Resumo: Os direitos fundamentais, como normas principiológicas, constituem a base e a essencialidade para qualquer Constituição, uma vez que seus preceitos guiam a elaboração das demais normas de forma a garantir o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à fraternidade e a dignidade humana. Portanto, para que possamos viver num Estado Democrático de Direito, lapidado por princípios democráticos, é extremamente relevante que a Constituição, além de fomentar a organização estatal, seja torneada de direitos fundamentais. No entanto, quando se define o âmbito de proteção dos direitos fundamentais, automaticamente o interprete se depara com a colisão de direitos. E havendo colisão entre bens jurídicos ou direitos constitucionalmente protegidos, esses direitos fundamentais podem ser relativizados ou mitigados. Este trabalho visa estudar a relativização dos direitos fundamentais, sob a perspectiva do direito material e processual penal. Para tanto, o trabalho será baseado na doutrina constitucional e processualista penal que abordam o tema.
Palavras-chave: Direitos Constitucionais. Direitos Fundamentais. Processo Penal. Relativização.
INTRODUÇÃO
Os direitos fundamentais por serem normas principiológicas, constituem a base e a essencialidade para qualquer Constituição, uma vez que seus preceitos guiam a elaboração das demais normas de forma a garantir o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à fraternidade e a dignidade humana.
Ocupando lugar de destaque no ordenamento jurídico brasileiro, Intrínsecos aos direitos fundamentais estão todas as normas infraconstitucionais, sejam de eficácia vertical como de eficácia horizontal.
Para que possamos viver num Estado Democrático de Direito, lapidado por princípios democráticos, é extremamente relevante que a Constituição, além de fomentar a organização estatal, seja torneada de direitos fundamentais.
No entanto, quando se define o âmbito de proteção dos direitos fundamentais, automaticamente o interprete se depara com a colisão de direitos. E havendo colisão entre bens jurídicos ou direitos constitucionalmente protegidos, esses direitos fundamentais podem ser relativizados ou mitigados.
Nesse sentido, o presente trabalho objetiva estudar a relativização dos direitos fundamentais, tendo sido escolhida a perspectiva do direito material e processual penal para que seja analisada. Serão abordadas algumas hipóteses nas quais, para fins de direito material e processual penal, o legislador permitiu que houvesse a relativização dos direitos fundamentais em benefício da coletividade.
Para alcançar tais objetivos foi realizada pesquisa bibliográfica a partir de livros e artigos que tratam do tema da relativização dos direitos fundamentais e da análise de hipóteses específicas de relativização na perspectiva penalista.
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A nomenclatura varia de doutrinador para doutrinador. Uns chamam de “direitos humanos”, “direitos humanos fundamentais”, “liberdades públicas”, “direitos dos cidadãos”, “direitos da pessoa humana”, “direitos do Homem”, etc, mas, considerando o âmbito de direito interno, a nomenclatura mais adequada é a “direitos fundamentais” uma vez que a nossa Constituição utiliza essa terminologia, deixando a expressão “direitos humanos” para ser utilizada no âmbito internacional. (TAVARES, 2011)
José Afonso da Silva prefere a denominação ‘direitos fundamentais do homem’, e justifica a escolha no sentido de que, ‘além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas’. (SILVA apud TAVARES, 2011, p. 500)
Direitos fundamentais são aqueles positivados em um determinado ordenamento jurídico e foi dessa forma que a Constituição brasileira se comportou com um título referente a “Direitos e garantias fundamentais”. Em relação aos chamados “direitos humanos”, a Constituição os enquadra como Tratados Internacionais. A diferença encontra-se na sua fonte.
São os direitos fundamentais aqueles considerados básicos para qualquer ser humano, sem levar em consideração condições pessoais específicas, visando garantir a dignidade da pessoa humana, razão pela qual não devem ser reconhecidos apenas formalmente, mas efetivados materialmente e de forma rotineira pelo Poder Público. Destaque-se que os direitos fundamentais impõem ao Poder Público fundadas e legítimas vedações às ingerências dos mesmos na esfera jurídica individual. Tais direitos consubstanciam limitações impostas pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado, sendo encarados como o inevitável resultado de diversos eventos históricos e ideologias marcadas, de forma indelével, pelos primados da liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana, cujas ideias foram sendo inspiradas tradicionalmente nos movimentos que se voltaram à reforma do Estado e a formação do Estado Democrático de Direito.
