O dicionário Aurélio atribui à palavra anistiar os sinônimos desculpar, perdoar.
Conluio, segundo mesmo o dicionário Aurélio, é uma palavra que deriva do latim colludiu, e que representa uma combinação entre duas ou mais pessoas para lesar outrem. Este, no Direito Tributário, é o Fisco. Ou seja, indiretamente, cada um de nós que somos destinatários em comum do produto arrecadado pelos entes públicos através de tributos e multas.
O conluio, a trama, a conspiração é um ato humano social e juridicamente reprovável. É uma atitude clara e inequívoca de falsidade, desrespeito e traição para com aquele que, de boa-fé, deu voto de confiança ao suposto sujeito probo. O Estado confiou que o contribuinte honraria o seu dever de pagar os tributos e este, em desrespeito à lei vigente não o fez. Nestes casos nasce para o Poder Público competente o direito de persecução na ordem tributária.
Na esfera penal o conluio tem repercussão em passagens do Código; não com essa nomenclatura, mas em sentido assemelhado. É o que temos no art. 288 do CP – Quadrilha ou bando. Nessa figura penal são passíveis de punição, com pena de reclusão de um a três anos, todos que se associarem com a finalidade com cometer crimes. Inclusive, para se caracterizar crime nem é tão necessário que haja o “conluio” em si. Basta que os agentes adiram à vontade do outro.
“Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)”
No Direito Civil o conluio tem merecida reprovabilidade. Prova disso é a dicção dos dispositivos constantes nos artigos 17, III; 129; e 485, III do Código de Processo Civil.
“Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980)
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; (Redação dada pela Lei nº 6.771, de 27.3.1980)
Art. 129. Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes.
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei”;
“Nesse passo, ensina Coqueijo Costa”:
"COLUSÃO ENTRE AS PARTES, SIMULAÇÃO. Quando a sentença resulta de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei, é rescindível, ' não em defesa da parte, mas porque a lei não pode ser fraudada ' (Antônio Macedo de Campos, ob. cit., pág. 105). Nos termos do art. 129 do CPC, o juiz deve impedir que as partes se sirvam do processo para praticar ato simulado (processo simulado) ou conseguir fim proibido por lei (processo fraudulento), num simulacro para prejudicar terceiros. O juiz, oficiosamente ou provocado, deve declarar sem efeito o processo, em qualquer grau de jurisdição." (in Ação Rescisória. LTr, 1993, 6ª ed., p. 63)
AÇÃO RESCISÓRIA. COLUSÃO ENTRE AS PARTES PARA FRAUDAR A LEI. LEGITIMIDADE ATIVA. Segundo a melhor doutrina e jurisprudência, têm legitimidade para propor ação rescisória baseada em colusão o Ministério Público, o terceiro juridicamente interessado e, em havendo pluralidade de partes, aquela que não participou da colusão. Só não têm legitimidade ativa as partes que se conluiaram (art. 487, incs. I, II e III, do Código de Processo Civil). (Ac. SDI 10300/04, 09.08.04. Proc. AT-CAU 00718-2002-000-12-00-0. Unânime. Rel.: Juiz Garibaldi T. P. Ferreira. Publ. DJ/SC 21.09.04 - P. 149).
Em suma, colusão é sinônimo de simulação e significa ato falso promovido por duas ou mais pessoas com o intuito de enganar terceiro ou de transgredir a lei”.
No Direito Tributário, indo na contramão da regra jurídica e social, temos o art. 180 do Código Tributário Nacional, quando em seu inciso II afirma que é possível anistiar, ao querer do legislador, os infratores tributários, quando estes, pessoas físicas ou jurídicas, agindo em conluio, tramam pelo prejuízo arrecadatório fiscal.
“Art. 180. A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede, não se aplicando:
I - aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele;
II - salvo disposição em contrário, às infrações resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas”.
A anistia é um ato legal referente à exclusão do crédito tributário pelo não lançamento deste. Ou seja, existiu a obrigação tributária por parte do contribuinte, que neste caso, comprovou-se ser ele mesmo a pessoa devedora; houve o fato gerador da obrigação tributária; o Fisco que autuou é o sujeito ativo dotado de capacidade tributária; mas este, por alguma razão não mais tem interesse no lançamento do crédito para futura cobrança.
Esse ato, conforme art. 175 do CTN, não é meramente discricionário. Não está no querer do Fisco na qualidade de agente arrecadador. É um ato do Poder Legislativo. E a lei que anistia deve ser anterior às infrações cometidas.
Analisando mais detidamente o inciso II do art.180 do CTN percebemos claramente um contrassenso. O dito dispositivo normativo afirma que a lei que instituir a anistia tributária pode beneficiar aquele(s) contribuinte(s), pessoas físicas ou jurídicas, que fizerem colusão para burlar o Fisco. Ora, se o inciso I do mesmo art. 180 do CTN diz que não pode haver anistia quando os atos forem crimes ou contravenções, e até mesmo aqueles atos que não tiverem essa qualidade, mas que sejam praticados com “dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele”; parece-nos incoerente, incoerência legislativa, que quando uma pessoa pratica sozinha um ato não ser merecedora de anistia, menos ainda deve ser merecedora do benefício quando cometê-lo em colusão.
Mesmo que a lei anistie contribuinte infrator que usou de colusão com outrem para lesar o Fisco, ainda assim persiste no ordenamento jurídico brasileiro possiblidades várias para persecução nas áreas penal, civil, administrativa.
Referências bibliográficas:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm
