O presente trabalho objetiva trazer à tona as diversas formas de como é visto e tratado o crime de infanticídio pelos doutrinadores e legisladores, notadamente, quando há concurso de agentes à sua configuração.

SUMÁRIO

1.      INTRODUÇÃO

2.      PROBLEMA DE PESQUISA

3.      JUSTIFICATIVA

4.      OBJETIVOS

4.1.       OBJETIVO GERAL

4.2.       OBJETIVOS ESPECÍFICOS

5.      Desenvolvimento

5.1.       ROL DE CATEGORIAS ESTRATÉGICAS

5.2.       CONCEITO DE CRIME

5.2.1.         Aspecto material

5.2.2.         Aspecto formal ou analítico

5.2.3.         Exclusão de Ilicitude

5.2.4.         Conceitos sob diversas óticas

5.2.5.         Princípios

5.3.       ESTADO PUERPERAL SOB A VISÃO MÉDICA E LEGAL

5.3.1.         Estado Puerperal como Elementar Normativa

5.3.2.         Critérios

5.3.3.         Considerações sobre Medicinal Legal

5.3.4.         Conceito do Crime de Infanticídio

5.3.5.         Elemento Subjetivo do Tipo

5.3.6.         Elemento Normativo Temporal

5.3.7.         Prova Pericial

5.4.       DIFERENÇA ENTRE INFANTICÍDIO E ABORTO

5.5.       DIFERENÇA ENTRE INFANTICÍDIO E HOMICÍDIO

5.6.       CONCURSO DE PESSOAS DO INFANTICÍDIO

5.6.1.         Da Coautoria

5.6.2.         Formas de Concurso de Pessoas

5.6.3.         Natureza Jurídica do Concurso de Agentes

5.6.4.         Teoria Adotada quanto à natureza do Concurso de Pessoas

5.6.5.         Concurso de Pessoas no “Delictum Exceptum”

6.      JURISPRUDÊNCIA

7.      CONCLUSÃO

BIBLIOGRAFIA

1.   INTRODUÇÃO

Busca-se com o presente trabalho, abordar um tema que já foi muito discutido pela doutrina, qual seja a possibilidade ou não de haver o concurso de agentes no delito de infanticídio, e que apesar de atualmente não ser alvo de tantos debates, continua como motivo de dúvida entre os estudiosos do direito.

Objetiva analisar o crime de Infanticídio em seus aspectos doutrinários e legais.

Para tanto, principia–se, com o conceito do crime, pois não se pode analisar o crime de Infanticídio e a comunicabilidade do estado puerperal em concurso com agentes, sem antes definir o que seja crime, seus diversos conceitos abordados por diversos e renomados penalistas brasileiros, dentre eles Júlio Fabrini Mirabete, Damásio E. de Jesus, Fernando Capez, Magalhães Noronha, Nelson Hungria, entre outros.

Apresenta as seguintes hipóteses:

  1. O estado puerperal exerce influência primordial no crime de Infanticídio;
  2. Os fatores sociais, como stress, desprezo e principalmente abandono do parceiro, família, amigos e sociedade também influenciam para que o estado puerperal se intensifique de tal forma fazendo com que um grupo de mulheres venha a consumar o delito;
  3. O crime de Infanticídio é um crime privilegiado em relação ao crime de homicídio, podendo o estado puerperal ser causa de isenção de pena;
  4. Abordagem da questão da comunicabilidade em concurso de agentes.

O presente trabalho foi elaborado com base lógica Indutiva, considerando os conceitos da pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.

2.   PROBLEMA DE PESQUISA

Considerando que a mãe, parturiente, pode passar por alterações bruscas, fisiológicas e psíquicas, durante ou após o parto, em decorrência da gravidez, alterações estas denominadas estado puerperal que pode levá-la a praticar o crime de infanticídio, a jurisprudência exige que se valha da utilização de um exame pericial, realizado por um perito médico-legal, capaz de demonstrar existência ou não do estado puerperal no momento da ocorrência do delito.

A pesquisa foi elaborada levando-se em conta os conceitos bibliográficos e entendimentos jurisprudenciais a respeito.

3.   JUSTIFICATIVA

Dentre as figuras delituosas existentes em nosso ordenamento jurídico, o crime de infanticídio tem sido alvo de grande interesse e discussões. A maior discussão, entre os doutrinadores, reside em sua própria fundamentação, na ocorrência do estado puerperal, gerado por fatores decorrentes do puerpério. Apesar disso, há toda uma extensão da problemática em se tratando do caso envolvendo a participação de terceiro.

4.   OBJETIVOS

4.1. OBJETIVO GERAL

O objetivo jurídico geral está direcionado ao direito à vida. O bem jurídico tutelado é a pessoa. O Estado impõe a proteção à vida, como bem fundamental.

A Declaração dos Direitos Humanos, em seu artigo 4º, impõe:

 “Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, de o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.”

(NAÇÕES UNIDAS NO BRASIL, 2009)

4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Toda criança necessita de proteção e cuidados, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após o nascimento, entendimento extraído da regra impositiva revelada no artigo 227, da Constituição Federal Brasileira, que assim preceitua:  “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, {...}, com absoluta prioridade o direito à vida, {...}”  (BRASIL, 1988)

Conforme afirma Noronha, “O infanticídio é o crime da genitora, da puérpera.”  (NORONHA, 2003).

É a mãe que, sob a influência do estado puerperal, comete o crime, atuando contra a vida de seu próprio filho. A influência do estado puerperal motiva a conduta delituosa, acarretada por um conjunto de perturbações psicológicas e físicas, sofridas pela mulher em razão do parto.

Inobstante ser um crime próprio, de natureza personalíssima, pois somente a mãe detém a autoria, há a possibilidade de participação delituosa, do concurso de agentes, fazendo com que surja controvérsia no sentido de se as circunstâncias, embora de caráter pessoal, se estende ou não aos partícipes.

