Devolução de Mercadorias - Tratamento Fiscal âmbito do ICMS

1 - INTRODUÇÃO

A implementação de controles via ERP dentro das empresas visam aperfeiçoar o fluxo operacional tornando mais racional e célere a comunicação e a informação como um todo, onde o registro sistêmico da operação passa a ser compartilhada instantaneamente alimentando vários departamentos dentro da companhia.

Assim, o lançamento ou reconhecimento do documento fiscal que acoberta as operações, alimentam as obrigações fiscais (livros, apuração, recolhimento), mas também o Estoque, Controle de Produção, Contabilidade e o Financeiro.

A partir daí toda a informação da operação esta “amarrada” normalmente a um pedido de compra/vendas (ordem ou pedidos).

O que vem acontecendo na prática é que muitas empresas parametrizam seus ERPs em função da sua necessidade operacional e não em função da regra fiscal (legislação tributária).

Ou seja, a regra fiscal passa a ser “flexibilizada” para atender as regras de sistemas e operacionais, quando o correto seria totalmente o contrário, isto é, que os sistemas e os procedimentos internos das empresas se adequassem a regra fiscal.

Este é o caso que vem ocorrendo sintomaticamente nas operações de Devolução de Mercadorias, ao ponto de os próprios profissionais das áreas fiscais adotarem como regra legitima um mecanismo totalmente sem previsão legal: A Devolução Simbólica  - famigerada “entrada própria”.

2 - CONCEITO DE DEVOLUÇÃO

Perante a legislação fiscal, neste caso falando do RICMS-SP (Decreto Nº 45.490/00) o mesmo tratou de definir a operação de Devolução como sendo aquela que tem por objetivo anular todos os efeitos da operação anterior:

Artigo 4º - Para efeito de aplicação da legislação do imposto considera-se (Convênio SINIEF-6/89, art. 17, § 6º, na redação do Convênio ICMS-125/89, cláusula primeira, I, e Convênio AE-17/72, cláusula primeira, parágrafo único):

IV - devolução de mercadoria, a operação que tenha por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior;

 O que vem ocorrendo na prática é que para corrigir distorções decorrentes de pedido de compra/venda errados, de dados, itens da operação, as empresas vêm adotando a prática da emissão de nota fiscal de Devolução Simbólica para neutralizar a primeira nota fiscal de venda e posterior emissão de um novo documento fiscal “corrigido”, isso quando não cancelam a referida nota fiscal mesmo após a circulação da mercadoria.

Importante destacar que esta prática não possui qualquer fundamento ou embasamento legal, longe disto, ao contrário, a legislação prevê penalidades pesadas para esta irregularidade.

3 - FUNDAMENTO LEGAL

Cumpre lembrarmos que o princípio da legalidade também é aplicável aos contribuintes, significa que em matéria tributária o contribuinte deve operar em consonância com os dispositivos legais, se a operação não esta prevista na legislação (assim chamamos “não há previsão legal”) o contribuinte não poderá praticar tal operação.

Neste sentido, vejamos a previsão legal expressa para emissão de Nota Fiscal de Entrada contida no Art. 136 de RICMS/SP

SUBSEÇÃO IV - DA EMISSÃO DE NOTA FISCAL NA ENTRADA DE MERCADORIAS

Artigo 136 - O contribuinte, excetuado o produtor, emitirá Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, § 1°, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, arts. 54 e 56, na redação do Ajuste SINlEF-3/94, cláusula primeira, XII):

I - no momento em que entrar no estabelecimento, real ou simbolicamente, mercadoria ou bem:

a) novo ou usado, remetido a qualquer título por produtor ou por pessoa natural ou jurídica não obrigada à emissão de documentos fiscais;

b) em retorno, quando remetido por profissional autônomo ou avulso ao qual tiver sido enviado para industrialização;

c) em retorno de exposição ou feira, para a qual tiver sido remetido exclusivamente para fins de exposição ao público;

d) em retorno de remessa feita para venda fora do estabelecimento;

e) em retorno, em razão de não ter sido entregue ao destinatário;

f) importado diretamente do Exterior, observado o disposto no artigo 137;

g) arrematado ou adquirido em leilão ou concorrência, promovidos pelo Poder  Público;

Note que a legislação indicou expressamente em quais situações o contribuinte pode/deve emitir a Nota Fiscal de entrada sendo que em nenhum momento figura ali a existência da Entrada em Devolução simbólica.

Ao contrário disso, ela trouxe a expressão: em retorno, em razão de não ter sido entregue ao destinatário, efetivando o entendimento de que a entrada em devolução se aplica somente nos casos de retorno físico da mercadoria.

4 - EMISSÃO DE NOTA FISCAL SIMBÓLICA

Não obstante ausência total de previsão legal desta “Nota Fiscal de Entrada própria”, o RCIMS/SP ainda traz a vedação expressa para emissão de Notas Fiscais Simbólicas, que não possuem a correspondente circulação física do bem, assim definido no Art. 204 do referido diploma legal:

1. É vedada a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria ou a uma efetiva prestação de serviço, exceto nas hipóteses expressamente previstas na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados ou do Imposto de Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços.

Resta evidenciado portanto que além da ausência de previsão legal para a nota fiscal de entrada simbólica em Devolução ( o que por si só já colocaria em exposição de autuação fiscal o contribuinte) a legislação do ICMS proibiu expressamente a possibilidade (salvo raras exceções em que a própria legislação indicará) da emissão de notas ficais simbólicas que não correspondam a circulação física do bem.

5 - TRATAMENTO FISCAL DA DEVOLUÇÃO.

