RESUMO:Este artigo tem por objetivo estudar a transação penal no Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2.003), primeiramente tratando o instituto da transação penal, seu conceito e histórico, os requisitos para a obtenção do benefício e posteriormente, em outro tópico, abordar a definição de delitos de menor potencial ofensivo e, por fim, efetuar uma discussão a respeito da possibilidade de aplicação do instituto despenalizante da transação penal aos crimes previstos no Estatuto do Idoso, focando sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 94 desta lei, bem como em relação à sua aplicabilidade no Direito brasileiro.
Palavras-chave: Justiça Criminal; transação penal; Estatuto do Idoso.
ABSTRACT:This article’s objective is to study the criminal transaction in the Senior Citizen’s Statute (Law n.10.741, from October 1st of 2.003), first treating about the institute of the criminal transaction, its concept and history, the requirements to obtain the benefit and later, in another topic, to talk about the definition of lower potential offensive crimes and finally, to make an discussion about the possibility of applying the institute of decriminalizing the criminal transaction to crimes in the Senior Citizen’s Statute, focusing the constitutionality or the unconstitutionality from the article 94 of this law, as well as the applicability in the Brazilian Law.
Keywords: Criminal Justice; criminal transaction; Senior Citizen’s Statute.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objetivo principal estudar a transação penal no Estatuto do Idoso, entretanto, para que torne possível tal estudo, é necessário primeiramente abordar, de maneira geral e não aprofundada a matéria que origina o tema a ser estudado.
Dessa forma, a princípio aborda-se a definição de delitos de menor potencial ofensivo, analisando o artigo 61 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1.995 e sua conjugação com o artigo 2º, parágrafo único, da Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2.001; posteriormente, o conceito e a evolução histórica do referido instituto, passando-se à abordagem dos requisitos necessários para a obtenção do benefício.
Por fim, estuda-se a transação penal no Estatuto do Idoso, enfocando-se sobre a constitucionalidade do artigo 94 da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2.003, analisando-se sobre a possibilidade ou não de aplicação da transação penal aos delitos com pena de até quatro anos, com a consequente nova definição de delitos de menor potencial ofensivo.
O trabalho está baseado principalmente em consulta doutrinária, numa tentativa de expor os diversos posicionamentos relativos a cada ponto da matéria a ser estudada, por meio de autores nacionais.
Destarte, o estudo deste presente tema torna-se bastante importante para a sociedade e muito interessante, pois, como se verá, abordar-se-á de um modo geral e sintático o instituto da transação penal e especificamente, esse benefício no Estatuto do Idoso.
O que torna instigante o estudo do tema é que a Lei n. 9.099/1995, com fundamento no artigo 98, inciso I, da Constituição da República de 1.998, trouxe uma verdadeira “revolução” na estrutura e no sistema da Justiça Criminal brasileira, principalmente pelo instituto da transação penal, previsto no artigo 76 da referida lei ordinária, como se verifica, citando-se, por exemplo, o rompimento com a aplicação restrita do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, a qual passa a reger-se pelo princípio da oportunidade regrada. Além disso, a temática torna-se relevante, também, pelo fato da Lei n. 9.099/1995 ter sofrido mutações, principalmente pelos avanços da doutrina e jurisprudência, conforme se verá no decorrer do presente trabalho.
1 A DEFINIÇÃO DE DELITOS DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
De início, vale abordar a definição de delitos de menor potencial ofensivo, incluindo-se no ordenamento pátrio uma gradação entre os tipos de delitos passíveis de serem praticados.
Segundo Grinover e outros (2.002, p. 70) “a Constituição Federal (art. 98, I) consagrou, entre nós, a denominação de ‘infrações de menor potencial ofensivo’ para aquelas infrações que, por serem de menor gravidade, vêm merecendo tratamento especial dos sistemas legislativos”.
O artigo 98 da Constituição da República preceitua, in verbis:
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau. [...] (BRASIL, 2.014a).
