Do ponto de vista constitucional, a competição tributária é diferente da guerra fiscal, mas é frequentemente noticiada pelos meios de comunicação como sinônimas. Por essa razão, é imperioso demonstrar que existem diferenças acentuadas entre esses institutos. Pois, até mesmo os estudiosos jurídicos fazem confusão sobre esses temas, por exemplo, Leonardo Câmara Ribeiro afirma que:
“O presente trabalho tem como objetivo tratar do fenômeno da competição tributária travada entre os estados brasileiros no âmbito da tributação pelo Imposto sobre [...] ICMS, comumente denominada ‘guerra fiscal’ [...]”.[1]
Ana Lúcia Barbosa Coelho Palfinger funde os termos aludindo, que “no Brasil, há uma intensa discussão sobre competição tributária – o termo mais utilizado é guerra fiscal [...]”.[2] Ainda, Andréa Lemgruber, em sua dissertação, ao comentar sobre a competição tributária descreve na realidade, a guerra fiscal, ipsis litteris.
A competição tributária ocorre, justamente, quando determinado governo, agindo de modo não-cooperativo, utiliza-se dessa autonomia e implementa medidas tributárias que influenciam os resultados econômicos e sociais de outros governos”. Tal competição geralmente está atrelada a um jogo de soma zero, onde o Estado acaba perdendo.[3]
Então, de início, segundo Odair Tramontin, guerra fiscal pode ser definida como uma inequívoca situação de conflito entre os Estados federados. Fala-se em guerra, porque se trata de ações não harmônicas entre os Estados, já que cada um age sem levar em consideração os efeitos que suas concessões de incentivos podem gerar em outros.[4]
Após a exposição breve de algumas confusões e de sua definição, salienta-se, que a guerra fiscal pode acontecer na forma horizontal (entre os próprios Estados ou só entre os Municípios) e na vertical (entre a União e os Estados, União e Municípios e Estados e Municípios).
Essa guerra ocorre desde os anos 1960, pois já havia a utilização (pelos governos estaduais) de isenções, reduções e diferimentos de prazo para pagamentos de impostos como recurso para alavancar a industrialização regional.[5] A guerra fiscal entre os entes federados é, em sua maioria, iniciada em duas circunstâncias.
A primeira, na esfera Estadual, pela isenção ou abatimento sobre o Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação ou, simplesmente, ICMS.
E a segunda diz respeito à concessão de incentivos sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, também denominado apenas como ISS ou ISSQN, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, regulado pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
Dessa forma, esta é uma situação iniciada por uma decisão essencialmente unilateral tomada pelo ente federativo. A doutrina é praticamente unânime em criticar a existência da guerra fiscal entre os entes federados. De acordo com Antônio Carlos Gil, ipsis litteris:
A guerra fiscal tem sempre o mesmo vencedor: a empresa que se instala e opera a custos mais baixos em detrimento dos concorrentes que não recebem o mesmo benefício. E pouquíssimas vezes os benefícios compensam os custos assumidos pelo Estado que doa terrenos e instalações, financia infra-estrutura, adia o recebimento de impostos e torna-se acionista da empresa. Somente a geração de postos de trabalho diretos e indiretos não justifica a renúncia fiscal. Os prejuízos sempre são maiores que as vantagens.[6]
Cavalcanti e Prado também compartilham do mesmo entendimento:
[...] a guerra fiscal é um caso específico de uma classe geral de fenômenos que emergem quando iniciativas políticas (o uso de benefícios e incentivos fiscais) dos governos subnacionais adquirem conotações negativas e geram efeitos econômicos danosos, em decorrência do caráter insuficiente ou inoperante, em termos conjunturais, do quadro político-institucional que regula os conflitos federativos, o qual se revela incapaz de garantir um equilíbrio mínimo dos interesses locais, de modo a evitar efeitos macroeconômicos e sociais perversos.[7]
Mesma tese de Odair Tramontin, in verbis:
Alguns dados levantados nos oferecem elementos básicos para uma conclusão no sentido de que os principais beneficiários dessa disputa por investimentos são os empreendedores agraciados com as benesses públicas. Os benefícios sociais propalados, principalmente a criação de emprego, não convencem, se levados em conta os montantes investidos, até porque muitos compromissos firmados, não são cumpridos pelos beneficiários.[8]
E o autor supramencionado finaliza afirmando, que:
[...], no início, os Estados (aqui se incluem os Municípios) que participam de guerra fiscal, tem benefícios. No entanto, como o passar do tempo as renúncias representam perda da capacidade de investimentos, pois os recursos que entram nos cofres públicos como pagamento de impostos, saem imediatamente para financiar as empresas incentivadas, o que resulta na incapacidade de realização de outros investimentos e a possibilidade de trazer outras empresas. Como consequência natural ocorre a queda na participação do PIB, e surge daí maior dependência de transferência de recursos oriundos da União.[9]
Ives Gandra da Silva Martins já previa, desde o período de elaboração da Carta Magna de 1988, que a questão de equacionamento do ICMS seria problemática. Nas palavras do autor:
Tendo participado de audiências públicas desde as primeiras convocações ainda na Constituinte, percebi que todos os projetos esbarravam num problema capital, que é equacionar a questão do ICMS, tributo de vocação nacional pelo constituinte regionalizado. Nos países desenvolvidos, o IVA, tributo semelhante, mesmo nas Federações, é um tributo centralizado de competência do governo nacional, visto que pela técnica do ‘valor agregado’ ou a nossa da ‘não cumulatividade’, tratamentos jurídicos diferenciados, se outorgados à competência de outras entidades federativas, poderiam gerar desigualdades de região para região.[10]
O autor supracitado ainda menciona, ipsis litteris:
Ocorre, todavia, que pelo fato de os Estados violentarem sistematicamente a Constituição, produzindo leis ao arrepio do consenso [no Confaz] regional necessário para que estímulos possam ser concedidos no âmbito desse tributo, a “guerra fiscal” – leia-se a guerra de desobediência coordenada pelos Estados – terminou gerando descompetitividade e desordem no setor produtivo nacional. [...] Nem mesmo as sucessivas decisões da Suprema Corte, deliberando que tais leis de estímulo são inconstitucionais, têm servido para obrigar os Estados a cumprirem a carta Magna, pois a cada decisão, editam novas leis, estatuindo os mesmos incentivos.[11]
Ressalta-se que isenções e benefícios através do ICMS podem ser concedidos, desde que atenda aos requisitos do inciso VI, do § 2º, do artigo 155, da Lei Maior. E também da alínea “g”, do inciso XII, do § 2º, do artigo 155, da CRFB/1988, que diz: “lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais, serão concedidos e revogados”.
A Lei Complementar a que se refere a Carta Magna é a nº 24, de 07 de janeiro de 1975. Esta trata das concessões de isenções e incentivos relacionados ao ICMS as quais serão legalmente concedidas, quando são aprovadas por unanimidade, pelos Estados-membros presentes às reuniões do Conselho de Política Fazendária (CONFAZ), aplicando-se inclusive aos Estados que não comparecerem, de acordo com o artigo 7º, da referida norma.[12] Lemgruber explica sobre esse momento histórico, in verbis:
Não foi por acaso que, em 07 de janeiro de 1975, foi aprovada a Lei Complementar nº 24/75, que regulamentou a concessão de benefícios fiscais desse imposto e teve o claro objetivo de impedir a proliferação das práticas competitivas estaduais. Assim, a LC 24/75 somente autoriza a concessão de isenções ou quaisquer benefícios tributários do ICM mediante celebração de convênio entre os Estados, sendo que a decisão deve ser tomada por unanimidade em reunião que possua a maioria das Unidades Federativas (que passou a ser o Conselho de Política Fazendária – CONFAZ, órgão que reúne os Secretários de Fazenda dos Estados e Distrito Federal, instituído pela própria LC 24/75).[13]
Já a competição tributária é uma disputa com regras legitimadas na própria Carta Magna e nas leis, em que os entes competirão de modo a atrair investimentos, mas sem violar o pacto federativo, não afetando, em última análise, o interesse público. E, então, surge a seguinte pergunta: o que é o pacto federativo?
