Possível é a sindicância da Decisão do Tribunal de Contas na via eleita, sob o aspecto de sua legalidade.
É exatamente este o posicionamento de PEDRO ROBERTO DECOMAIN[1], ao asseverar que, diante do caráter não jurisdicional, em atenção ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, inciso XXXV, da CF), possível é a revisão da Decisão do Tribunal de Contas.
E tal não poderia deixar de ser diferente, eis que, como sublinhado, a Decisão do Tribunal de Contas tem natureza jurídica de ato administrativo.
Neste sentido firme é a jurisprudência do Pretório Excelso:
´´EMENTA: I. Tribunal de Contas: aposentadoria de servidores de sua secretaria: anulação admissível - antes da submissão do ato ao julgamento de legalidade do próprio Tribunal (CF, art. 71, III) -, conforme a Súmula 473, que é corolário do princípio constitucional da legalidade da administração (CF, art. 37), violado, no caso, a pretexto de salvaguarda de direitos adquiridos, obviamente inoponíveis à desconstituição, pela administração mesma, de seus atos ilegais. II. Tribunal de Contas: registro da concessão inicial de aposentadoria (CF, art. 71, III): natureza administrativa da decisão, susceptível de revisão pelo próprio Tribunal - como subjacente à Súmula 6 -, garantidos o contraditório e a ampla defesa do interessado. III. Contraditório, ampla defesa e devido processo legal (CF, art. 5º, LV e LIV): violação, nas peculiaridades do caso, por acórdão que confunde e trata promiscuamente mandados de segurança distintos, julgando questões diferentes como se fossem uma só, de modo a negar à entidade pública as garantias constitucionais de defesa, que implicam o direito à consideração das razões deduzidas em juízo, compreendido na "pretensão à tutela jurídica".``
(RE 163301, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 21/10/1997, DJ 28-11-1997 PP-62230 EMENT VOL-01893-03 PP-00575)
E assim o sendo, a Decisão do Tribunal de Contas submete-se, para sua legalidade, ao preenchimento dos elementos do ato administrativo: sujeito; objeto; forma; finalidade; motivo.
Motivo, como elemento do ato administrativo, na lição de DI PIETRO[2], consiste em ´´pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo``.
Para então verificação do motivo de direito, imperiosa é a necessidade de se averiguar o motivo de fato.
Insta salientar, por oportuno, que o encontro de motivo de fato com motivo de direito irá acontecer exatamente na motivação do ato administrativo.
LÚCIA VALLE FIGUEIREDO[3]tece algumas considerações sobre a motivação do ato administrativo, verbis:
´´Constitui-se a motivação na exposição administrativa das razões que levaram à prática do ato. Na explicitação das circunstâncias de fato que, ajustadas às hipóteses normativas, determinaram a prática do ato.``
´´A motivação é o elemento essencial para o controle, sobretudo para o controle judicial.``
Destarte, a averiguação da correspondência lógica entre o motivo de fato e o motivo de direito é controlável através da análise da motivação do ato administrativo.
Trata-se, aqui, da adoção da Teoria dos Motivos Determinantes, propalada por CELSO ANTÔNIO BAMDEIRA DE MELLO[4], onde ´´os motivos que determinaram a vontade do agente, isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato. Sendo assim, a invocação de motivos falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia até mesmo o ato``.
Por derradeiro, se os motivos de fatos arguidos para aplicação dos motivos de direito serem inexistentes/falsos ilegal será o ato administrativo.
É exatamente sobre esse viés que DECOMAIN[5]propaga o controle da Decisão do Tribunal de Contas:
´´Nos embargos, poderá o executado discutir a própria existência do debito, pretendendo provar que não existiu o alcance que lhe foi imputado pelo Tribunal, ou que não praticou o ilícito que importou na imposição de multa. Todavia, mesmo nesse terreno, estar-se-á ainda não âmbito da legalidade, eis que a verificação do pressuposto fático que serviu de base a uma determinada decisão não refoge ao âmbito da verificação de legalidade dessa decisão. A decisão somente pode ser tomada se presente o pressuposto fático que a autoriza, ausente, ilegal será a decisão. Por esse motivo é que, mesmo nesse particular aspecto se está a controverter ainda no terreno da legalidade, o que justifica a possibilidade de discussão do próprio debito ou do fato que motivou a imposição da multa, em embargos á execução.”
Reprisa-se que o Colendo STJ tem jurisprudência torrencial e estratificada[6]no sentido de que possível é a sindicância do ato administrativo à luz da Teoria dos Motivos Determinantes:
“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. EXISTÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO NO GABARITO DE RESPOSTAS. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. CONTROLE DE LEGALIDADE PELO JUDICIÁRIO.
POSSIBILIDADE.
1. A tese sustentada pela União não fora propriamente negada pela instância recorrida, que fez constar no item 3 da ementa a menção de que, regra geral, "O Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas, consoante pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal".
2. In casu, todavia, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região identificou particularidade que excepciona aquela regra, consistente na existência de erro grosseiro no gabarito apresentado, e determinou que "o próprio doutrinador que a comissão examinadora invocou para justificar a validade da questão afirmou, pessoalmente, que a questão é nula".
3. Nesse cenário, a instância a quo justificou a intervenção jurisdicional com amparo na teoria dos motivos determinantes e estabeleceu que "se a Administração Pública norteou sua conduta em função de parâmetro que se revelou inexistente, o ato administrativo não pode ser mantido, e o controle jurisdicional, nesse tocante, é plenamente autorizado pela ordem jurídica, com afastamento da alegação de intocabilidade da discricionariedade administrativa." 4. Estando as conclusões das instâncias ordinárias assentadas sobre premissas fáticas vinculadas ao conjunto probatório, não há como ultrapassar o óbice da Súmula 7/STJ, sendo certo que os fundamentos recursais trazidos pela agravante também não arredam a aplicação desse óbice formal.
5. Agravo Regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 500.567/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 18/08/2014)
“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIADO POLÍTICO. PARCELAS RETROATIVAS. PAGAMENTO. OMISSÃO. PREJUDICIALIDADE EXTERNA. NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO WRIT. MATÉRIA PREJUDICADA. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. MODIFICAÇÃO A POSTERIORI DA MOTIVAÇÃO DO ATO OMISSIVO IMPUGNADO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Trata-se de mandado de segurança impetrado contra suposto ato omissivo do Exmº. Sr. Ministro de Estado da Defesa, consistente em não cumprir a integralidade da Portaria/MJ 1.445, de 1º/8/2005, que reconheceu a condição de anistiado político post mortem de Doacir Fernandes de Oliveira, na medida em que até a data da impetração não havia pago os valores retroativos referentes à reparação econômica mensal, permanente e continuada concedida aos Impetrantes, dependentes econômicas do referido anistiado.
2. "O Supremo Tribunal Federal entende que o não-cumprimento de portaria do Ministro da Justiça, que reconhece a condição de anistiado do impetrante e fixa indenização de valor certo e determinado, caracteriza ato omissivo da Administração Pública, o qual pode ser sanado pela via do mandado de segurança, inclusive afastando-se as restrições previstas nas Súmulas 269 e 271/STF.
Nesse sentido: RMS 27.357/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJe de 6.8.2010 e RMS 24.953/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 1º.10.2004" (MS 19.320/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, DJe 2/5/13).
3. "Pela Teoria dos Motivos Determinantes, a validade do ato administrativo está vinculada à existência e à veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, a sujeitar o ente público aos seus termos" (AgRg no REsp 670.453/RJ, Rel. Min.
CELSO LIMONGI, Des. Conv. do TJSP, Sexta Turma, DJe 8/3/10).
4. Hipótese em que, concedida a segurança pleiteada nos autos do MS 17.874/DF, a fim de reconhecer a decadência do direito de a Administração Pública anular a Portaria/MJ 3.428, de 16/11/04 e, por conseguinte, de realizar qualquer desconto referente aos valores pagos por força da referida portaria anistiadora, resta prejudicada a tese de prejudicialidade externa, haja vista a existência daquele writ era o único fundamento deduzido pela Administração para justificar o não cumprimento integral da Portaria/MJ 1.445, de 1º/8/2005.
5. Afastado o único motivo apontado pela Administração Pública para se recusar a cumprir in totum a Portaria/MJ 1.445, de 1º/8/05, mostra-se inviável o exame de um segundo motivo determinante deduzido apenas nas informações prestadas pela Autoridade Impetrada - ausência de disponibilidade orçamentária específica - sob pena de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Isso porque tal motivo não foi deduzido pela Administração no ofício anteriormente encaminhado aos Impetrantes, de sorte que estes não tinham interesse em produzir qualquer espécie de prova pré-constituída sobre esse novo fundamento, o que não poderia ser realizado após a apresentação das informações, tendo em vista a impossibilidade de dilação probatória.
6. De toda sorte, a questão referente à existência de disponibilidade orçamentária não procede, haja vista que a Administração Pública, ao encaminhar ofício aos Impetrantes informando que o único motivo para o não pagamento era a necessidade de se aguardar o fim do julgamento do MS 17.874/DF, implicitamente reconheceu a inexistência de qualquer óbice do ponto de vista orçamentário.
7. Uma vez reconhecida a mora da Administração Pública em proceder o pagamento dos valores retroativos previstos na Portaria/MJ 1.445, de 1º/8/05, mostra-se imprescindível a determinação de que sejam acrescidos os juros moratórios e a correção monetária, pois se tratam de consectários legais da condenação, sendo irrelevante se tratar de decisão judicial proferida em mandado de segurança.
Precedentes: EDcl no MS 16.065/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, DJe 2/8/13; EDcl no MS 18.075/DF, Rel. Min.
CESAR ASFOR ROCHA, Primeira Seção, DJe 6/8/12; MS 16.609/DF, Rel.
Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Primeira Seção, DJe 22/6/12.
