A Constituição Federal promulgada em 1988 tem como caput em seu artigo 226 a seguinte redação “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, no entanto, atualmente o maior desafio do Estado é encontrar uma definição concreta para família

 DIREITO DE FAMÍLIA

 Conceito

O direito de família é o mais dinâmico dos direitos. Por tratar das mais intimas relações afetivas do ser humano, este assim como a própria sociedade, vive em constantes mudanças, com a finalidade de acompanhar a evolução humana.

Com as mudanças culturais as estruturas familiares também se adaptaram as novas realidades. A atual definição de família muito se difere da definição de poucos anos atrás.

Não podemos definir família apenas como um núcleo constituído por pais e sua prole, em virtudes das mudanças que a própria sociedade passa como, por exemplo, as relações homoafetivas que já foi tema de debates no Supremo Tribunal Federal, através da ADI 4.277 e ADPF 132, e que hoje são reconhecidas como entidade familiar, conforme trecho do julgado:

“(...) 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA.[1]

O Ministro e Relator Ayres Britto, menciona em seu voto que o não reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal, das relações homoafetivas como entidade familiar incorreria em um discurso preconceituoso ou homofóbico:

“(...) Assim interpretando por forma não-reducionista o conceito de família, penso que este STF fará o que lhe compete: manter a Constituição na posse do seu fundamental atributo da coerência, pois o conceito contrário implicaria forçar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo, em discurso indisfarçavelmente preconceituoso ou homofóbico. Quando o certo – data vênia de opinião divergente – é extrair do sistema de comandos da Constituição os encadeados juízos que precedentemente vervalizamos, agora arrematados com a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Entendida esta, no âmbito das duas tipologias de sujeitos jurídicos, como um núcleo doméstico independente de qualquer outro e constituído, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade.”

Ainda, durante seu voto o Ministro Ricardo Lewandowski, explana que a família não tem apenas a finalidade de procriação, bem como não podemos ter o texto constitucional como um rol taxativo, mas meramente exemplificativo e reconhece a união estável homoafetiva como uma entidade familiar:

“(..) Com efeito a ninguém é dado ignorar – ouso dizer – que estão surgindo entre nós e em diversos países do mundo, ao lado da tradicional família patriarcal, de base patrimonial e constituída, predominantemente, para os fins de procriação, outras formas de convivência família, fundadas no afeto, e nas quais se valoriza, de forma particular, a busca da felicidade, o bem estar, o respeito e o desenvolvimento pessoal de seus integrantes

(...) Assim, muito embora o texto constitucional tenha sido taxativo ao dispor que a união estável é aquela formada por pessoas de sexos diversos tal ressalva não significa que a união homoafetiva pública, continuada e duradoura não possa ser identificada como entidade familiar apta a merecer proteção estatal, diante do rol meramente exemplificativo do art. 226, quando mais não seja em homenagem aos valores e princípios basilares do texto constitucional.

(...) Cuida-se, enfim, a meu juízo, de uma entidade familiar que, embora não esteja expressamente prevista no art.226, precisa ter a sua existência reconhecida pelo Direito, tendo em conta a ocorrência de uma lacuna legal que impede que o Estado, exercendo o indeclinável papel de protetor dos grupos minoritários, coloque sob seu amparo as relações afetivas públicas e duradouras que se formam entre pessoas do mesmo sexo. Sem suma, reconhecida a união estável heterossexual, mas apenas nos aspectos em que são assemelhados, destacando-se aqueles que são próprios da relação entre pessoas de sexo distinto, segundo a vetusta máxima ubi eadem ratio ibi idem jus, que fundamenta o emprego da analogia no âmbito jurídico.”

Em seu voto a Ministra Carmem Lúcia expressa que, não basta somente à tutela patrimonial nas relações homoafetivas, que se faz necessária a sua integral proteção:

“ A afetividade direcionada a outrem de gênero igual compõem a individualidade da pessoa, de modo que se torna impossível, sem destruir o ser, exigir o contrário. Insisto: se duas pessoas de igual sexo se unem para a vida afetiva comum, o ato não pode ser lançado a categoria jurídica imprópria. A tutela da situação patrimonial é insuficiente. Impõem-se a proteção jurídica integral, qual seja, o reconhecimento do regime familiar.”

O Ministro Cezar Peluso, em seu voto ilustra que, assim como um relacionamento entre homem e mulher, um relacionamento entre pessoas do mesmo sexo, guardam elementos de uma união estável, por está razão devem ser reconhecidas como entidade familiar:

“(...)Não se trata de numerus clausus. De modo que permite dizer

que, tomando em consideração outros princípios da Constituição, como o princípio da dignidade, o princípio da igualdade, o princípio específico da não discriminação e outros, é lícito conceber, na interpretação de todas essas normas constitucionais, que, além daquelas explicitamente catalogadas na Constituição, haja outras entidades que podem ser tidas normativamente como familiares, tal como se dá no caso. Por quê? Porque vários elementos de ordem afetiva, no sentido genérico, e de ordem material da união de pessoas do mesmo sexo, guardam relação de comunidade com certos elementos da união estável entre homem e a mulher. Esta a razão da admissibilidade da consideração da união de duas pessoas do mesmo sexo - não mais que isso -, na hipótese de que estamos cogitando, como entidades familiares para efeitos constitucionais e legais.”

Igualmente, em seu voto o Ministro Celso de Mello esclarece que, a união estável homoafetiva como entidade familiar, legitima-se pelos princípios constitucionais da igualdade, liberdade e dignidade:

(...) Nessa perspectiva, Senhor Presidente, entendo que a extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art.1º, III, e art.3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar.

Dentre nossos doutrinadores, Maria Helena Diniz conceitua família como:

“É, portanto, o ramo do direito civil concernente às relações entre pessoas unidas pelo matrimonio, pela união estável ou pelo parentesco e aos institutos complementares de direito protetivo ou assistencial, pois, embora a tutela e a curatela não advenham de relações familiares, têm, devido a sua finalidade, conexão com o direito de família [2].”

No entanto, Silvio de Salvo Venosa, observa que para conceituarmos família temos que considerar os aspectos morais e éticos, assim não existe um conceito absoluto, e este defini de modo amplo, restrito e sociológico, respectivamente:

“Desse modo, importa considerar a família em conceito amplo, como parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vinculo jurídico de natureza familiar. Nesse sentido, compreendem os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais do cônjuge, que se denominam parentes por afinidade ou afins. Nessa compreensão, inclui-se o cônjuge, que não é considerada parente. Em conceito restrito, família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder ou poder familiar. Pode ainda ser considerada a família sob o conceito sociológico, integrado pelas pessoas que vivem sob o mesmo teto, sob a autoridade de um titular[3]. “

Contudo, ambos concordam que o casamento, e atualmente a união estável, são o centro do direito de família, é a partir deles que outras relações jurídicas surgiram dentre elas o divórcio e o direito à sucessão.

É diante de tantos institutos relacionados ao direito de família que o Estado, desde o seu primeiro texto Constitucional, resolveu protegê-la, de modo que com a promulgação da Constituição de 1988, família se tornou a base da sociedade e como tal merece amparo, como podemos observar no texto do artigo 226:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado [4].

Diante de tantas peculiaridades que o conceito familiar possa apresentar, uma coisa é certa a família é a base de maior importância para o desenvolvimento da pessoa, é nela que se constituem os primeiros laços de afeto, convivência e amor, como bem observa Maria Helena Diniz:

“Deve-se, portanto, vislumbrar na família uma possibilidade de convivência, marcada pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas também no companheirismo, na adoção e na monoparentalidade, É nela o núcleo ideal do pleno desenvolvimento da pessoa. É o instrumento para a realização integral do ser humano[5].”

Evolução do Conceito

Ao longo do tempo a estrutura familiar diversificou, auferindo para cada sociedade uma composição, diante de seus preceitos éticos, culturais e principalmente sociais.

Primitivamente, as famílias eram constituídas por grupos e tribos que tinham caráter matriarcal, pelo fato das relações sexuais ocorrerem entre todos os membros, assim, somente a maternidade era conhecida e cabia à mãe alimentar e criar a prole (VENOSA, Silvio de Salvo, 2001, p.3)

 Para os babilônicos a família se instituía a partir do matrimonio, no qual a mulher sempre era dada em casamento pelo pai, a bigamia era uma pratica permitida, podendo o homem procurar outra esposa, caso a primeira não pudesse lhe dar filhos, diante do fato de que o casamento tinha a finalidade de procriação e perpetuação da espécie (VENOSA, Silvio de Salvo, 2001, p.4)

 Em Roma, a família era organizada através do pater famílias, que detinha o poder de vida e de morte perante seus membros. Assim, estes poderiam ser comercializados, castigados e até mesmo lhe tirados à vida. As mulheres não possuíam quaisquer direitos e eram sujeitas aos seus maridos, e aos anciãos cabiam todas as decisões (VENOSA, Silvio de Salvo, 2001, p.4).

 Os gregos assim, como os romanos não tinham o afeto como ligação primaria para se constituir uma família. O que fundava uma família era o pater poder.

Na Idade Média o direito canônico que ditava as diretrizes das relações familiares. O único casamento aceito era o instituído pela igreja católica. Ao primogênito era reservado o direito de manter o patrimônio deixado pelo pai. Nesta época o casamento não tinha qualquer conotação afetiva como bem ilustra Coulanges e Silvio de Salvo Venosa menciona:

“O casamento era assim obrigatório. Não tinha por fim o prazer; o seu objeto principal não estava na união de dois seres mutuamente simpatizantes um com o outro e querendo associarem-se para a felicidade e para as canseiras da vida. O efeito do casamento , à face da religião e das leis, estaria na união de dois seres no mesmo culto domestico, fazendo deles nascer um terceiro, apto para continuador desse culto[6].”

Por muito tempo, a família conservou características de culto, como parte da igreja, devido a forte influência religiosa da época, só se desvinculando e tomando conceitos jurídicos nas sociedades modernas.

Assim, a família atual se diferencia da antiga, no que diz a sua finalidade e composição como já exemplificado, atualmente uma relação homoafetiva já é reconhecida como um núcleo familiar e não mais existe o proposito de obtenção de prole.

Com a revolução industrial e as duas grandes guerras, tivemos a inserção da mulher ao mercado de trabalho e consequentemente a diminuição no número de filhos. Futuramente, temos a pílula contraceptiva e a mulher passa a ter o controle sobre a maternidade, tardando e até optando por não ter filhos.

 Diante de grandes mudanças e avanços tecnológicos, a atual família pode se constituir antes mesmo do casamento, pode existir ou não uma prole, tendo em vista que entre as sociedades modernas existi um controle de natalidade, bem como o papel da mulher na sociedade atual é mais ativo se comparado com o passado.

 O reconhecimento dos casais homoafetivos, e os direitos que lhe são assegurados como entidade familiar, mostra com clareza que, apesar das inúmeras modificações nas estruturas da sociedade, a família continua sendo um dos núcleos mais importantes ao ser humano.

Filiação

Todo ser humano provém de uma fecundação, que ocorre entre a união do gameta feminino (óvulos) com o gameta masculino (espermatozoide), consequentemente possui uma origem genética, independentemente de que maneira ocorreu essa fecundação, todos possuem genitores.

Como bem ilustra Silvio de Salvo Venosa, a procriação é um fato natural que ocorre por efeitos biológicos, no entanto a filiação é um fato jurídico, que atribuem direitos e obrigações.

“A procriação é, portanto, um fato natural. Sob o aspecto do Direito, a filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos [1].”