AS “DIMENSÕES” OU “GERAÇÕES” DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Trata-se de uma classificação que leva em conta a cronologia em que os direitos foram paulatinamente conquistados pela humanidade. Importante ressaltar que uma geração não substitui a outra, mas se acrescenta a ela, motivo pelo qual a doutrina prefere utilizar a denominação “dimensões”. (TAVARES, 2011)
Direitos de primeira geração (direitos negativos)
Foram os primeiros a ser conquistados pela humanidade e se relacionam à luta pela liberdade e segurança diante do Estado. Por isso, caracterizam-se por conterem uma proibição ao Estado de abuso do poder, não podendo o Estado desrespeitar a liberdade de religião, vida etc. Impõe-se ao Estado obrigações de não fazer em relação a direitos relacionados às pessoas individualmente.
Direitos de segunda geração (direitos positivos)
Conquistados após a Revolução Industrial, quando grupos de trabalhadores passaram a lutar pela categoria, os direitos sociais de segunda geração são aqueles de grupos sociais menos favorecidos, e que impõem ao Estado uma obrigação de fazer. Baseiam-se na noção de igualdade material, no pressuposto de que não adianta possuir liberdade sem as condições mínimas de, por exemplo, educação e saúde para exercê-la.
Direitos de terceira geração (direitos difusos e coletivos)
São direitos de várias pessoas, sendo destinados à coletividade e materializando poderes de titularidade coletiva. Seu traço mais marcante é a proteção dos direitos de titularidade coletiva, dotados de caráter humanitário e universal, não se destinando ao amparo dos interesses individuais, mas sim dos direitos difusos, ou seja, direitos de grupos de indivíduos.
Também conhecidos como direitos metaindividuais (que estão além do indivíduo) ou supraindividuais (que estão acima do indivíduo isoladamente considerado), os chamados direitos de terceira geração têm origem na revolução dos meios de comunicação e de transportes, que tornaram a humanidade conectada em valores compartilhados, fazendo-a perceber que, na sociedade de massa, há determinados direitos que pertencem a grupos de pessoas, grupos esses, às vezes, absolutamente indeterminados.
Direitos de quarta geração
Autores como Paulo Bonavides1 e Celso Bastos2 defendem a existência de direitos de quarta geração. Para Bonavides, nos direitos de quarta geração se inseririam os direitos à democracia e à informação. “Paulo Bonavides de há muito admite esta quarta dimensão, e nela tem inserido o direito à democracia, ao pluralismo e à informação, ancorado na ideia de uma globalização política (BONAVIDES apud TAVARES, 2011)
A RELATIVIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA PERSPECTIVA DO DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL PENAL
Direito a acesso de informação, liberdade de imprensa, a própria prisão em case de cometimento de crimes (exceção ao direito de liberdade de ir e vir) são hipóteses de relativização dos direitos fundamentais do ser humano.
Nem todas as hipóteses de relativização dos direitos fundamentais estão expressas no texto constitucional ou em outros dispositivos legais, vindo, principalmente, dispostas ao longo da legislação infraconstitucional, ainda que explicitamente.
Vamos agora abordar algumas das hipóteses que vieram expressamente permitidas pela legislação para a relativização dos direitos no tocante ao direito material e processual penal.
SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA, DAS COMUNICAÇÕES TELEGRÁFICAS, DE DADOS E DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS
O inciso XII do art. 5º da Constituição Federal prevê quatro tipos de sigilo: de correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas. No entanto, apenas o sigilo das comunicações telefônicas não é absoluto a teor do texto constitucional.
CF. Art. 5º. [...]
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
A exceção ao sigilo das comunicações telefônicas veio no texto constitucional veio condicionada a apreciação judicial na qual o magistrado irá convencer-se de que, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, tal medida se faz necessária.
Foi com a entrada em vigor da Lei nº 9.296/96 que o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal foi regulamentado, propiciando a concessão de ordem judicial para realização de interceptações telefônicas. Trata-se de uma medida que vem a atender ao interesse público e, ao mesmo tempo, proteger a privacidade do indivíduo.
A interceptação telefônica será admitida quando, de ofício ou a requerimento de autoridade policial, para fins de investigação criminal, ou do Ministério Público, para fins de investigação criminal e para a instrução processual penal, o juiz a determinar, em decisão fundamentada, na qual também indicará a forma de execução de tal diligência, desde que não incorra em nenhuma das hipóteses do art. 2º da Lei 9.296/96, quais sejam, não haver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal, quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; quando o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
Vale ressaltar que, nos termos do § 1º do art. 4º da mencionada Lei, o juiz poderá admitir que o pedido de interceptação das comunicações telefônicas seja formulado verbalmente, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.