Antes da regulamentação do inciso I, acima descrito, alguns Estados da Federação definiram competência penal aos seus Juizados Especiais e demarcaram o âmbito material deles, entretanto, o Supremo Tribunal Federal, em Plenário, declarou a inconstitucionalidade de tais normas estaduais, conforme se extrai do julgado abaixo descrito:
[...] II. Juizado especial: competência penal: “infrações de menor potencial ofensivo”: critério e competência legislativa para defini-las: exigência de lei federal. 1. As penas cominadas pela lei penal traduzem presumidamente a dimensão do potencial das infrações penais, sendo legítimo, portanto, que as tome a lei como parâmetro da competência do Juizado Especial. 2. A matéria, contudo, é de processo penal, da competência legislativa exclusiva da União. 3. Dada a distinção, conceitual entre os juizados especiais e os juizados de pequenas causas (cf. STF, ADIn n. 1.127, cautelar, 28.9.94, Brossard), aos primeiros não se aplica o art. 24, c, da Constituição, que outorga competência concorrente ao Estado-membro para legislar sobre o processo perante os últimos. 4. Consequente inconstitucionalidade da lei estadual que, na ausência de lei federal a respeito, outorga competência penal a juizados especiais e lhe demarca o âmbito material. (BRASIL, 2.001a).
Assim, após inúmeras discussões no Congresso Nacional, nasceu a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1.995, dispondo sobre a criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Estadual, consoante ao supracitado artigo, e definindo o que são infrações de menor potencial ofensivo, as quais passaram a ser de competência constitucional, em razão da matéria, dos Juizados Especiais Criminais.
O artigo 61 da Lei n. 9.099/95 estava redigido da seguinte maneira (na redação original) in verbis:
Art. 61. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. (BRASIL, 2.014b).
Destarte, pela redação do referido artigo estariam excluídos da aplicação do procedimento sumaríssimo os casos em que a lei preveja procedimento especial para determinados crimes; e para os de procedimento comum, aqueles a que a lei comine pena máxima superior a um ano.
Acrescente-se ainda, que o diploma legal refere-se a “pena máxima cominada”, o qual deve ser efetuado levando-se em conta eventuais causas de aumento ou diminuição genéricas da pena (previstas na parte geral ou especial do Código Penal) e qualificadoras, mas sem considerar as agravantes e atenuantes genéricas ou eventuais aumentos de pena decorrente de circunstância judicial.
No que concerne aos crimes tentados, continuados e concurso forma, destaca-se concepção de Grinover e outros (2.002, p. 74):
Quando houver tentativa, deve-se considerar o máximo da pena prevista e o mínimo de redução, pois só assim, será atingido o máximo de pena para o crime tentado, que não poderá ser superior a um ano.
No tocante aos crimes continuados e concurso formal, não se deve considerar o acréscimo, mas somente o tempo de pena previsto para cada infração penal isoladamente, aplicando-se por analogia, na falta de disposição expressa, o artigo 119 do Código Penal. Este determina que seja considerada a pena de cada infração isoladamente para ser verificada a ocorrência de extinção da punibilidade. Assim, se houver lesão corporal culposa em concurso formal porque, da ação delituosa, resultaram duas vítimas, incidirá da Lei n. 9.099/1995, tendo-se em conta que, vista isoladamente, a infração cometida tem pena no máximo de um ano. A mesma solução pode ser aplicada à suspensão condicional (art. 89).
Com o mesmo posicionamento acima assevera Tourinho Filho (2.002, p. 31), em que “se a infração for punida no seu grau mínimo com um ou dois anos de reclusão, concurso formal ou continuidade delitiva, os mínimos não devem ser somados, sem embargo do procedimento na Súmula 81 do STJ”.
Inobstante os posicionamentos acima, no concurso formal e no crime continuado o Superior Tribunal de Justiça adota posição contrária, colacionando a sua Súmula n. 243, referente à suspensão condicional do processo, também, para se definir a competência dos Juizados Especiais Criminais.