Filiação é um estado, conhecido pelo direito romano como o status familiae, considerado um traço de caráter personalíssimo à pessoa, portanto, intransmissível, irrenunciável, imprescritível, universal, indivisível, correlato e oponível[2].

O Código Civil de 1916 distinguia dos filhos entre legítimos, ilegítimos e adotivos. Eram considerados filhos legítimos aqueles que sobrevinham do casamento, portanto, aos filhos nascidos de relações extraconjugais estes não tinham qualquer amparo legal, pelo ordenamento jurídico, como bem ilustra Nelson Rosenvald:

“O tratamento era de tal discriminatório que, mesmo querendo, um homem casado não poderia reconhecer um filho oriundo de um relacionamento extraconjugal.[3]

Os filhos ilegítimos eram aqueles concebidos fora do casamento, que se classificavam em naturais e espúrios. Os naturais provinham de pessoas desimpedidas para o casamento e os espúrios quando havia impedimento normativo. Assim, aos filhos espúrios cabia a classificação de adulterinos, quando um dos genitores era casado e incestuoso quando existia um grau próximo de parentesco (Gonçalves, Carlos Roberto, 2011, p.319).

A adoção faz com que o adotante e o adotado constituam vínculos de filiação, assim, ela não possui caráter biológico mais afetivo. No entanto, estes não possuíam os mesmos direitos que os filhos naturais como, por exemplo, no direito sucessório. Atualmente, a adoção possui efeitos de ordem pessoal, ou seja, o parentesco e de ordem patrimonial, relacionados à sucessão e os alimentos.

Assim, com o advento da Constituição de 1988 em seu artigo 227, § 6º houve a igualdade dos filhos não mais existindo qualquer distinção entre eles:

“Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação[4].”

Do mesmo modo, o Código Civil de 2002 em seu artigo 1.597:

“Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação[5].”

Assim, ao longo dos anos a maternidade sempre foi certa, permeando dúvidas tão somente sobre paternidade, que, no entanto, com os avanços tecnológicos, a maternidade também se tornou incerta, podendo uma mulher carregar uma gestação de um filho que não tem qualquer herança genética, as chamadas “barriga de aluguel’”.

A presunção da paternidade por muito tempo se deu apenas em aspectos genéticos, porém, atualmente pode ser por questões afetivas, como bem elucida Nelson Rosenvald:

“Sem dúvida, a prova da filiação pode decorrer da reciprocidade de tratamento afetivo entre determinadas pessoas, comportando-se como pais e filhos e se apresentando como tal aos olhos de todos.[6]

       


[1] Venosa, Sílvio de Salvo, Direito Civil, São Paulo, Editora Atlas, ed.11, 2011, v.4, p.223.

[2] Venosa, Sílvio de Salvo, Direito Civil, São Paulo, Editora Atlas, ed.11, 2011, v.4, p. 18-19

[3]Farias, Cristiano Chaves de. Rosenvald, Nelson, Direito das Famílias – de acordo com a lei nº 11.441/07 – Lei de separação, divórcio e inventário extrajudiciais. 2 triagem. Editora Lumen Juris, 2009, p.545

[4] _____Constituição Federal 1988.

[5] _____Código Civil, 2002

[6]  [6]Farias, Cristiano Chaves de. Rosenvald, Nelson, Direito das Famílias – de acordo com a lei nº 11.441/07 – Lei de separação, divórcio e inventário extrajudiciais. 2 triagem. Editora Lumen Juris, 2009, p.547


[1] ADI 4277/DF

[2] Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, ed.26, 2011, v.5, p.18.

[3] Venosa, Sílvio de Salvo, Direito Civil, São Paulo, Editora Atlas, ed.11, 2011, v.4, p.2.

[4] _______Constituição Federal, 1988

[5] Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, ed. 26, 2011, v.5, p.27.

[6] Venosa, Sílvio de Salvo, Direito Civil, São Paulo, Editora Atlas, ed.11, 2011, v.4, p.5.



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