que pertencem ao sistema jurídico) que limitam e impõem um determinado sentido às decisões judiciais. É dentro dessa esfera que se deve decidir.

Da mesma forma, ao aplicar normas de textura aberta, os juízes estarão obrigados por princípios que integram o direito. Por mais difícil que seja a tarefa intelectual do magistrado, para encontrar e balancear os princípios que são relevantes à solução do caso, é-lhe obrigação fazê-lo.

Princípios direcionam a decisão para um sentido, embora de forma não conclusiva, e sobrevivem mesmo que não prevaleçam.

O juiz deve decidir conforme a direção indicada pelo princípio ao qual ele se veja obrigado, da mesma forma que se vê obrigado a aplicar uma regra. Ele pode, é claro, estar errado na escolha dos princípios, mas também pode estar errado no seu julgamento sobre a regra que deve ser aplicada. A mera possibilidade de erro não significa a existência de uma esfera de discricionariedade. A obrigação de decidir conforme a lei, e na penumbra, consoante os princípios morais que integram o direito, afasta a ideia criada pelos realistas de que o direito é aquilo que os juízes determinam.

Para Ronald Dworkin (1997, p. 125), mesmo quando nenhuma regra estabelecida regula o caso, uma das partes tem mesmo assim o direito de vencer. Permanece a obrigação do juiz, mesmo em casos difíceis, de descobrir quais são os direitos das partes, e não inventar novos direitos, retroativamente.

Há, assim, a necessidade de se buscar uma resposta correta, que se encontra dentro do direito. A questão é se essa confiança de Dworkin na existência de uma resposta correta se justifica; e, caso ela exista, se há algum caminho para alcançá-la. E mais, se são os juízes os mais habilitados a cumprir essa tarefa.

Desta forma, a técnica da ponderação, realizada com base na razoabilidade, é a mais adequada para dirimir conflitos entre direitos fundamentais. Somente a ponderação entre os valores em questão pode resultar na escolha da melhor medida.

O professor Barroso (2006, p. 245) conclui, assim, que “a ponderação consiste, portanto, em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá enseja à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas. A estrutura interna do raciocínio ponderativo ainda não é bem conhecida, embora esteja sempre associada às noções difusas de balanceamento e sopesamento de interesses, bens, valores ou normas. A importância que o tema ganhou no dia a dia da atividade jurisdicional, entretanto, tem levado a doutrina a estudá-lo mais cuidadosamente.

Por sua vez, Robert Alexy (1997, p. 89) formula sua teoria para a solução dos casos difíceis. Assim, quando houver a chamada antinomia de regras, uma delas, necessariamente, deixará o ordenamento jurídico, enquanto que, quando houver um choque entre dois princípios, necessário será fazer-se uma ponderação, a fim de se constatar qual princípio, no caso, sobressairá.

Nesses termos, o conflito de princípios, diferentemente das regras, ocorre no plano do peso e não da validade. Os princípios, em nível abstrato, são válidos e hierarquicamente iguais. A colisão de princípios somente ocorre nos casos concretos, quando um princípio limita a possibilidade jurídica de outro. Ocorrendo colisão, utiliza-se a ponderação.

A ponderação é composta por três máximas parciais: a adequação, a necessidade (postulado do meio mais benigno) e a proporcionalidade em sentido estrito (que é o postulado da ponderação em sentido estrito). As máximas da adequação e da necessidade consideram as possibilidades fáticas do caso concreto, e a máxima da proporcionalidade, em sentido estrito, considera as possibilidades jurídicas.

È importante destacar que as três máximas de ponderação são sempre aplicadas na ponderação, pois elas são como regras. A ponderação atribui a cada princípio um peso. É possível atribuir-se peso aos princípios, pois estes são exigências de otimização, diferentemente das regras que têm caráter definitivo. Assim, um princípio pode ter diferentes graus de concretização, o que depende das circunstâncias específicas do caso específico a ser resolvido (possibilidades fáticas) e dos demais princípios (possibilidades jurídicas).

