A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso II, faz referência ao princípio da legalidade, quando afirma que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Sendo assim, alguns doutrinadores denominaram a norma constitucional acima epigrafada como princípio da legalidade genérico.
Ao verificar o dispositivo constitucional supracitado, mostra-se claro que a República Federativa do Brasil tem a lei como forma de regular a sociedade. Além disso, é do conhecimento de todos que no ordenamento jurídico brasileiro é facultado ao particular fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, por outro lado, a Administração Pública apenas poderá fazer aquilo que está previsto em lei.
Roque Antônio Carraza, faz o seguinte comentário sobre a aplicação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.
Muito bem. Bastaria este dispositivo constitucional para que tranquilamente pudéssemos afirmar que, no Brasil, ninguém pode ser obrigado a pagar um tributo ou a cumprir um dever instrumental tributário que não tenham sido criados por meio de lei, da pessoa competente, é óbvio. Dito de outro modo, do princípio expresso da legalidade poderíamos extratar o princípio implícito da legalidade tributária. (Curso de Direito Tributário Constitucional. 28ª edição, 2012, pag. 272).
Se não bastasse a aplicação do princípio da legalidade genérico previsto no inciso II, do artigo 5º, a Carta Magna informa o princípio da legalidade tributária em seu artigo 150, I, delimitando ainda mais a observância da lei em matéria tributária.
Artigo 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
Também o próprio Código Tributário Nacional em seu artigo 97, consagra o princípio da legalidade tributária informando que a lei é quem deve demonstrar todos os requisitos referentes a criação, majoração, redução, fato gerador, penalidades, extinção e exclusão do crédito tributário.
O princípio da legalidade tributária, consoante dispõe a seção II, da Constituição Federal está inserido como uma das limitações do poder de tributar, sendo assim uma maneira de frear o desejo do fisco consoante a criação e majoração de tributos, que onerem os contribuintes.
Dessa forma, conforme preceitua a norma constitucional em comento somente a lei tem o atributo de criar uma nova espécie tributária, bem como somente pela lei um determinado tributo poderá ser majorado, garantindo ao contribuinte uma maior segurança de não ser tributado indevidamente.
Consoante o princípio da legalidade tributária ensina Luciano Amaro.
Em suma, a legalidade tributária não se conforma com a mera autorização da lei para a cobrança de tributos; requer-se que a própria lei defina todos os aspectos pertinentes ao fato gerador, necessários à quantificação do tributo devido em cada situação concreta que venha a espelhar a situação hipotética descrita na lei. (Direito Tributário Brasileiro. 11ª edição, revista e atualizada, 2005, pag. 112).
Conforme estabelece o princípio da legalidade tributária somente a lei é instrumento apto a fazer nascer o tributo, não podendo esta função ser delegada ao Poder Executivo, mesmo que autorizado por lei.
Assim a lei é o mecanismo apto a descrever os tributos, informando a hipótese de incidência, sujeitos ativo e passivo, base de cálculo, alíquotas. Diante disso, não podem os referidos elementos serem indicados por meio de ato do Poder Executivo.
Dessa forma, é evidente que em matéria tributária não há margem para a utilização da discricionariedade por parte do fisco ou do próprio aplicador da lei, pois aplica-se aos tributos o princípio da legalidade fechada ou cerrada, em que todas as hipóteses às quais se referem a exação fiscal devem vir discriminadas na lei instituidora do tributo, chegando-se a conclusão da impossibilidade de utilizar-se a analogia em matéria tributária.
Neste sentido são os ensinamento de Alberto Xavier, na obra Tipicidade da Tributação, Simulação e norma Antielisiva.
O Princípio da determinação ou da tipicidade fechada (o Grundsatz der Bestimmtheit de que fala FRIEDERICH) exige que os elementos integrantes do tipo sejam de tal modo precisos e determinados na sua formulação legal que o órgão de aplicação do direito não possa introduzir critérios subjetivos de apreciação na sua aplicação concreta. Por outras palavras: exige a utilização de conceitos determinados, entendendo-se por estes (e tendo em vista a indeterminação imanente a todo conceito) aqueles que não afetam a segurança jurídica dos cidadãos, isto é, a sua capacidade de previsão objetiva dos seus direitos e deveres tributários. (Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva. 2001, pag 19).
No mesmo sentido é a doutrina de Roque Antônio Carraza.
A lei deve indicar, de modo rigoroso, a realidade a tributar, fazendo, assim, uma precisa, taxativa e exaustiva tipificação dos fatos necessários e suficientes ao nascimento do tributo. Não lhe é dado apontar conceitos indeterminados, fórmulas abertas ou cláusulas gerais, que permitam de acordo com o subjetivismo do aplicador, a identificação de múltiplas situações tributáveis. Pelo contrário, este deve encontrar na lei tributária (nunca em normas de menor hierarquia) o fundamento de sua conduta e o próprio critério da decisão a tomar, diante do caso concreto. Em suma a lei tributária deve ser certa, detalhando as figuras exacionais e o modo de apurar eventuais infrações que, em torno delas, possam ocorrer. (Curso de Direito Tributário Constitucional. 28ª edição, 2012, pag. 290).
Desse modo, fica claro que em um Estado de Direito a lei é o instrumento utilizado para se adequar as relações sociais com a finalidade precípua de ordená-las a fim de se obter a paz social e garantir por via de regra a segurança jurídica.
Referente ao tema são os ensinamentos de Roque Antônio Carraza, transcrito in verbis:
A vida social não é possível sem certas restrições à atividade individual. Estas restrições, porém, unicamente podem ser estabelecidas pela lei, que deve ter um caráter geral e igualitário. Sobremais, deve ser elaborada por mandatários do povo, obedecidos o processo legislativo que a Constituição traça e o próprio Princípio Republicano. (Curso de Direito Tributário Constitucional. 28ª edição, 2012, pag. 269).
Insta salientar que a lei apta a criar e majorar tributos é a lei ordinária, salvo nos casos indicados pela própria Constituição Federal onde a lei que cria e majora os tributos é a lei complementar. Sendo assim, O artigo 62, § 1º, III, da Constituição deixa claro que fica vedada a edição de medidas provisórias, sobre matéria reservada à lei complementar.
Neste sentido, a medida provisória não poderá criar nem majorar os empréstimos compulsórios, os impostos residuais da União e nem as contribuições para a seguridade social.
O artigo 62, § 1º, III, da Constituição deixa claro que fica vedada a edição de medidas provisórias, sobre matéria reservada à lei complementar.
LEI EM SENTIDO FORMAL E EM SENTIDO MATERIAL
Cumpre ressaltar ainda a diferença entre lei formal e lei material, para que seja compreendida qual modalidade de lei está autorizada a regular matéria tributária.
Lei em sentido material trata-se da norma abstrata, geral e impessoal capaz de obrigar a que seja realizado seu comando.
Já lei em sentido formal é aquela que além de ser dotada de generalidade e abstração, também é criada pelo Poder competente, consoante determinação constitucional.
Neste sentido doutrina Luciano Amaro:
Quando se fala em reserva da lei para a disciplina do tributo, está-se a reclamar lei material e lei formal. A legalidade tributária não se contenta com a simples existência de comando abstrato, geral e impessoal (lei material), com base em que sejam valorizados os fatos concretos. A segurança jurídica requer lei formal, ou seja, exige-se que aquele comando, além de abstrato, geral e impessoal (reserva de lei material), seja formulado por órgão titular de função legislativa (reserva de lei formal). (Direito Tributário Brasileiro. 11ª edição, revista e atualizada, 2005, pag. 116).
Hugo de Brito Machado também informa que em matéria tributária deve-se aplicar a lei em sentido restrito, tendo em vista a obrigatoriedade da norma ser lei em sentido formal e em sentido material. (Curso de Direito Tributário. 28ª edição. 2007, pag 105-106).
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto chega-se à conclusão de que o princípio da legalidade tributária deve ser sempre observado para criação ou majoração de tributos, pois se trata de uma das limitações do poder de tributar, que tem previsão constitucional no artigo 150, I, da Magna Carta Federal.
Ademais, não podem o legislador ou o aplicador da lei agir de modo discricionário, mas somente de forma vinculada à lei que criou ou majorou o tributo.
BIBLIOGRAFIA
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 11ª edição. – São Paulo. Editora Saraiva, 2005.
CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 28ª edição. – São Paulo. Editora Malheiros, 2012.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 28ª edição. – Fortaleza. Editora Malheiros, 2007.
XAVIER, Alberto. Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva. São Paulo. Editora Dialética 2001.