A Legislação do ICMS traz dois tratamentos possíveis para a operação de Devolução, a saber:

• Quando a mercadoria foi recebida pelo adquirente

Nesta operação o adquirente recebe a mercadoria, porém em sua conferência identifica incompatibilidade com seu pedido em razão de quantidade, natureza, qualidade.

Aqui o adquirente é obrigado por força de dispositivo legal a emitir a nota fiscal de Devolução dos produtos que tiverem em desacordo (Devolução parcial ou total).

A nota fiscal de Devolução nunca pode ser emitida para corrigir aspectos que são sanáveis por outras formas adequadas prevista na legislação (carta de correção, declaração de não aproveitamento de crédito, entre outras – comentaremos sobre o tema futuramente).

Em suma, o contribuinte ao receber e dar entrada em seu estabelecimento o acerto só poderá ser feito através da nota fiscal de Devolução sendo que para tanto a circulação física corresponde deverá ocorrer.

• Quando a mercadoria não foi recebida pelo adquirente

Neste caso a irregularidade foi verificada pelo adquirente antes do recebimento oficial, ou seja, a mercadoria não adentrou ao seu estabelecimento.

Aqui também se exige o retorno físico do bem em desacordo, porém o mesmo poderá ser efeito ao albergue do mesmo DANFE utilizado para transportar a mercadoria original.

Esta previsão legal encontra-se no Art. 453 do RICMS/SP que traz o regramento necessário a ser observado para esta transação, a saber:

Artigo 453 - O estabelecimento que receber, em retorno, mercadoria por qualquer motivo não entregue ao destinatário, deverá (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 54, § 3°, na redação do Ajuste SINIEF-3/94, cláusula primeira, XII);

I - emitir Nota Fiscal pela entrada da mercadoria no estabelecimento, com menção dos dados identificativos do documento fiscal original;

 IV - exibir ao fisco, quando exigido, todos os elementos, inclusive os contábeis, comprobatórios de que a importância eventualmente debitada ao destinatário não tenha sido recebida.

Parágrafo único - O transporte da mercadoria em retorno será acompanhado pela própria Nota Fiscal emitida pelo remetente, cuja 1ª via deverá conter indicação, no verso, efetuada pelo destinatário ou pelo transportador, do motivo de não ter sido entregue a mercadoria.

Conclui-se, portanto que a legislação expressamente autoriza e prevê duas possibilidades e tratamentos para a operação de Devolução, reforçando mais uma vez a total ausência de dispositivo legal para a emissão da nota fiscal de Devolução simbólica.

6 - CFOPS MAIS USUAIS NAS OPERAÇÕES DE DEVOLUÇÃO

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7 - PRAZO PARA DEVOLUÇÃO

Embora a legislação tributária não determine um prazo especifico para que ocorra a devolução da mercadoria, sempre apelamos ao bom senso e ao principio da razoabilidade, ou seja, poderá gerar questionamento por parte das autoridades fiscais operações de devolução com prazos longos e não razoáveis. Prazos superiores a dois meses entendemos como sendo objeto de questionamento.

8 - RISCOS E PENALIDADES

Como visto a operação de Devolução Simbólica praticada equivocadamente no mercado com a finalidade de corrigir distorções de sistemas ou operacionais das empresas, não tem qualquer sustentação legal, sendo uma vez prática poderá expor o contribuinte a seguinte penalidade:

ART 527.   (NOTA FISCAL SIMBÓLICA) - Emissão de documento fiscal que consignar declaração falsa quanto ao estabelecimento de origem ou de destino da mercadoria ou do serviço; emissão de documento fiscal que não corresponder a saída de mercadoria, a transmissão de propriedade da mercadoria, a entrada de mercadoria no estabelecimento ou, ainda, a prestação ou a recebimento de serviço - multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou prestação indicado no documento fiscal;

Levando em consideração que haverá emissão de duas Notas Fiscais simbólicas (Devolução e a “nova venda”) a penalidade será dobrada,

Sempre nos perguntam qual o risco da empresa ser autuada e eu costumo responder, risco é risco pode passar 5 anos da operação e nada acontecer como pode ocorrer a autuação na semana seguinte.

Vale lembrar que hoje o Fisco dispõe de diversos recursos de cruzamento de informações que permitem diagnosticar mais rapidamente os ilícitos tributários.

Especificamente nesta operação a ausência de CTRC do referido transporte da mercadoria “devolvida” (pois não houve circulação física), além de carimbos dos postos fiscais de barreira, são indicativos de que a mercadoria não retornou fisicamente, tornando o trabalho do Fisco mais fácil no momento da autuação.

Sem contar que vem ai o Documento de Manifestação do Destinatário onde esta prática ficara totalmente exposta ao fisco.

9 - CONSIDERAÇÕES FINAIS

O profissional da área fiscal/tributária/contábil é responsável por prover as empresas quanto a correta aplicação da legislação tributária, ele jamais deve se omitir de sempre informar a empresa sobre o risco da prática  de uma operação não prevista na legislação ou em inconformidade com ela.

Sabemos que no dia a dia a pressão para soluções rápidas devido à dinâmica comercial das empresas é muito grande, todavia não podemos “burlar” a legislação para atender demandas internas em face dos sistemas e fluxos das empresas, sem ao menos colocarmos aos responsáveis pelas decisões o grau de exposição e o risco de autuação.

E lembre-se uma mentira contada várias vezes não se torna uma verdade, a prática recorrente desta operação não a torna legal do ponto de vista tributário!!!

Ademais, criar uma contingência fiscal para solucionar outra já existente não nos parece muito inteligente, pois ao corrigir um irregularidade por meio de outra o contribuinte passa a ter mais uma situação de exposição fiscal.