5.   Desenvolvimento

5.1. ROL DE CATEGORIAS ESTRATÉGICAS

Abandono

“Ato ou efeito de abandonar(-se). [...] Estado ou condição de quem está abandonado, largado, desamparado. [...] Atitude, maneiras, de quem vive abandonado. [...] Relaxamento de tensão; relaxamento.” (FERREIRA, 1999)

Crime

A palavra crime comporta vários sentidos. Sob a ótica jurídica, o crime pode ser conceituado sob três aspectos:

“[...] formal, material e analítico. [...] Acentue-se, desde logo, que a definição do crime, sob os aspectos material e analítico, abrange tanto os crimes dolosos como os crimes culposos, estendendo-se também às contravenções”.  (JUNIOR, 2003)

Coautor

“[...] Coautor é quem executa, juntamente com outras pessoas, a ação ou omissão que configura o delito.” (RIBEIRO, 2004)

Depressão

“Ato de deprimir (-se). [...] Abaixamento de nível resultante de pressão ou de peso. Psiq. Distúrbio mental caracterizado por adinamia, desânimo, sensação de cansaço, e cujo quadro muitas vezes inclui, também, ansiedade, em grau maior ou menor. [...] Fig. Abatimento moral ou físico; letargia.” (FERREIRA, 1999)

Desprezo

“Falta de apreço; desconsideração, desdém.” (FERREIRA, 1999)

Direito

“[...] Conjunto das normas gerais e positivas, disciplinadoras da vida social.” (FERREIRA, 1999)

Estado Puerperal

“O estado puerperal é uma forma fugaz e transitória de alienação mental, é um estado psíquico patológico que, durante o parto, leva a gestante à prática de condutas furiosas e incontroláveis, mas após o puerpério a saúde mental reaparece.” (RUSS, 1994)

Ética

“[...] parte da filosofia que trata do bem e do mal, das normas morais, dos juízos de valor (morais) e opera uma reflexão sobre este conjunto [...].” (FERREIRA, 1999)

Físico

“Relativo à física. [...] Referente às leis da Natureza; corpóreo; material; natural. [...] O conjunto das qualidades exteriores e materiais do homem.” (FERREIRA, 1999)

Gestante

“Que contém o embrião. [...] Que está em gestação. [...] Mulher em período de gestação.” (FERREIRA, 1999)

Infanticídio

“O Infanticídio é o homicídio da mãe contra o próprio filho, durante o parto ou logo após, sob influência do estado puerperal. [...]”  (FERREIRA, 1999)

Justiça

“Justiça, conformidade ao direito, sentimento de equidade.”  (TELES, 2004)

Mulher

“O ser humano do sexo feminino. [...] Adolescente do sexo feminino que atingiu a puberdade; moça.” (FERREIRA, 1999)

 “[...] Mulher dotada das chamadas qualidades e sentimentos femininos (carinho, compreensão, dedicação ao lar e à família, intuição).”  (RUSS, 1994)

Parturiente

“Fêmea em trabalho de parto.”  (FERREIRA, 1999)

Patologia

“Ramo da medicina que se ocupa da natureza e das modificações estruturais e/ou funcionais produzidas por doença no organismo.”  (FERREIRA, 1999)

Patológicos

“Relativo a patologia.”  (FERREIRA, 1999)

Psicofisiologia

“Estudo científico das relações entre a atividade fisiológica e o psiquismo.”  (FERREIRA, 1999)

Psicofisiológico

“Relativo à psicofisiologia.”  (FERREIRA, 1999)

Psicológico

“Relativo ou pertencente à psicologia. [...] Concernente aos fatos psíquicos, à mente.”  (FERREIRA, 1999)

Psicopatia

“Qualquer doença mental; psicose. [...] Psiq.  Estado mental patológico caracterizado por desvios, sobretudo caracterológicos, que acarretam comportamentos antissociais.” (FERREIRA, 1999)

Psicose

“[...] Psicose é o resultado da doença particular da parturiente, culminando por falta de cuidado e acompanhamento médico, nas chamadas psicoses puerperais que podem ocasionar a mãe uma total rejeição ao filho.”  (RIBEIRO, 2004)

“Psicose maníaco-depressiva ou distúrbio bipolar. Psicopatia que se manifesta por acessos, que se alternam, de excitação psíquica e de depressão psíquica.” (FERREIRA, 1999)

Psiquismo

“Psic. O conjunto dos fenômenos ou dos processos mentais conscientes ou inconscientes de um indivíduo ou de um grupo de indivíduos; psique. [...] Doutrina filosófica que admite a existência de um fluido universal que anima todos os seres vivos.”  (FERREIRA, 1999)

Puerpério

“Período que se segue ao parto até que os órgãos genitais e o estado geral da mulher retornem à normalidade.”  (FERREIRA, 1999)

Tempo de duração do Estado Puerperal

Conforme indica Ribeiro o estado puerperal que é a depressão pós-parto, pode passar em alguns dias, com o devido acompanhamento e afeto proporcionados à gestante após o parto, já o puerpério, conforme traz Ribeiro, citando Emílio Miranda Filho, Abreu Lima e Roseny Silva, estes indicam que o puerpério que é o período que se segue ao parto, dura até o retorno da normalidade do corpo da mulher, ou seja, à volta do funcionamento de seus órgãos e regresso de sua menstruação, podendo este se estender até aproximadamente seis semanas.  (RIBEIRO, 2004)

Noronha, citando Nerio Rojas indica que este tempo pode durar aproximadamente dois meses. (NORONHA, 2003)

5.2. CONCEITO DE CRIME

Neste tópico será abordado o conceito de crime, e seus aspectos a fim de se compreender o crime de infanticídio e a relevância do estado puerperal na sua caracterização.

Em consequência do caráter dogmático do Direito Penal, o conceito de crime é essencialmente jurídico. O Código Penal vigente não contém uma definição de crime que é deixada à elaboração da doutrina.

O crime pode ser conceituado sob os aspectos material e formal ou analítico.

5.2.1.   Aspecto material

Através do aspecto material busca-se estabelecer a essência do conceito, a razão pela qual determinado fato pode ser considerado criminoso e outro não. Desta forma, crime pode ser definido como todo fato humano que de forma propositada ou descuidada, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais à existência da coletividade e da paz social.

5.2.2.   Aspecto formal ou analítico

Através desse aspecto, busca-se, sob o ponto de vista jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime, com a finalidade de propiciar a correta e mais justa decisão sobre a infração penal e seu autor, possibilitando que o julgador ou intérprete desenvolva o seu raciocínio em etapas. Assim, crime é todo fato típico e ilícito.

5.2.3.   Exclusão de Ilicitude

De se considerar que há exclusão de ilicitude na forma estabelecida no artigo 23, do Código Penal:

“Artigo 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – em estado de necessidade;

II – em legítima defesa;

III – em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito”.

(BRASIL, 2010)

Excesso punível.

“Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.” (BRASIL, 2010)

No entender de Damásio, os casos acima explicitados podem ser utilizados pelo ser humano somente e apenas para salvaguardar sua vida, quando esta estiver em perigo real ou iminente (JESUS, 2003).

5.2.4.   Conceitos sob diversas óticas

Segundo o conceito formal, violação culpável da lei penal; delito.

Segundo o conceito substancial, ofensa de um bem jurídico tutelado pela lei penal. Segundo o conceito analítico, trata-se de um fato antijurídico e culpável; qualquer ato que suscita a reação organizada da sociedade.

O conceito específico de crime, nada mais é do que atitude antijurídica que venha a ferir ou prejudicar outrem, um gesto malévolo, não aceitável pela sociedade e passível de sanção pelo ordenamento jurídico.

Nesse sentido Mirabete passou a conceituar o crime como a “ação típica, antijurídica e culpável.[...]” Por isso , no conceito analítico de crime, a conduta abrange o dolo (querer ou assumir o risco de produzir o resultado) e a culpa em sentido estrito. Se a conduta é

um dos componentes do fato típico, deve-se definir o crime como “fato típico e antijurídico” (MIRABETE, 2003)

Para que haja crime é preciso, em primeiro lugar, uma conduta humana positiva ou negativa (ação ou omissão). Mas nem todo comportamento do homem constitui delito.

5.2.5.   Princípios

Em face do princípio da legalidade também chamado da reserva legal estabelecido no artigo 1º, do Código Penal e artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal somente os crimes descritos na lei penal podem assim ser considerados. Dessa forma, somente o fato típico, o fato que se amolda ao conjunto de elementos descritos do crime inserido na lei, é penalmente relevante. Não basta que o fato seja típico para que exista crime, é preciso que seja contrário ao direito, antijurídico. (BARROSO, 2001)

Pelo princípio da legalidade alguém só pode ser punido se, anteriormente ao ato por ele praticado, houver uma lei que o considere como crime, mesmo que o fato seja antissocial ou danoso não haverá possibilidade de se punir o autor, sendo irrelevante o fato de, posteriormente, entrar em vigor uma lei que assim o considere (Princípio da lei penal no tempo).

Pelo princípio da anterioridade da lei penal (artigo 1º), está estabelecido que não há crime ou pena sem lei anterior que o defina, configurando a regra geral da irretroatividade da lei penal. Cumpre salientar que esse princípio, todavia, somente se aplica à lei mais severa que a anterior.

Os princípios relatados são fundamentais e de suma importância, pois definem-se na base e estrutura essencial de qualquer área, seja ela jurídica, médica, psicológica, etc.

5.3. ESTADO PUERPERAL SOB A VISÃO MÉDICA E LEGAL

Pretende-se discorrer acerca do Estado Puerperal, seus conceitos, através da medicina forense e também da psicologia, doutrinadores, especialistas, etc.

Importante ressaltar que o Estado Puerperal, que será abordado levando-se em conta a vida pregressa da parturiente, pois na grande maioria, nos casos da consumação do crime de Infanticídio, além do sofrimento causado pelo estado puerperal durante ou logo após o parto, muitas vezes a gestante sofreu tratamentos desumanos durante sua gravidez.

5.3.1.   Estado Puerperal como Elementar Normativa

No entender de Bitencourt, o estado puerperal pode determinar alteração no psiquismo da mulher parturiente. Esse estado existe sempre, durante ou após o parto, mas nem sempre produz as perturbações emocionais que podem levar a mãe a matar o próprio filho (BITENCOURT, 2001). Nosso Código Penal, que adota o critério fisiológico, considera fundamental a perturbação psíquica que o estado puerperal pode provocar na parturiente. O magistério de Frederico Marques é o mesmo ao pontificar: “Se não se verificar que a mãe tirou a vida do filho nascente ou recém-nascido, sob a influência do estado puerperal, a morte praticada se enquadrará na figura típica do homicídio. E isso, mesmo que o crime tenha sido cometido durante o parto”. É, pois indispensável que haja uma relação de causalidade entre o estado puerperal e a ação delituosa praticada.

A influência do estado puerperal, como elemento normativo do tipo, deve conjugar-se com outro elemento normativo de natureza temporal, durante o parto ou logo após.

Estado puerperal ou depressão pós-parto é o estado em que se encontra a mulher durante ou logo após o parto.

5.3.2.   Critérios

Em princípio, segundo Mirabete, “Para a apuração do crime de infanticídio o legislador adotou o sistema fisiopsicológico ou fisiopsíquico, apoiado no estado puerperal. O entendimento jurisprudencial se direciona no sentido de ser o crime de infanticídio, um delito social, praticado na quase totalidade dos casos, por mães solteiras ou mulheres abandonadas por seus companheiros e até mesmo familiares. Antigamente tinha-se como causa o conceito psicológico, como causa da honra que, aos poucos foi perdendo força.” (MIRABETE, 2003)

O Código Penal de 1940 adotou critério diverso, acatando o de natureza psicofisiológica da influência do estado puerperal. A conduta que se encerra no tipo vem contida no preceito primário do artigo 123: “Matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena – detenção de 2 a 6 anos” (MOREIRA, 2012). Assim, o infanticídio, em face da legislação penal vigente, não constitui mais forma típica privilegiada de homicídio, mas delito autônomo com denominação jurídica própria.

No início do século XX o que mais influenciou os doutrinadores a estabelecerem outro fundamento para a diminuição da pena, nos caos de infanticídio, foi a necessidade de afastar-se a injustiça que se praticava ao restringir a honoris causa apenas à gravidez ilegítima. Com o novo critério, o fisiopsicológico, pretendia-se ampliar o privilégio de modo a abranger todas as parturientes de gravidez, fora do casamento ou não, desde que a mesma sofresse distúrbios em razão das perturbações derivadas do parto. Assim sendo, ao invés de considerar-se o impetus pudoris, levar-se-ia em conta o impetus doloris (HUNGRIA e FRAGOSO, 1983)

A partir do momento em que a lei atual optou pelo sistema fisiopsicológico, desprezando o critério tradicional existente nas legislações anteriores, não conseguiu colocar fim às desordens e desencontros de interpretações existentes acerca do assunto, tal ponto que se chegou à pretensão de retornar com a disposição contida no Código Penal de 1969 que adotava o critério psicológico.

Manifestando-se contra essa ideia, Hélio Gomes assim se justificou: “tornar a falar em desonra capaz de levar ao assassinato do próprio filho em tempos de costumes liberados, onde a gravidez fora do casamento não chega a causar uma convulsão social, podendo mesmo servir de motivo para aplauso e orgulho, talvez possa ser temerário e servir para encobrir motivações menos nobres à perpetração do crime.” (GOMES, 2004)

Para que se possa entender o que seja estado puerperal é necessário explicitar o que significa o puerpério. Com a finalização do parto, após a expulsão do feto e da placenta, tem início o puerpério que se estende até a volta do organismo materno às condições normais. Portanto, trata-se de um quadro fisiológico, comum a todas as mulheres que dão a luz, podendo causar alterações do psiquismo materno, de duração e gravidade variadas.