O grau de realização de um princípio num determinado caso depende do peso que lhe é atribuído em face dos demais pesos dos outros princípios. O princípio com maior peso é o que prepondera no caso específico, instituindo uma relação de preferência e eliminando a colisão.

Assim, a solução de colisão implica o estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os princípios. O resultado da ponderação é a lei de colisão.

E conclui:

A lei de colisão é uma regra que expressa a consequência jurídica do princípio precedente. Portanto, toda ponderação jus fundamentalmente correta resulta na formulação de uma lei de colisão, que é uma norma de direito fundamental adstrita com caráter de regra em que o caso concreto pode ser subsumido.

Portanto, uma vez estabelecida uma lei de colisão, esta assume o caráter de uma regra, ou seja, é definitiva perante determinado caso concreto.

Enfim, diante das posições de Dworkin e Alexy, podemos dizer que o método da ponderação de bens apresenta-se bastante eficiente na solução do caso concreto, e, no dizer de Daniel Sarmento, deve reverenciar ao princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão.

Desta sorte, a compreensão de cada interesse em jogo, num caso de conflito entre princípios constitucionais, só se justificará na medida em que:

(a) mostrar-se apta a garantir a melhor sobrevivência do interesse contraposto;

(b) não houver solução menos gravosa; e

(c) o benefício logrado com a restrição a um interesse compensar o grau de sacrifício imposto ao interesse antagônico.

Caracterizada a colisão entre direitos fundamentais, cabe ao aplicador da lei fazer uso do método concretista e, através da razoabilidade ponderar os interesses, os bens jurídicos tutelados, a fim de fornecer a melhor solução.

Para que seja feita a ponderação de interesses, deve-se extrair, a partir do caso concreto, o denominado pela doutrina alemã de núcleo essencial da norma (Wesensgehalt).

O núcleo essencial seria o conteúdo mínimo e intangível do direito fundamental, que deve ser protegido em quaisquer circunstâncias, sob pena de destruir o próprio direito. As restrições aos direitos fundamentais só serão consideradas constitucionais se o núcleo essencial do direito for preservado.

Otto Prado (2001), citado por Guilherme Peña de Moraes (2009), afirma que o núcleo essencial, ou conteúdo essencial, “limita a possibilidade de limitar, isto é, estabelece um limite além do qual não é possível a atividade limitadora dos direitos fundamentais”.

Em síntese, um direito fundamental só será ilegitimamente restringido se seu núcleo essencial for afetado.

A ponderação de interesses ou bens, de acordo com Daniel Sarmento, “atribui especial relevância às dimensões fáticas do problema”, pressupondo uma coordenação e conjugação dos bens jurídicos conflitantes ou concorrentes, de forma a harmonizá-los nas circunstâncias da situação material, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros.

No tocante à jurisdição constitucional das liberdades, a ponderação de interesses, realizada com base na razoabilidade, é a técnica mais adequada para resolver conflitos entre direitos fundamentais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os direitos fundamentais são direitos personalíssimos revestidos de caráter histórico, evidenciado pela sua multidimensionalidade, além de desempenharem relevante papel de limitadores e legitimadores das ações do Estado, combatendo o abuso do poder.

Através da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, compreende-se que os mesmos possuem eficácia irradiante, ou seja, informam o ordenamento jurídico do qual fazem parte para orientar tanto a produção quanto a aplicação do direito. Também a partir do corte objetivo, os direitos fundamentais têm a proteção do Estado não só contra os atos do Poder Público, mas também contra lesões ou ameaças por parte de terceiros.

Nessa esteira, dado que os direitos fundamentais não são absolutos, e tendo em vista que podem ser limitados pelo exercício de outro direito fundamental, pode ocorrer a colisão entre tais direitos, o que se dá quando o exercício de um direito fundamental, por parte do seu titular, colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular.

