I - Enquadramento e conceito
Inicialmente, cumpre lembrar que há duas espécies de sucessão previstas no direito civil brasileiro (Art. 1.786), quais sejam: testamentária (por disposição de última vontade, testamento), em que o testador contempla o chamado herdeiro testamentário ou legatário, através de um quinhão ou bem singular, respectivamente (respeitado o direito à legítima, metade indisponível da herança destinada aos herdeiros necessários: descendentes, ascendentes e cônjuge); legítima, pela qual a lei determina imperativamente quem são os sucessores, chamados herdeiros legítimos, e a respectiva ordem de vocação hereditária (descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais). Enquanto nesta a herança é transmitida pela morte, conforme o princípio da ´´saisine`` (Art. 1.784 c/c 1.788), naquela exige-se formalidades e requisitos específicos (consoante a espécie de testamento).
Na sucessão legítima, não obstante a prévia disposição de quem deva suceder, estabelece a lei o instituto da concorrência, pelo qual participará da sucessão juntamente com o herdeiro contemplado o cônjuge ou companheiro, na importância de determinada quota, conforme o caso. Claramente, o legislador quis beneficiar aquele homem ou mulher que, por ser casado ou conviver em união estável, presume-se ter reunido esforços de vida com o então ´´de cujus``; assim, mereceria concorrer à herança, ainda que preterido por outros herdeiros, consoante a ordem de vocação hereditária imposta pela lei.
II - Pressupostos
Antes de adentrar-se nas hipóteses de cabimento propriamente ditas, o legislador estabeleceu no Art. 1.830 um pressuposto para haver direito sucessório do cônjuge, mencionando que o reconhecimento só se dará ´´se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente``. Nas duas hipóteses, pela cessação da convivência tempo antes da abertura da sucessão, o outro cônjuge perde seu direito. Em relação à separação de fato pelo lapso superior a dois anos, entende-se dissolvida a sociedade conjugal (embora não o vínculo conjugal); todavia, se não provada a sua culpa no término da sociedade de fato, ônus que recai sobre os eventuais herdeiros interessados, conforme a doutrina, será mantido na sucessão. Caso levantada a questão no inventário, poderá defender-se alegando ausência de culpa ou culpa exclusiva do ´´de cujus``.
III - Hipóteses
O art. 1.829, I, dispõe que os descendentes concorrem com o cônjuge sobrevivente, ´´salvo se casado este com o falecido, no regime da comunhal universal...``. Exclui-se aquele ao fundamento de que recebera, como meação, metade dos bens do falecido, conforme tal regime, no qual prevalece, como regra, a comunicabilidade de bens; conferida tal proteção, não seria justo que concorresse com os herdeiros quanto aos outros bens, se houver. Também não haverá tal benesse se casados no regime ´´da separação obrigatória de bens (Art. 1.641)``; esse é imposto quando o matrimônio não observa causas suspensivas (Art. 1.523), um dos cônjuges for maior de 70 anos ou se um dos nubentes depender de suprimento judicial para casar. Tratando-se de regra que visa à proteção do patrimônio, seja pelo desrespeito à recomendação legal para não casar (causas suspensivas), ou pela possível fragilidade de um dos sujeitos, não poderia o cônjuge supérstite, neste caso sem direito à meação, se valer da própria torpeza para participar da sucessão. A última exceção do inciso se refere ao regime da comunhão parcial, se ´´o autor da herança não houver deixado bens particulares``. A finalidade, aqui, é assemelhada à hipótese do regime de comunhão universal: sendo meeiro (neste caso, recebendo metade dos bens adquiridos onerosamente durante a constância do casamento, dentre outros critérios a serem observados, conforme o Art. 1.660), seria injusto o sobrevivente concorrer com os demais herdeiros sobre a outra meação do falecido; por isso, esta somente é partilhada a quem de direito. Todavia, havendo bens particulares do morto, ou seja, aqueles que não se comunicaram pelo referido regime, incidirá a concorrência com os demais.
Nota-se que o inciso em comento, ao eleger o critério de regime de bens para excetuar a concorrência do cônjuge, não mencionou o da separação convencional e o da participação final nos aquestos. Quanto ao primeiro, prevalece o entendimento que a sua pactuação não interfere naquela, pois não poderia o intérprete restringir ainda mais as hipóteses já expressas pelo legislador; noutras palavras, trata-se de rol taxativo. Assim, a ausência de meação pela separação convencional não impede a concorrência, não se confundindo o Direito de Família e o Sucessório. Tal posicionamento enfrenta críticas, tais como: afronta à autonomia da vontade dos nubentes e antinomia entre os arts. 1.829, I e 1.687 (em prejuízo da interpretação sistemática). Quanto ao segundo, de natureza híbrida (separação de bens durante a constância do casamento e comunhão parcial quando do término), aplica-se o critério da comunhão parcial previsto: não havendo bens particulares, ausente a concorrência; se houver, concorrerá nesses.
Superadas as restrições, dispõe o Art. 1.832 que ´´em concorrência com os descendentes (art. 1829, I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer``. Procurou-se, além de igualizar os quinhões, conferir maior proteção ao sobrevivo na hipótese de concorrer com mais de quatro descendentes, caso em que sua quota não será inferior a um quarto. Ressalte-se que tal regra se aplica somente aos descendentes comuns ( do falecido e do sobrevivente). Assim, tal quota mínima de um quarto não será devida se a concorrência se der com descendentes do outro (filhos, por exemplo), cabendo tão somente quinhão igual, inobstante a quantidade daqueles.
Há polêmica quanto à existência de descendentes exclusivos e comuns, situação não rara na prática, e não disposta na lei. Entende a maioria da doutrina que a melhor solução é a distribuição de quinhões iguais, sem a reserva da quarta parte ao cônjuge, se mais de quatro herdeiros. Ora, aquela só fora estendida se comuns os herdeiros. Não o sendo, reprovável seria guarnecer melhor o cônjuge sobrevivente, com quota maior, em detrimento de filhos, por exemplo, que não são seus descendentes, os quais encontram-se acima na ordem de vocação hereditária, vedada qualquer discriminação entre os filhos, ´´havidos ou não da relação de casamento`` (Art. 227, par. 6o, CF). Ademais, os filhos comuns poderiam herdar a quarta parte atribuída ao cônjuge supérstite, na sucessão deste, o que não ocorreria com os filhos do outro, que não herdarão daquele, e, por isso, estariam em futura desvantagem.
Não existindo descendentes, ´´são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente``(Art. 1.836, ´´caput``). Ao contrário da classe anterior, o regime de bens não interfere na concorrência do sobrevivo. Sendo o ascendente de primeiro grau, ´´ao cônjuge tocará um terço da herança``; portanto, estando vivos pai e mãe do morto, terá aquele a quota fixa de um terço. Todavia, ´´caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau``. Assim, existindo apenas um ascendente (não importando o grau) ou ascendente a partir do segundo grau (avós, bisavós etc), o sobrevivo fará ´´jus`` a quota correspondente à metade.
IV - Desaparecimento
O cônjuge herdará por inteiro na ausência de descendentes e ascendentes, conforme a ordem legal, preterindo os colaterais, e, assim, desaparece a concorrência.
Por fim, vale lembrar que também deixará de existir nas hipóteses de indignação, através de processo judicial movido pelos herdeiros interessados, com base nos arts. 1.814 e ss.; bem como através da deserdação, por disposição testamentária, que atinge os herdeiros necessários, na forma dos arts. 1.961 e ss.