Este, que também é tido como um princípio, está devidamente protegido pela CRFB/1988, tornando-o cláusula pétrea. Basta observar o inciso I, do § 4º, artigo 60 da Lei Maior. Observe:
Art. 60. [...].
[...].
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado.
[...].[14]
Em relação a clausula pétrea, Michel Temer menciona que: “nesse ponto a Constituição é imodificável. Ou seja, ainda: nessas matérias o grau de rigidez é máximo, inadmitindo qualquer flexibilidade”.[15]
No Brasil, esses benefícios são representados essencialmente pelo ICMS, na esfera estadual e pelo ISS, na esfera municipal. Na competição, basta que os benefícios fiscais regulados pelo ICMS atendam o disposto na alínea “g”, do inciso XII, do § 2º, do artigo 155, da CRFB/1988, e aos artigos 4º e 7º, ambos da Lei Complementar nº 24/1975.
Comentando o disposto no artigo 4º, da LC nº 24/1975, Roque Antônio Carraza enfatiza que “em face do princípio da estrita legalidade tributária, a competência dos convênios (meros acordos entre as unidades federadas) não vai ao ponto de criar isenções de ICMS”.[16]
Ou seja, as reuniões do CONFAZ celebram convênios, mas não há obrigatoriedade de os Estados aceita-los, para afastar a sua aplicação, basta publicar um Decreto expressando que não os ratificam.
Segundo Hugo de Brito Machado, o incentivo fiscal para empreendimentos novos é a melhor maneira de promover o desenvolvimento econômico das regiões pobres do país e, assim, reduzir as desigualdades econômicas regionais.[17]
Mas o autor supratranscrito em seguida faz uma crítica, ao dizer que a Carta Maior, apesar de preconizar com eloquência a redução das desigualdades sociais e econômicas regionais, terminou por inviabilizar tal incentivo, ao permitir aos Estados se isentarem de tal “benesse”.[18]
Fernando Rezende afirma que em federações marcadas por elevadas desigualdades regionais e sociais, como a brasileira, a cooperação intergovernamental no atendimento das responsabilidades do Estado requer um ajuste periódico nos mecanismos de transferências de recursos financeiros que conformam o modelo de federalismo fiscal, de modo a ajustá-los à dinâmica espacial do País.[19]
Porém, mesmo tendo respaldo constitucional, a competição tributária também sofre fortes críticas doutrinárias. De acordo com Napoleão Luiz da Costa Silva, ipsis litteris:
Podemos concluir que a competição tributária entre estados (ou países) gera distorções que levam a níveis de alíquotas tributárias e de gastos públicos diferentes daqueles que seriam desejados pela federação (ou região econômica integrada). Assim, a competição tributária reduz o nível de bem-estar da federação.[20]
Outra crítica é expressada por Tramontin, in verbis:
“[...] a concessão de grandes isenções tributárias contribui para o surgimento de uma concorrência predatória, uma vez que a produção regada com generosos incentivos resulta num custo bastante inferior [...]”.[21]
Dessa maneira, o entendimento principal é o de que, ao final da competição, existirá um “vencedor”: o interesse público, ou seja, haverá uma prevalência em detrimento do privado. Cenário oposto da indigitada guerra.
Vale dizer que, tanto na competição tributária, quanto na guerra fiscal, há uma disputa tributária entre os entes. A diferença fica na existência, ou não, de regras que disciplinam essa disputa.