Segundo França “O estado puerperal, expressão ambígua e situação contestada pelos médicos, tem merecido, através de todo esse tempo severas críticas, sendo inclusive considerado por alguns como uma simples ficção jurídica no sentido de justificar a benignidade de tratamento penal, quando a causa principal seria a pressão social exercida sobre a mulher cuja gravidez fere a sua honra (...)” (FRANÇA, 2011)

Sabe-se que no puerpério podem surgir determinadas alterações psíquicas não apenas durante e logo após, mas também algum tempo depois do parto. Entre essas manifestações, a mais comum é a psicose pós-parto, indiferentes ao estado social, afetivo ou moral da mulher. Há no parto um estado de emoção e extenuação, dependendo do estado de ânimo da parturiente e da sua condição primípara ou multípara.

Esse estado pode se apresentar não apenas depois, mas também durante o parto. Sob sua influência pode desnormalizar-se o psiquismo da mulher. As dores, apreensões, temores, concorrem para que a parturiente, exausta e esgotada, apresente conturbação da vontade, do raciocínio, não estando, pois, em estado normal. É o que numerosos psiquiatras pensam, como Jörg, Krafft, Ebing, Bertherand, Aschaffenburg, König, Gleispach e outros citados por Nelson Hungria.

Explicita Noronha (NORONHA, 2003) que, além de toda a atividade do parto que a gestante passa, sendo estas contrações, dependendo muitas vezes do tamanho do bebê em casos de partos normais que acabam causando grande sofrimento, que aliado a outras adversidades que esta venha a passar, seus temores, medos, apreensões, desgastes físicos e emocionais que a mulher tenha sofrido durante toda a sua gravidez, unidos causam uma súbita, violenta e enorme explosão tanto mental como física na mulher, o que muitas vezes a leva a matar o próprio filho, abandoná-lo ou até mesmo sentir desprezo por este e nem mesmo querê-lo ao seu lado.

O Código Penal exige que o fato seja cometido pela mãe “sob a influência do estado puerperal”.

Maggio identifica, sob a ótica médica, os sintomas que a mulher tem, durante e após o parto. Entre estes está toda a modificação que o corpo dela sofre expelindo o feto, suas alterações internas, desde o retorno e relaxamento de seus órgãos aos seus lugares e seu funcionamento habitual. Os cuidados da qual ela necessita após o parto, sendo estes, além de alimentação, hidratação, observação adequada para se necessário, como ele mesmo explicita, um tratamento adequado instituído rapidamente, se alterações forem diagnosticadas.

5.3.3.   Considerações sobre Medicinal Legal

Inicialmente, é importante tecer algumas considerações acerca do conceito de Medicina Legal em razão das inúmeras relações que tem com outras ciências, e o seu extenso raio de atividade é difícil de ser definido com precisão.

Os definidores conceituam esta ciência, considerando sua forma de autuação, como entende sua prática, sua contribuição levando em conta os relatos da sociedade.

Para Adelon, “É a Medicina considerada em suas relações com a existência das leis e a administração da Justiça”.

“É a ciência do médico aplicada aos fins da ciência do Direito” (Buchner).

“É a arte de periciar os efeitos das ciências médicas para auxiliar a legislação e a administração da Justiça” (Casper).

“O conjunto de princípios científicos necessários para esclarecer os problemas biológicos humanos em relação ao Direito” (Samuel Gajardo).

“É a ciência que ensina a aplicação de todos os ramos da medicina aos fins da lei, tendo por limites, de um lado, os quesitos legais e, de outro, a ordem interna da medicina”. (Taylor).

“O conjunto de conhecimentos médicos e paramédicos destinados a servir ao Direito, cooperando na elaboração, auxiliando na interpretação e colaborando na execução dos dispositivos legais, no seu campo de ação da medicina aplicada”. (GOMES, 2004)

Em suma, pode-se conceituá-la como a medicina a serviço das ciências jurídicas e sociais. É uma ciência de largas proporções, de extraordinária importância no conjunto dos interesses da coletividade, das necessidades da ordem pública e do equilíbrio social.

Ao médico legista é indispensável a formação médico legal, conhecimento da legislação pertinente à legislação, prática na redação dos laudos periciais.  O perito médico legista, por vezes, é transformado em juiz de fato, cujo entendimento é decisivo ou ponderável em decisões judiciais.

Para Tourdes “os médicos resolvem as questões e os juízes decidem as soluções”.

A Medicina Legal relaciona-se com a Patologia, Psiquiatria, Traumatologia, Neurologia, Radiologia, Anatomia, Fisiologia Patológicas, Microbiologia, Parasitologia, Obstetrícia, Ginecologia e, finalmente, com todas as especialidades médicas.

Inexiste algum elemento psicofísico capaz de fornecer à perícia elementos consistentes e definidos à afirmação de que uma mulher matou seu próprio filho durante ou logo após o parto motivada por uma alteração chamada estado puerperal, somente porque esse distúrbio não existe como patologia própria nos tratados médicos.

Para França, considerando que a caracterização do crime de Infanticídio constitui o maior de todos os desafios da prática médico legal, dada sua complexidade e dificuldades de tipificar o crime foi essa perícia chamada de crucis peritorim – a cruz dos peritos. (FRANÇA, 2011)

Desta forma, impõe-se que o exame pericial seja orientado na busca dos elementos constituintes do delito a fim de caracterizar os estados de natimorto, o de feto nascente, o de infante nascido ou de recém nascido (diagnóstico do tempo de vida); a vida extra uterina (diagnóstico do mecanismo de morte); o estado psíquico da mulher (diagnóstico do chamado “estado puerperal”); e a comprovação do parto pregresso (diagnóstico do puerpério ou do parto recente ou antigo da autora).

Para a configuração do delito de Infanticídio sob a ótica penal, é necessário que a mulher parturiente seja portadora de grave perturbação psicológica originada pelo chamado “estado puerperal” e capaz de levá-la ao gesto extremo.

Para o exame pericial, a condição mental da parturiente terá sempre um valor fundamental, pelo que se poderá estabelecer com segurança a tipificação do delito e seus atenuantes. Portanto, deverá o exame pericial apurar:

  1. Se o parto transcorreu de forme angustiante ou dolorosa;
  2. Se a parturiente, após ter realizado o crime, tratou ou não de esconder o cadáver do filho;
  3. Se ela se lembra ou não do crime ou se simula;
  4. Se a mulher tem antecedentes psicopáticos ou se suas consequências surgiram no decorrer do parto;
  5. Se há vestígios de outra perturbação mental cuja eclosão, durante o parto ou logo após, foi capaz de levá-la a praticar o crime.

Como se verifica, a perícia é de fundamental importância à caracterização do delito de Infanticídio pelo seu caráter técnico esclarecedor, concluindo-se que, sem sua contribuição, a Justiça não teria condições de fundamentar uma sentença, por falta de elementos técnicos consistentes e convincentes no tocante as condições de natimorto, feto nascente, infante nascido e recém nascido, das provas de vida extra uterina, da causa jurídica da morte e, do estado psíquico da parturiente e do diagnóstico de parto pregresso.