Ressalte-se também que, em nome da proteção ao direito à privacidade, nos termos do art. 9º, “a gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada.”
SIGILO BANCÁRIO
Por força de norma constitucional não é possível a quebra de sigilo bancário, uma vez que tratar-se-ia de uma subespécie de sigilo de dados. Porém, o sigilo bancário não se restringe a comunicação de dados que referem-se, principalmente, a dados de informática, dados contábeis, dados que formam o chamado banco de dados que as empresas possuem para desenvolver seus negócios.
O sigilo bancário está protegido pelo art. 5º, incisos X e XIV, da Constituição Federal.
CF. Art. 5º. [...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
[...]
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
Quem tem o dever de não revelar segredos por força de sua profissão, está impedido de revelá-lo, salvo por justa causa, sob pena de sua atitude constituir crime.
Dessa forma, o que é protegido pela inviolabilidade de sigilo é a comunicação restrita entre as partes envolvidas naquela comunicação, e não os dados por si só. Como disse Ferraz Júnior, se, não por razões profissionais, uma pessoa tomar conhecimento de dados incriminadores em relação a uma pessoa, ficaria impedido de denunciá-lo. (FERRAZ JUNIOR apud VALENTE, 2011, p. 85)
Tanto faz se se tratar de pessoa física ou pessoa jurídica, o preceito é o mesmo. No caso de um estabelecimento bancário, por exemplo, as informações relativas a operações legais de seus clientes não podem ser divulgadas uma vez que atingem a vida particular do indivíduo, estando incluso no conceito de direito de privacidade, a teor do art. 5º, inciso X, da Constituição Federal.
No entanto, considerando que muitas das informações que dizem respeito à vida do indivíduo podem ser necessárias ao Estado, para proteção de interesses público, da sociedade e em prol da paz social e esses interesses devem se sobrepor sobre a pessoa individual para benefício de todos.
E com o intuito de punir criminosos, além do interesse do estado em obter o pagamento de seus tributos, o Estado pode requerer judicialmente a quebra do sigilo bancário que será analisando pelo magistrado. Não o Ministério Público ou o Fisco, mas o magistrado é quem dirá se é ou não o caso de quebra de sigilo bancário. Portanto, o sigilo bancário não é absoluto.
PROVAS ILÍCITAS
O inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal assegura que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Essa vedação está relacionada aos incisos X e XII do mesmo artigo, que tratam da inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem e do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, como já vimos anteriormente.
Para fins didáticos a doutrina costuma dividir a prova proibida, que viola um preceito legal, em prova ilegítima e prova ilícita. Afrontando normas de natureza processual, está caracterizada a prova como ilegítima. É o caso de juntada de documentos na fase de alegações finais em procedimento do júri, em confronto com a legislação processual penal (CPP art. 406).
Já as chamadas ilícitas, são aquelas produzidas em desacordo com as normas de direito material, como aquelas que tenham sido obtidas mediante prática de crime ou contravenção ou ainda com violação de princípios constitucionais, como provas obtidas mediante tortura. (RANGEL JUNIOR, 2007)
Trata-se a inadmissibilidade de utilização de provas ilícitas de um controle de regularidade da atividade penal para inibir aquele que é responsável pela produção de provas da pratica probatória ilegal.
PRINCÍPIO DE PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
A Constituição Federal no inciso LVII assegura que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Partindo desse princípio, chamada de presunção de inocência ou da não culpabilidade, ninguém pode ser considerado acusado antes de sentença transitada em julgado.
Se o agente é presumidamente inocente, em regra, não poderia o suspeito ser preso antes de sentença penal transitado em julgado. No entanto, esse princípio comporta exceções.
A prisão provisória é uma medida cautelar que busca prevenir a provável ocorrência de um delito baseado no risco de o acusado permanecer em liberdade antes do trânsito em julgado da sentença.
O ordenamento jurídico comporta três tipos de prisões cautelares que serão vistas mais adiante: prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva.
No que diz respeito aos aspectos gerais das medidas cautelares, elas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, devendo ser “decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (BRASIL, 1941). O art. 282. do Código de Processo Penal indica que as mesmas devem ser aplicadas na:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
Nos termos do art. 283. do Código de Processo Penal “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
A prisão em flagrante advém da certeza visual do crime em prol da defesa da sociedade com vistas a cessar uma prática criminosa. Fazendo uma breve análise dessa modalidade de prisão cautelar, existem quatro tipos de prisão em flagrante: flagrante próprio, impróprio, presumido e postergado.
O flagrante próprio, ou real, é aquele que o Código de Processo Penal trouxe nos incisos I e II do art. 302. Ocorre quando o alguém está cometendo a infração penal ou acabou de cometê-la. O flagrante impróprio consta no inciso III do mesmo artigo, no qual enquadra-se quem é perseguido, logo após o cometimento de uma infração penal, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração.
O flagrante presumido veio no inciso IV do art. 302. do CPP é ocorre quando a pessoa é encontrada, logo após o cometimento de infração penal, com instrumentos, armas objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração.
Além dos tipos de flagrante mencionados, há também o flagrante postergado. Trata-se de uma ação controlada que ocorre quando a ação policial se dá posteriormente para que uma organização criminosa seja desmantelada com maior eficiência. Esse tipo de flagrante encontrava sua legalidade no art. 2º, inciso II, da Lei 9.034/95. No entanto, tal Lei foi revogada pela advento de uma nova lei a tratar sobre o assunto: Lei 12.850/13.
A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar e encontra seu respaldo legal nos arts. 311. e 312 do CPP:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indícios suficiente da autoria.
Trata-se de uma medida processual decretada durante instrução criminal ou no curso de inquérito policial, devendo ser aplicada apenas quando houver motivos que justifique sua decretação ou ainda quando houver o descumprimento de qualquer as obrigações impostas por força de outras medidas cautelares, conforme dispõe o parágrafo único do art. 312.
Só pode decretar a prisão preventiva quem tem competência para julgar o feito e se for o caso de um dos incisos do art. 313. para que tal medida seja admitida. Tratam-se de condições de admissibilidade para a prisão preventiva, “selecionando crimes que, por sua natureza, quantidade de pena máxima em abstrato, condições pessoais do agente ou qualidade da vítima, são compatíveis com a custódia cautelar preventiva” (CUNHA, 2011, p. 148)
Essa modalidade de prisão, apesar de só ocorrer durante o curso de investigação criminal, e não durante o trâmite de ação penal, só pode ser decretada por juiz em face de representação de autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público (art. 2º da Lei 7.960/89). Em todo caso, o Ministério Público deverá ser ouvido antes da decisão do magistrado.
Destaque-se que os presos temporários deverão ficar afastados dos demais presos e, decorrido o prazo de 5 dias de sua detenção, o preso deverá ser posto em liberdade, salvo se já sido decretada sua prisão preventiva.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao introduzir o presente trabalho, falou-se sobre o lugar de destaque que os direitos fundamentais ocupam no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que guiam a elaboração das demais normas de forma a garantir a vida, a liberdade, a igualdade, a fraternidade e a dignidade humana.
Mostrou-se também a relação existente entre os direitos fundamentais e o Estado Democrático de Direito, pois é relevante que a Constituição seja torneada de diretos fundamentais cujos âmbitos sejam bens tutelados e/ou realidades.
Chegou-se a abordagem da relativização dos direitos fundamentais na perspectiva do direito material e processual penal, com a exemplificação de algumas das hipóteses contempladas pelo direito material e processual penal para que ocorra a restrição de direitos fundamentais.
Deu-se destaque a quebra de sigilo das comunicações telefônicas e do sigilo bancário, à possibilidade do uso de provas ilícitas a fim de auxiliar na defesa do réu injustamente acusado, e da exceção ao princípio da presunção de inocência, pela qual uma pessoa pode ser privado de sua liberdade antes de sentença condenatória transitada em julgado, fato este que ocorre nas prisões cautelares.
Conclui-se, portanto que a possibilidade de restrição dos direitos fundamentais, pela sua característica de relatividade, ou não absolutismo, justificada pela colisão de direitos quando da análise do âmbito de atuação deles no caso concreto, e mediante autorização legal proferida pelo magistrado, seja baseada em uma regulamentação, quando existente, ou do uso da proporcionalidade da medida, não viola o direito a privacidade individual dos cidadãos em geral, tampouco pode ser considerada inconstitucional quando a relativização é explícita pela legislação, constituindo uma medida de justiça e em prol do bem estar da sociedade.
REFERÊNCIAS
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Notas
1 Curso de Direito Constitucional, 11. Ed., p. 524-5.
2 As tendências do direito publico no limiar de um novo milênio, p. 389.