Na primeira (competição tributária) há um regramento constitucional que a consubstancia, enquanto a segunda (guerra fiscal) é condenável, justamente pela ausência de menção na CRFB/1988 ou por violar o pacto federativo.
Também é interessante destacar que, a guerra é deflagrada por um ato unilateral de um determinado ente federativo (Estado ou Município), enquanto na competição ocorre um pacto entre os entes federados, existindo a faculdade para estes anuir ou não o acordo selado junto ao SEFAZ.
Referências:
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Notas:
[1] RIBEIRO, Leonardo Alcântara. A guerra fiscal do ICMS sob uma perspectiva comparada de competição tributária. Publicado em: ago. 2010. Disponível em: <http://invente.com.br/nef/files/upload/2011/05/16/5-1-a-guerra-fiscal-do-icms-sob-uma-perspectiva-comparada-de-competicao-tributaria-rev-1.pdf>. Acesso em: 16 out. 2014.
[2] PALFINGER, Ana Lúcia Barbosa Coelho. Competição tributária por Capital. 2008. 118f. Dissertação (Mestrado em Economia do Setor Público) – Universidade de Brasília, Brasília, 2008. Disponível em: <http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/8107/1/2008_AnaLuciaBarbosaCPalfinger.pdf>. Acesso em: 16 out. 2014, p. 07.
[3] LEMGRUBER, Andréa. A competição tributária em economias federativas: aspectos teóricos, constatações empíricas e uma análise do caso brasileiro. 1999. 120p. Dissertação (Mestrado em Economia) - Universidade de Brasília, Brasília, 1999. Disponível em: <http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/bf_bancos/e0001040.pdf>. Acesso em: 17 out. 2014, p. 08.
[4] TRAMONTIN, Odair. Incentivos Públicos a Empresas Privadas e guerra fiscal. Curitiba: Juruá, 2002, p. 138.
[5] CAVALCANTI, C. E. G; PRADO. S. Aspectos da Guerra Fiscal no Brasil: Uma síntese. In: Estudos de economia do setor público. Guerra Fiscal no Brasil: três estudos de caso. Minas Gerais, Rio de Janeiro e Paraná. São Paulo: FUNDAP, 1999, p. 140.
[6] GIL, Antônio Carlos. Guerra fiscal (com ela todos perdem). Relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, publicado no DOE do dia 26 de setembro de 1997. Organizadores David Torres e João Eduardo Leite de Carvalho. São Paulo: Sinafresp-Afresp, 1997, p. 24.
[7] CAVALCANTI; PRADO. Idem, 1999, p. 70.
[8] TRAMONTIN. Idem, 2002, p. 141.
[9] TRAMONTIN. Ibidem, 2002, p. 143.
[10] MARTINS, Ives Gandra da Silva. ICMS: Guerra fiscal e reforma tributária. Revista Lavanderia & Cia. 55. ed. São Paulo: ANEL – Associação Nacional das Empresas de Lavanderia, 2012, p. 48.
[11] MARTINS. Idem, 2012, p. 48-49.
[12] BRASIL. Lei que dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, e dá outras providências. Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975. Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp24.htm>. Acesso em: 17 out. 2014.
[13] LEMGRUBER. Idem, 1999, p. 59.
[14] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. De 05 de outubro de 1988. Brasília. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 16 out. 2014.
[15] TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
[16] CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 518.
[17] MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos Fundamentais do ICMS. 2. ed. São Paulo: Dialética, 1999, p. 220.
[18] MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos Fundamentais do ICMS. 2. ed. São Paulo: Dialética, 1999, p. 220.
[19] REZENDE, Fernando. Et al. Desafios do Federalismo Fiscal. Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 113.
[20] SILVA, Napoleão Luiz Costa da. Uma resenha sobre a competição tributária entre Jurisdições. Rio de Janeiro: 2001, p. 25.
[21] TRAMONTIN. Op. Cit., 2002, p. 142.