5.3.4.   Conceito do Crime de Infanticídio

A legislação penal brasileira tem conceituado o crime de Infanticídio de diversas formas.

O Código Penal atual adotou o critério de natureza psicofisiológico da influência do estado puerperal. A conduta que se encerra no tipo vem expressada no preceito contido no artigo 123, do Código Penal; “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena – detenção de 1 a 6 anos” (MOREIRA, 2012). Desta forma, o Infanticídio, na legislação penal vigente, não constitui mais forma típica privilegiada de homicídio, mas delito autônomo com denominação própria jurídica.

Para a conceituação do crime de Infanticídio foram estabelecidos três critérios: o psicológico (revogado Código Penal de 1969); o fisiopsicológico (Código Penal vigente) e o misto; Anteprojeto Hungria.

O objeto jurídico desse crime é o direito à vida. Infere-se pela regra contida no artigo 123, do Código Penal que o fato é cometido pela mãe durante o parto ou logo após. Diante disso, o direito à vida que se protege, no caso, é tanto o do neonato como o do nascente. Tem-se por neonato, o que acabou de nascer; nascente, o que é morto durante o parto.

A autora do crime de Infanticídio é sempre a mãe em conformidade com o artigo 123, do Código Penal. Trata-se de crime próprio, já que não pode ser cometido por outra pessoa. Para o sujeito ativo, o tipo pena exige qualidade especial. Ademais disso, não há impedimento no sentido de terceiro responder por infanticídio diante do concurso de agentes.

Não há incompatibilidade entre a descrição típica do Infanticídio (artigo 123) e a regra contida no artigo 26 e seu parágrafo único do Código Penal que cuida da inimputabilidade e da semirresponsabilidade.

Por consequência, no entender de Damásio de Jesus, três hipóteses podem ocorrer:

“1ª) Se, em decorrência do estado puerperal, a mulher vem a ser portadora de doença mental, cansando a morte do próprio filho, aplica-se o artigo 26, caput, do Código Penal: exclusão da culpabilidade pela inimputabilidade causada pela doença mental.

2ª) Se, em consequência da influência do estado puerperal a mulher vem a sofrer simplesmente perturbação da saúde mental, que não lhe retire a inteira capacidade de entendimento e de autodeterminação, aplica-se o disposto no artigo 26, parágrafo único do Código Penal. Neste caso, desde que se prove tenha sido portadora de uma perturbação psicológica patológica, como delírio ou psicose, responde por infanticídio com a pena atenuada.

3ª) É possível que, em consequência do puerpério, a mulher venha a sofrer uma simples influência psíquica, que não se amolde à regra do artigo 26, parágrafo único, do Código Penal. Nesse caso, responde pelo delito de Infanticídio, sem atenuação da pena”. (JESUS, 2003)

Entende-se por logo após o parto, imediatamente depois do parto. Se uma mãe ao ter um filho, veste-lhe uma roupa, alimentando-o e depois o mata, a esse intervalo lúcido, entende a doutrina que descaracteriza o infanticídio e configura o homicídio. Ao contrário, se logo após o parto, a mulher perde os sentidos e ao recobrá-los e ver o filho, mata-o, configurado resta o infanticídio.

No caso de o estado puerperal não causar nenhuma perturbação psicológica na mulher, se ela matar o filho, responde pelo crime de homicídio. Se o estado puerperal causar na mulher uma perturbação psicológica de natureza patológica de originada por doença mental, estará isenta da pena nos termos do artigo 26, caput, do Código Penal. Entretanto, se a perturbação psíquica não lhe retirar a inteira capacidade de entender e de querer, responde pelo crime Infanticídio com a pena atenuada, em razão do disposto no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal.

5.3.5.   Elemento Subjetivo do Tipo

O dolo direto ou eventual constitui o elemento subjetivo do tipo, consistindo na vontade livre e consciente de matar o próprio filho, durante o parto ou logo após. A vontade e a consciência devem nortear a ação da mãe puérpera. No entender de Bitencourt (BITENCOURT, 2001), há uma certa contradição na tipificação desse crime, que só admite a modalidade dolosa destacada por Heleno Fragoso, que afirmava: “Exige o dolo, porém, na forma da vontade viciada pela perturbações resultantes da influência do estado puerperal” (FRAGOSO, 2006)

A mesma consciência e vontade, que representam a essência do dolo, devem estar presentes no dolo eventual, para configurar a relação volitiva entre o agente e o resultado.

O crime de Infanticídio só punível a título de dolo, que corresponde à vontade de concretizar os elementos objetivos contidos no artigo 123, do Código Penal. Admite para essa figura delituosa a forma direta, quando a mãe quer a morte do próprio filho, e a forma eventual, em que assume o risco de lhe causar a morte.

Inexiste Infanticídio culposo, a teor do que estabelece o artigo 123, do Código Penal, eis que o legislador não contempla essa modalidade (Código Penal, artigo 18, parágrafo único). No caso da mulher vir a matar o próprio filho, sob a influência do estado puerperal, de forma culposa, não responde por delito algum (nem homicídio, nem infanticídio). Entretanto, se a mulher matar seu filho não se encontrado sob a influência do estado puerperal, de modo culposo, incorrerá na prática de homicídio culposo, capitulado no artigo 121, parágrafo 3º, do Código Penal.

Segundo Mirabete, “O infanticídio será na realidade um homicídio privilegiado, cometido pela mãe contra o filho em condições especiais, entendendo o legislador, porém, que é ele fato menos grave que aqueles incluídos no artigo 121, parágrafo 1º” (MIRABETE, 2003). Na linha de pensamento de Beccaria e Feuerbach, definiu-o como “delito autônomo e denominação jurídica própria, cominando-lhe pena sensivelmente menor que a do homicídio privilegiado.”

Mirabete ensina que é um crime autônomo com cominação de pena exclusiva, levando-se em conta as condições especiais em que ele se consuma e as condições em que se encontra o sujeito ativo no delito. (MIRABETE, 2003)

5.3.6.   Elemento Normativo Temporal

A circunstância de tempo – durante o parto ou logo após – constitui elemento normativo do tipo.

Heleno Fragoso afirmava que “esta expressão significa logo em seguida, imediatamente após, prontamente, sem intervalo” (FRAGOSO, 2006). Essas expressões são usuais no nosso ordenamento jurídico, criando por vezes dificuldades de ordem prática, em razão da vagueza que encerram. Segundo Tourinho Filho o legislador quis estabelecer “uma relação de imediatidade”, embora não de absoluta imediatidade, porque senão a hipótese seria outra.