Assim, caso haja colisão de princípios fundamentais consubstanciados em nossa Constituição, o que se dá em plano axiológico, não pode haver a preponderância de um sobre o outro, mas sim a ponderação dos interesses jurídicos em conflito no intuito de harmonizá-los, para, então, alcançar solução, sendo garantida a menor constrição possível. Para realizar tal harmonização de forma a solucionar o conflito, podemos dizer que a técnica da ponderação de bens, “atribui especial relevância às dimensões fáticas do problema”, pressupondo uma coordenação e conjugação dos bens jurídicos conflitantes ou concorrentes, de forma a concatená-los nas circunstâncias da situação material, em ordem a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros.

Na seara dos direitos fundamentais existem diversas situações fáticas nas quais há dúvida quanto à aplicação das normas, em razão das diversas previsões que se aplicam ao mesmo caso, gerando um verdadeiro conflito. Entretanto, dada a necessidade de manutenção da unidade da Constituição, é preciso que sejam delineadas soluções a serem aplicadas pelo intérprete diante de um caso concreto. Tal exigência agiganta-se quando é o juiz que se coloca perante uma situação como estas, sentindo pesar-lhe sobre os ombros o princípio da indeclinabilidade da prestação jurisdicional.

Para resolver tais conflitos, inicialmente, o intérprete precisa constatar a existência de tensão entre dois ou mais direitos fundamentais, clamando por invocação perante uma determinada situação da vida, que, por sua vez, impede a aplicação de ambos ao mesmo tempo. Em síntese, deve-se primeiramente detectar a existência de uma autêntica colisão de direitos fundamentais. Chega-se a tanto, lembre-se, após a verificação dos âmbitos de proteção dos direitos envolvidos, para que não se crie uma situação de colisão aparente.

Num segundo momento, estuda-se se há possibilidade de aplicação de um direito fundamental em detrimento do outro por albergar valores tidos por fundamentais para a ordem constitucional, sem prejuízo para o sistema. A atenção deve, neste particular, estar voltada para o princípio da unidade da Constituição. A um só tempo, procura-se, tanto quanto possível, dotar da máxima efetividade cada um dos direitos envolvidos, como uma exigência do princípio da concordância prática.

Passa-se, posteriormente, ao exame da proporcionalidade, com especial atenção para a aplicação de todos os subprincípios abrangidos, a saber, adequação, necessidade e razoabilidade (proporcionalidade em sentido estrito). Desta maneira serão examinadas, dentre as soluções propostas para o caso, qual a mais necessária, adequada e razoável, após um exercício de sopesamento dos valores e interesses envolvidos.

Por fim, cabe ao intérprete analisar em que medida a decisão a ser tomada para destrinçar a colisão de direitos fundamentais atende ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Com efeito, este princípio, juridicizado pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e elevado à categoria de fundamento do Estado de Direito brasileiro pela Constituição de 1988, representa um importante critério hermenêutico, servindo de norte e cujo respeito aparece até mesmo como um fim a ser alcançado.

Com isso, entendemos que a técnica mais adequada para a solução de conflitos entre direitos fundamentais é a ponderação de interesses ou bens, idealizada pela jurisprudência alemã, com base no princípio da razoabilidade.

Todavia, em que pese a frequência com que se verifica o choque entre direitos fundamentais, a jurisdição constitucional brasileira ainda demonstra pouco avanço no que concerne aos métodos e técnicas aplicáveis, fato que pode ser constatado pelas ainda decisões proferidas em sede de colisão entre tais direitos.

Em suma, embora seja uma árdua tarefa a busca da solução e do deslinde do caso difícil, a tarefa é possível, e deve ser buscada e travada até suas últimas consequências, de modo a sempre legitimar os princípios delineados na Constituição Federal, pois toda tentativa de privilegiar os direitos fundamentais e a ordem constitucional material, como um todo, é da maior valia. E é esse o maior objetivo a ser perscrutado pelo aplicador.

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