Súmula n. 243. O benefício da suspensão condicional do processo não é aplicável em relação às infrações penas cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 (um) ano. (BRASIL, 2.014c).
O Supremo Tribunal Federal nesse mesmo sentido editou a Súmula n. 723, em que “não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano” (BRASIL, 2.014c).
Assim, apesar dos posicionamentos doutrinários acima, segue-se hodiernamente o preceituado pelos tribunais superiores.
Prosseguindo com a discussão, adentrando na temática central deste tópico, aborda-se sobre o artigo 2º da Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2.001, e a nova redação do artigo 61 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1.995, dada pela Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2.006.
Neste sentido, a Constituição da República de 1.988 inicialmente em seu texto, previa apenas a criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Comum Estadual, entretanto, pela Emenda Constitucional n. 22, de 18 de março de 1.999, acrescentou-se o parágrafo único ao artigo 98, dispondo sobre a criação dos Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal.
Pouco mais de dois anos após, mais precisamente em 12 de julho de 2.001 adveio a Lei n. 10.259, disciplinando o parágrafo único do artigo 98 da Lei Maior, possuindo vacatio legis de seis meses, contados a partir da data da publicação.
Esta lei travou forte discussão jurisprudencial e doutrinária concernente à definição de delitos de menor potencial, ante o preceituado em seus dois primeiros artigos, na sua redação original, os quais passa-se a transcrever, in verbis:
Art. 1º São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1.995.
Art. 2º Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo.
Parágrafo único. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa[1]. (BRASIL, 2.014b).
Primeiramente, discutiu-se a constitucionalidade do artigo 2º da referida Lei n. 10.259/2.001, uma vez que esta avançou além do determinado pela Emenda Constitucional n. 22/1.999, que permitia apenas a criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal e porque não obedeceu ao comando normativo da Lei Complementar n. 95/1.998, que traduz a vontade da norma de eficácia limitada do parágrafo único do artigo 59 da Constituição da República (RANGEL, 2.004, p. 369).
Essa questão sobre a constitucionalidade da Lei dos Juizados Especiais Federais foi superada, uma vez que a Constituição não condiciona à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais Estaduais a única competente para definir os delitos de menor potencial ofensivo, consoante interpretação literal de seu artigo 98, inciso I, da Constituição da República.
Superada essa questão sobre a constitucionalidade, passou-se a discutir sobre a ampliação do rol de delitos de menor potencial ofensivo.
Gomes (2.002, p. 18) afirmava que com o advento da Lei n. 10.259/2.001, instalou-se a controvérsia acerca de ser o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo um conceito bipartido (dois conceitos autônomos e independentes para Juizados Especiais Criminais Federais e Estaduais) ou unitário (conceito único válido para os Juizados Especiais Criminais Federais e Estaduais), filiando-se ao conceito unitário em razão do princípio constitucional da igualdade, ou do tratamento isonômico, do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade e também porque a nova lei possui tratamento penal mais favorável.
Conceber um único conceito de infração de menor potencial ofensivo no nosso país é consequência, em primeiro lugar e primordialmente, da adoção do novo método do Direito (inclusive o penal), que é o da ponderação (decorrente da aplicação do princípio da proporcionalidade) e que se opõe (diametralmente) ao método formalista e obtuso (decorrente do positivismo legalista) do século passado. (GOMES, 2.002, p. 19).
Neste sentido, a doutrina e a jurisprudência entenderam que houve uma “derrogação tácita” ao artigo 61 da Lei n. 9.099/1.995, na sua redação original, ampliando o conceito de delitos de menor potencial ofensivo, como sendo as contravenções penais e aqueles cuja pena máxima privativa de liberdade não sejam superior a dois anos, independente se prevejam ou não procedimento especial, além daqueles que possuam pena de multa alternativa à pena privativa.