Em conformidade com a doutrina, de modo geral, há a orientação de se dar uma interpretação mais ampla, a fim de se abranger todo o período do estado puerperal. Noronha, mais pragmático, lembrava, por sua vez, que “a lei não fixou prazo, como outrora alguns códigos faziam, porém, não se lhe pode dar uma interpretação mesquinha, mas ampla, de modo que abranja o variável período do choque puerperal. É essencial que a parturiente não haja entrado ainda na fase da bonança, em que predomina o instinto materno” (NORONHA, 2003). Logo após esse período, o crime só poderá ser o homicídio.

Conclui-se, portanto, que nenhuma das elementares, nem a personalíssima nem a temporal pode ser avaliada isoladamente e sim conjuntamente, Assim, a elementar logo após o parto só alcançará seu verdadeiro sentido se estiver subordinada à elementar anterior, sob a influência do estado puerperal.

5.3.7.   Prova Pericial

O exame da mulher suspeita de ter praticado infanticídio deverá elucidar sobre a ocorrência de parto, recente ou não. O parecer psiquiátrico se impõe, como exame subsidiário, a fim de se pesquisar doenças ou distúrbios mentais preexistentes, agravados pela gestação, parto ou puerpério. A constatação pela perícia de que o estado puerperal possa ter influenciado na produção do delito é, para o perito, de extrema dificuldade, tendo em vista que a perícia, nesses casos, como dito, é realizada bastante tempo após o fato, não restando, por isso, qualquer vestígio que possa ser detectado.

5.4. DIFERENÇA ENTRE INFANTICÍDIO E ABORTO

O aborto é a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto, produto da concepção. Etimologicamente, aborto significa privação de nascimento. Advém de ab, privação, e ortus, nascimento.

O objeto jurídico do crime de Infanticídio é o do direito à vida. Conforme preceitua o artigo 123, do Código Penal, o direito a ser protegido é tanto o do neonato como. Por neonato entende-se aquele que acabou de nascer e o nascente, o que é morto durante o parto.

Necessário delimitar o momento fronteiriço entre o aborto e o infanticídio: antes de iniciado o parto, a cisão do feto é aborto, após aquele ter começado, o crime é de Infanticídio, desde que seja praticado sob a influência do puerpério.

5.5. DIFERENÇA ENTRE INFANTICÍDIO E HOMICÍDIO

Homicídio é a eliminação da vida de alguém levada a efeito por outrem. O bem jurídico tutelado, no caso de homicídio é a vida humana. A vida é um bem jurídico indisponível, constituindo elemento necessário de todos os demais direitos.

O legislador brasileiro não se limitou a proteger a vida humana com a tipificação do crime de homicídio em seus diversos graus, mas lhe reservou outras figuras delituosas, como o aborto, o suicídio e o Infanticídio, figuras autônomas, mas que não passam de extensão ou particularidades do homicídio que pune a supressão da vida de alguém.

Em ambos os crimes, o bem jurídico a ser tutelado é o da vida humana. Entretanto, a diferença reside no fato de que no Infanticídio protege-se a vida do nascente e do recém-nascido. Comparando-se os dois delitos, nota-se duas particularidades, uma em relação aos sujeitos do crime e outra em relação ao período da vida a que se destina a proteção legal. No crime de Infanticídio, tem-se, pois no polo passivo somente o filho e, no polo ativo somente a mãe, emocionalmente fragilizada pelo puerpério; em relação à ótica temporal, somente durante o parto ou logo após a sua consumação, enquanto que no homicídio inexistem essas particularidades. Ainda, no homicídio, o sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa já que se trata de crime comum, não requer nenhuma condição particular e o sujeito passivo pode ser qualquer ser vivo, nascido de mulher.

Doutrinariamente, o crime de Infanticídio é próprio, material, de dano, plurissubsistente, comissivo e omissivo impróprio, instantâneo e doloso.

5.6. CONCURSO DE PESSOAS DO INFANTICÍDIO

5.6.1.   Da Coautoria

Como já salientado o objeto jurídico ou interesse tutelado é a vida humana, no caso a do recém-nascido e daquele que está nascendo, isto é, durante a transição entre a vida endouterina e a extrauterina. Convém salientar que o texto legal, referindo-se ao “próprio filho” e ao “estado puerperal”, tornou essa figura delituosa um crime próprio, praticado pela mãe da vítima.

Inúmeras discussões são correntes a respeito de como punir-se aquele que colabora na prática de um Infanticídio. O legislador atual silenciou nesse aspecto, cometendo um grave erro, tendo em vista a existência da questão relativa à coautoria.

5.6.2.   Formas de Concurso de Pessoas

Na coautoria, todos os agentes, em colaboração recíproca e visando ao mesmo fim, realizam a conduta delituosa. Segundo Wessels, “coautoria é o cometimento comunitário de um fato punível mediante uma atuação conjunta consciente e querida” (WESSELS, 1976). Ocorre, portanto, a coautoria, quando dois ou mais agentes, conjuntamente, realizam o verbo do tipo.

Entre os coautores, a contribuição no fato criminoso não necessita ser materialmente a mesma, podendo haver uma divisão dos atos executivos.

Partícipe é aquele que concorre para que o autor ou coautores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que sem praticar o verbo do tipo, concorre de alguma forma para a produção do resultado.

O partícipe colabora para a consumação, mas não está em condições de decidir a seu respeito.

A participação é definida sob dois aspectos:

  1. Vontade de cooperar com a conduta criminosa, mesmo que a produção do resultado fique na inteira dependência do autor;
  2. Cooperação efetiva, mediante uma atuação concreta acessória da conduta principal.

A diferença entre o autor e o partícipe está no fato de que o autor é aquele que realiza a conduta principal descrita no tipo incriminador, enquanto que o partícipe é aquele que, sem realizar a conduta descrita no tipo, concorre para a sua realização.

5.6.3.   Natureza Jurídica do Concurso de Agentes

5.6.3.1.        Teoria unitária ou monista

 Esta teoria indica que todos os que contribuem para a prática do delito cometem o mesmo crime, não havendo distinção quanto ao enquadramento típico entre autor ou partícipe. Daí decorre o nome da teoria: todos respondem por um único crime.

5.6.3.2.        Teoria pluralista ou pluralística

Cada um dos participantes responde por delito próprio, havendo uma pluralidade de fatos típicos, de tal forma, que cada partícipe será punido por um crime diferente.

5.6.3.3.        Teoria dualista

Havendo dois crimes, quais sejam, um cometido pelos autores e outro pelo qual respondem os partícipes.

5.6.4.   Teoria Adotada quanto à natureza do Concurso de Pessoas

O atual Código Penal adotou, como regra, a teoria monista, determinando que todos os coautores e partícipes, respondam por um único delito. O artigo 29 (caput) do Código Penal dispõe que: “Quem de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade” (BRASIL, 2010). Desta forma, todos aqueles que, na qualidade de coautores ou partícipe, deram a suas contribuições para o resultado típico devem por ele responder. Assim, todas as condutas amoldam-se ao mesmo tipo legal.

5.6.5.   Concurso de Pessoas no “Delictum Exceptum”

Latente a seguinte indagação:

O terceiro que contribui com a parturiente a matar o próprio filho, logo após o parto e sob a influência do estado puerperal, concorre para o crime de Infanticídio ou de Homicídio?

Uma corrente sustenta a comunicabilidade da influência do estado puerperal (Roberto Lyra, Magalhães Noronha, Frederico Marques, Basileu Garcia, Bento de Faria e Damásio de Jesus, entre outros). Outra corrente também respeitável (Nelson Hungria, Heleno Cláudio Fragoso, Galdino Siqueira, Aníbal Bruno e Salgado Martins, entre outros) entende que referido estado não se comunica, e, por essa razão, o partícipe deve responder pelo crime de homicídio.

Em razão disso, a controvérsia ganhou um argumento sui generis patrocinado por Nelson Hungria, que “criou” uma circunstância elementar inexistente no nosso ordenamento jurídico: o estado puerperal seria uma circunstância “personalíssima”, e por esta razão, sustentava Hungria, não se comunicaria a outros participantes a infração penal. (HUNGRIA e FRAGOSO, 1983) Com essa afirmação Hungria pretendia afastar a aplicação do disposto no artigo 26, do Código Penal (atual artigo 30), que estabelecia o seguinte: “Não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime” (MOREIRA, 2012).

A influência do estado puerperal constitui uma elementar típica do Infanticídio. Como elementar do tipo, ela se comunica, e o terceiro que contribuir com a parturiente na morte de seu filho, nas condições descritas no artigo 123, concorrerá para a prática do crime de Infanticídio e não de homicídio, como sugeria Hungria.

A justiça ou injustiça do abrandamento da punição do partícipe no crime de Infanticídio é inconsistente para afastar a orientação esposada pelo Código Penal Brasileiro, que consagrou a teoria monística da ação em seu artigo 29. Essa previsão é complementada pela regra do artigo 30, que determina a comunicabilidade das “elementares do crime”, independentemente de se tratar de circunstâncias ou condições pessoais. Desta forma, se o terceiro induz, instiga ou auxilia a parturiente a matar o próprio filho durante ou logo após o parto, participa de um crime de Infanticídio. Assim, tem-se, pois, que sendo a influência do estado puerperal uma elementar do tipo, comunica-se ao participante, seja na qualidade de coautor como partícipe, a teor do que estabelece o artigo 30, do Código Penal.

Existe outra forma jurídica para se afastar a comunicabilidade da elementar, a de tipificar o Infanticídio como outra espécie de homicídio privilegiado, a partir de então, deixaria o estado puerperal ser uma elementar do tipo, comunicável, para se transformar em simples circunstância pessoal, incomunicável, como sugeria Noronha (NORONHA, 2003), sendo no mesmo sentido o entendimento de Damásio de Jesus (JESUS, 2003).

Entretanto, convém destacar que o terceiro interveniente no ato da mãe matar o próprio filho não possa concorrer, eventualmente, para o crime de homicídio. Seguem algumas hipóteses:

1ª) No caso de mãe e terceiro praticarem a mesma conduta do tipo: matar o nascente ou recém-nascido, considerando a presença dos elementos normativos específicos.

Para o caso, estando plenamente comprovada uma coautoria, em que crime no de homicídio ou Infanticídio?

Considerando a presença das elementares, sob a influência do estado puerperal e durante ou logo após o parto, inegavelmente a conduta da mãe vem a inserir-se na descrição típica do Infanticídio, e, nessas circunstâncias, diante da comunicabilidade das elementares determinadas pelo artigo 30, do Código Penal, o terceiro beneficia-se desse privilégio através da norma extensiva da coautoria, sob pena de violação a teoria monística consagrada no disposto no artigo 30, do Código Penal. Esse também é o entendimento de Damásio de Jesus, que afirma: “Se tomarmos o infanticídio como fato, o terceiro também deverá responder por esse delito, sob pena de quebra do princípio unitário que vige no concurso de agentes” (JESUS, 1998)

Cumpre esclarecer, no entanto, ser fundamental uma análise do elemento subjetivo que orientou a conduta do terceiro. Pode ser que o terceiro tenha concorrido com o crime de infanticídio, aderindo à ação e resultado pretendidos pela autora, parturiente, sem qualquer outro interesse. Entretanto, é possível que se faça presente o conhecido desvio subjetivo de condutas, que representa uma grande inovação consagrada legislativamente pela reforma penal de 1984 (artigo 29, parágrafo 2º, do Código Penal). Assim, o desvio subjetivo de condutas recebeu um tratamento especial e mais adequado da reforma penal ao estabelecer: “se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave” (BRASIL, 2010).

Infere-se com isso, que legislador reconheceu uma diminuição de capacidade no puerpério. O terceiro, entretanto, em pleno uso de suas faculdades mentais e psicossomáticas, pode aproveitar-se das condições próprias em função da influência do estado puerperal para praticar a ação de matar o filho daquela. Nesse caso, o terceiro age com dolo de matar alguém, age com dolo de homicídio, um dolo qualificado, já que tinha a intenção de utilizar-se da puerpéria como meio para a obtenção do resultado efetivamente pretendido, dar a morte ao nascente ou recém-nascido.

Desta forma, o terceiro deve responder pelo crime de homicídio, crime que efetivamente praticou, enquanto que a parturiente, em razão da influência do estado puerperal, não pode ter sua situação agravada, por estar emocionalmente perturbada, devendo, então, ser beneficiada com a aplicação do parágrafo único do artigo 26, do Código Penal, que autoriza a redução da de um a dois terços da pena aplicada.

Nessa hipótese, a puerpéria ainda pressionada por terceiro não é inteiramente capaz de discernir o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento não foi a autora da morte do filho, assumindo uma posição secundária, conduzida por quem possuía o domínio final do fato, no caso o terceiro, a condição pessoal daquela passa a não ser elementar do fato praticado. Tem-se, aqui, que a mãe concorreu para o crime de homicídio, mas nos termos do artigo 29, parágrafo 2, 1ª parte, do Código Penal, ou seja, com desvio subjetivo de condutas.

Nos contextos desenvolvidos, conclui-se que a circunstância pessoal – influência do estado puerperal – pode exercer diversas funções e produzir diferentes efeitos, consideradas as circunstâncias em que se encontra. À guisa de exemplo, será elementar do tipo quando só influenciar a conduta de matar o próprio filho: quando, sua intensidade for suficiente para perturbar-lhe a saúde mental a ponto de reduzir-lhe a capacidade de discernimento e determinação; ou, poderá excluir a imputabilidade, se atingir o nível da doença mental.

2ª) O terceiro mata o nascente ou recém-nascido, com a participação meramente acessória da mãe.

O fato principal praticado pelo terceiro, nesse caso, é homicídio. Damásio de Jesus concorda com essa afirmação, mas, diante da previsão contida no artigo 29, do Código Penal, sugere que ambos respondam pelo crime de infanticídio, em razão da especial condição de partícipe. (JESUS, 2003)

Não se pode esquecer que o acessório segue o principal, e, pela solução proposta por Damásio, opera-se uma inversão, pois o principal estaria seguindo o acessório, ou seja, em vez de os elementares do tipo principal (homicídio) estenderem-se à partícipe, seriam as condições pessoais desta que se estenderiam ao fato principal. Não se pode seguir essa orientação. A rigor, os participantes de uma infração penal devem responder pelo mesmo crime. As variantes autorizadas estão determinadas no artigo 29 e seus parágrafos ou excepcionadas na Parte Especial do Código.

Convém relevar que a participação em sentido estrito, como espécie do gênero concurso de pessoas, significa a intervenção em um fato alheio, o que pressupõe a existência de um autor principal. O partícipe não pratica a conduta, mas realiza uma atividade secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta proibida.

6.   JURISPRUDÊNCIA

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 73.191-9, DE CORBÉLIA.

RECORRENTE:JORGE ANTONIO FREDERICO

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.

RELATOR:DES.CARLOS HOFFMANN

PRONÚNCIA - INFANTICÍDIO - INDÍCIOS SUFICIENTES DE PARTICIPAÇÃO - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO NÃO PROVIDO.

Se existem indícios suficientes de participação do réu no crime de infanticídio, impõe-se a pronúncia. Eventuais incertezas resolvem-se em favor da sociedade.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Recurso em Sentido Estrito nº 73.191-9, de CORBÉLIA, em que é recorrente JORGE ANTONIO FREDERICO e recorrido MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.

1.Jorge Antonio Frederico foi denunciado, na Comarca de Corbélia (PR), pela prática do crime de infanticídio por ter, durante toda a gestação de Roseli Lavinski, da qual era amante, a instigada a matar o próprio filho. Assim é que, no dia 02.04.84, por volta das 16h, Roseli, após ter dado a luz a uma criança do sexo masculino, nascida com vida, veio a envolvê-la num plástico e jogá-la no buraco de uma privada tipo latrina provocando a morte do recém-nascido.

2.Por entender provada a materialidade do crime e que existem indícios de ter sido o recorrente coautor do crime, o Dr. Juiz pronunciou-o como incurso na sanção do artigo 123, combinado com o artigo 29, os dois do Código Penal, já que, por decisão precedente, Roseli Lavinski tinha sido pronunciada em igual dispositivo legal.

3.Inconformado com essa decisão, recorre Jorge Antonio Frederico negando qualquer forma de participação no evento criminoso e sustentando que o delito é dos chamados crimes próprios, não admitindo coautoria.

4.Em contraminuta, o representante da sociedade sustenta o acerto da decisão recorrida e pede por confirmação.

5.Reexaminando a matéria, o douto Juiz a quo manteve sua decisão.

6.O recurso veio nos próprios autos a esta instância, onde, colhido o parecer do Ministério Público de 2º grau, obteu-se manifestação pelo seu improvimento.

É o relatório.

VOTO.

7.Suscita o recorrente questão já resolvida definitivamente neste processo. Com efeito, o sujeito ativo do crime de infanticídio só pode ser a mãe. Porém, como anota Damásio E. de Jesus, ... isso não impede que terceiro responda por infanticídio diante do concurso de agentes (in Código Penal Anotado, pág. 360, Saraiva, 5ª edição - 1995). Nesse sentido, já se decidiu quando do julgamento do recurso em sentido estrito manifestado pelo Ministério Público, em apenso: Se o partícipe, em tese, contribui moralmente, instigando, ameaçando ou provocando a autora ao cometimento do delito de infanticídio, da denúncia contra este não pode ser afastado (acórdão nº 2333, 4ª Câm. Crim. Trib. Alçada, relator Juiz, hoje desembargador, Antonio Gomes da Silva).

Indícios de que o recorrente é co-autor do fato criminoso existem suficientemente para a pronúncia.

Roseli revelou em Juízo que o recorrente lhe disse que era para dar um fim na criança e que, sobre isso, ficou pensando (vide interrogatório de fls. 40 e verso).

Testemunhas inquiridas (Olívia Lideal de Almeida, fls. 56; Augustinho Autevir Teixeira, fls. 56, verso; Margarida Martins, fls. 146 e Ivo Lavinski, fls. 147) revelam ter Roseli contado-lhes que o recorrente a recomendava a dar um fim na criança que iria nascer.

Sabido é que a pronúncia encerra mero juízo de admissibilidade da acusação e, por isso, não exige certeza sobre a autoria ou coautoria que se torna indispensável para a condenação. Daí que, como assevera Mirabete, não vige o princípio do in dubio pro reo, mas se resolvem em favor da sociedade as eventuais incertezas propiciadas pela prova (in dubio pro societate) (in: Código de Processo Penal Interpretado, 5ª edição, pág. 533, Atlas).

Em face do exposto, nego provimento ao recurso. Deverá o réu, em consequência, ser submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri da Comarca de origem, onde, se for o caso, terá oportunidade de provar sua não participação no evento.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, à unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador-relator.

Esteve presente e acompanhou o voto do Relator, o eminente Desembargador TROTTA TELLES.

Curitiba, 28 de dezembro de 1998

NUNES DO NASCIMENTO - Presidente, com voto

CARLOS HOFFMANN – Relator

7.   CONCLUSÃO

Entendo que o partícipe e o coautor devem responder pelo crime de homicídio, acompanhando o entendimento doutrinário apoiado, anteriormente; por Nelson Hungria, por se tratar da maneira mais justa, já que o estado puerperal é uma condição personalíssima da parturiente, não devendo a condição se comunicar com outra pessoa que não a própria mãe.

Cumpre mais uma vez destacar que o crime de Infanticídio é um crime privilegiado em relação ao crime de homicídio. Contudo, o estado puerperal não pode ser causa de isenção de pena, já que existe previsão legal para tanto.

Entretanto, por força do que dispõe o artigo 30, do Código Penal, o estado puerperal se comunica com o partícipe ou coautor, por ser uma elementar do crime, tratando-se de uma das condições para que se caracterize o crime, uma espécie de requisito essencial daquele tipo penal.

A nosso ver, considerando a relevância que tem o estado puerperal na caracterização do crime de Infanticídio, impõe-se que os operadores do Direito, seja em que área atuarem, optem em relação à mãe pela humanização, determinando, no caso, um tratamento, orientação ao invés de aplicar-lhe uma pena, levando em conta suas circunstâncias.

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