8. Segurança concedida a fim de determinar ao Sr. Ministro de Estado da Defesa que cumpra integralmente a Portaria 1.445, de 1º/8/05, do Ministro de Estado da Justiça, e pague aos Impetrantes a parcela correspondente aos valores pretéritos, acrescida de correção monetária e juros de mora a partir do 61º dia após a publicação da portaria anistiadora, conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Na ausência de recursos orçamentários, expeça-se o competente precatório. Custas ex lege. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula 105/STJ.”
(MS 19.374/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/09/2013, DJe 02/10/2013)
“MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. IDADE SUPERIOR A SETENTA ANOS. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. ART. 40, § 1º, II, E § 13 DA CF/88. INAPLICABILIDADE. EXONERAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE NO FATO DE SER O IMPETRANTE SEPTUAGENÁRIO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. POSSIBILIDADE DE A AUTORIDADE IMPETRADA EXONERAR O IMPETRANTE POR OUTRO FUNDAMENTO OU MESMO SEM MOTIVAÇÃO EXPRESSA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
1. A discussão trazida no apelo resume-se em definir se a aposentadoria compulsória, prevista no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal de 1988, aplica-se ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão.
2. A regra constitucional que manda aposentar o servidor septuagenário (§ 1º, II) está encartada no artigo 40 da CF/88, que expressamente se destina a disciplinar o regime jurídico dos servidores efetivos, providos em seus cargos por concurso público.
Apenas eles fazem jus à aposentadoria no regime estatutário.
3. Os preceitos do artigo 40 da CF/88, portanto, não se aplicam aos servidores em geral, mas apenas aos titulares de cargos efetivos. O § 13, reconhecendo essa circunstância, é claro quando determina que, "ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social" (excluído, obviamente, o regime de previdência disciplinado no art. 40 da CF/88).
4. Os servidores comissionados, mesmo no período anterior à EC 20/98, não se submetem à regra da aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade. O § 2º do art. 40 da CF/88, em sua redação original, remetia à lei "a aposentadoria em cargos ou empregos temporários". Portanto, cabia à lei disciplinar a aposentadoria dos servidores comissionados, incluindo, logicamente, estabelecer, ou não, o limite etário para a aposentação.
5. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça.
6. No caso, como a exoneração do impetrante deveu-se, exclusivamente, ao fato de ter mais de 70 anos, por força da teoria dos motivos determinantes, deve ser anulado o ato impugnado no mandamus, nada impedindo, todavia, que a autoridade impetrada promova nova exoneração ad nutum.
7. Recurso ordinário provido.
(RMS 36.950/RO, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 26/04/2013)
“ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. VINCULAÇÃO AOS MOTIVOS DETERMINANTES. INCONGRUÊNCIA. ANÁLISE PELO JUDICIÁRIO.
POSSIBILIDADE. DANO MORAL. SÚMULA 7/STJ.
1. Os atos discricionários da Administração Pública estão sujeitos ao controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal e substancial, cabendo observar que os motivos embasadores dos atos administrativos vinculam a Administração, conferindo-lhes legitimidade e validade.
2. "Consoante a teoria dos motivos determinantes, o administrador vincula-se aos motivos elencados para a prática do ato administrativo. Nesse contexto, há vício de legalidade não apenas quando inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pela administração, mas também quando verificada a falta de congruência entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido" (MS 15.290/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26.10.2011, DJe 14.11.2011).
3. No caso em apreço, se o ato administrativo de avaliação de desempenho confeccionado apresenta incongruência entre parâmetros e critérios estabelecidos e seus motivos determinantes, a atuação jurisdicional acaba por não invadir a seara do mérito administrativo, porquanto limita-se a extirpar ato eivado de ilegalidade.
4. A ilegalidade ou inconstitucionalidade dos atos administrativos podem e devem ser apreciados pelo Poder Judiciário, de modo a evitar que a discricionariedade transfigure-se em arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade.
5. "Assim como ao Judiciário compete fulminar todo o comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária." (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 15ª Edição.) 6. O acolhimento da tese da recorrente, de ausência de ato ilícito, de dano e de nexo causal, demandaria reexame do acervo fático-probatórios dos autos, inviável em sede de recurso especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ.
Agravo regimental improvido.”
(AgRg no REsp 1280729/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 19/04/2012)
Tal controle do ato administrativo decorre do fato de que no nosso Estado Democrático de Direito não há espaço para o absolutismo do soberano, devendo o proceder da Administração Pública estar subordinado ao princípio da estrita legalidade, o qual reza a autoridade administrativa deve, em substância, praticar os atos da vida pública de conformidade com o ordenamento jurídico disposto.
[1]Tribunal de Contas no Brasil, p. 170.
[2]Direito Administrativo. 14ª Ed. P. 202.
[3]Curso de Direito Administrativo, 8ª edição, p. 193.
[4]Curso de Direito Administrativo,19ª edição, p. 376.
[5]Tribunal de Contas no Brasil, p. 171.
[6]Os casos são relacionados à anulação de questão de concurso público, concessão de anistia política, aposentadoria compulsória, avaliação de desempenho para obtenção de estabilidade.