Cabe ressaltar, primeiramente, que o termo “derrogação tácita” não existe no ordenamento jurídico brasileiro, ante a Lei Complementar n. 95/1.998, alterada pela Lei Complementar n. 107/2.001, disciplinando a norma de eficácia limitada do artigo 59 da Constituição da República.
O artigo 9º da Lei Complementar n. 95/1.998 prevê que “a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”, portanto, não se trabalhando mais com os conceitos dos artigos 1º e 2º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Em relação ao direito intertemporal, o artigo 2º da Lei n. 10.259/2.001, por ser uma norma de natureza mista, ou seja, de cunho processual e penal, aplica-se desde a sua publicação, sem mesmo aguardar a vacatio legis, beneficiando assim, a todos os processados em delitos considerados, agora com a nova definição de menor potencial ofensivo, as medidas despenalizantes da Lei n. 9.099/1995.
Questão também interessante surgiu com as contravenções da alçada da Justiça Federal.
Como o artigo 109, inciso IV, da Constituição da República veda expressamente a competência da Justiça Federal para julgar as contravenções penais em detrimento de bens, serviços ou interesses da União e de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, mesmo após a regulamentação do parágrafo único do artigo 98 da Lei Maior pela Lei n. 10.259/2.001, a competência para julgar as “contravenções da alçada da Justiça Federal” continuam sendo a dos Juizados Especiais Criminais Estaduais.
Sobre o assunto e nesse sentido assevera Tourinho Filho (2.002, p. 61-62):
Pode haver contravenção que atente contra bem, interesse ou serviço da União, entidade autárquica ou empresa pública federal, e, em rigor, a competência para julgá-la deveria ser da Justiça Federal. Contudo, como o artigo 109 da CF delimitou a competência da Justiça Federal, na área repressiva, apenas aos crimes, o processo e o julgamento daquelas infrações se deslocaram para a Justiça Estadual, circunstância, aliás referendada pela Súmula 38 do Superior Tribunal de Justiça. Logo, o Juizado Especial Criminal tem competência para o seu processo e julgamento. Mesmo quando se der cumprimento ao parágrafo único do artigo 98 da CF, as contravenções que afetarem bens, serviços ou interesses da União continuarão sob a jurisdição dos Juizados Especiais Estaduais. Nem a lei subconstitucional pode dizer o contrário.
Assim, toda essa celeuma acabou com a advinda da Lei n. 11.313, de 28 de junho de 2.006, já mencionada neste artigo, alterando os artigos 60 e 61 da Lei n. 9.099/1.995 e o art. 2º da Lei n. 10.259/2.001, in verbis:
Art. 1o Os artigos 60 e 61 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1.995, passam a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.”
“Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.”
Art. 2o O artigo 2o da Lei no 10.259, de 12 de julho de 2.001, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competência da Justiça Federal relativos às infrações de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Parágrafo único. Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrente da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.” (BRASIL, 2.014b).
Portanto, houve a unificação do conceito de infração penal de menor potencial ofensivo, sendo o mesmo tanto para a Justiça Estadual, quanto para a Justiça Federal, como sendo aqueles cuja pena máxima não ultrapasse a dois anos, cumulada ou não com pena de multa.
Entretanto, longe de estar pacífico esse conceito acima, em 2.003 o legislador infraconstitucional aprovou a Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2.003, denominada Estatuto do Idoso e em seu art. 94 assevera que aos crimes previsto no Estatuo cuja pena máxima não ultrapasse a quatro anos aplica-se o procedimento da Lei n. 9.099/1.995.
Neste interim, discutiu-se na doutrina e jurisprudência se se estaria diante de uma nova “derrogação tácita” do artigo 61 da Lei n. 9.099/1.995 com a nova definição de crimes de menor potencial ofensivo para aqueles cuja pena não extrapola quatro anos, cumulada ou não com pena de multa, o que será estudado no tópico a seguir.
