2. Dos beneficiários de auxílio-reclusão e pensão por morte:
No que diz respeito às prestações em análise, o rol de beneficiários está expressamente elencado no artigo 16 da Lei de Benefícios, que tem a seguinte dicção:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
II - os pais;
III - o irmão, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
IV - a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60(sessenta) anos ou inválida. (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.
§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Do exposto se infere que a dependência para o RGPS está classificada em 03 (três) classes. Na primeira classe, estão inseridos o cônjuge, o companheiro, o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos, ou mesmo maior de 21 (vinte e um) anos, desde que inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; na segunda, incluem-se os pais e, por fim, na última, encontram-se o irmão não emancipado, ou, assim como o filho, o irmão de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido, ou maior de 21 (vinte e um) anos, se inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, conforme declaração judicial. Ainda, equiparam-se aos filhos, mediante declaração escrita do segurado, comprovada a dependência econômica, o enteado e o menor que esteja sob sua tutela. Ademais, o parágrafo 1º do dispositivo não deixa dúvidas de uma regra importante: a existência de, ao menos, um dependente nos incisos iniciais exclui o direito dos dependentes das classes seguintes e, mais, se houver mais de um dependente em uma mesma classe, todos concorrem no valor do benefício.
Da leitura dos incisos do artigo 16 com o parágrafo 4º, conclui ser regra geral que os beneficiários da primeira classe possuem dependência presumida em relação ao de cujus ou instituidor do benefício. Por outro lado, os demais devem provar a dependência econômica para fazerem jus ao benefício.
3. Das consequências da ciência ao INSS sobre a existência de dependente menor posteriormente à concessão do benefício de auxílio-reclusão ou pensão por morte:
No presente estudo, tem-se como objetivo analisar a situação de ciência posterior ao INSS da existência de dependente menor.
A respeito, preveem os artigos 16, caput, § 1º, 331 e 325 da Instrução Normativa (IN) INSS/PRES de n.º 45, de 06 de agosto de 2010, verbis:
Art. 16. A pensão por morte concedida na vigência da Lei nº 8.213, de 1991, com base no art. 240 do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social - RBPS, aprovado pelo Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, sem que tenha sido observada a qualidade de segurado, não está sujeita à revisão específica para a verificação desse requisito, sendo indispensável a sua observância, para os beneficios despachados a partir de 21 de dezembro 1995, data da publicação da ON/INSS/SSBE nº 13, de 20 de dezembro de 1995.
Parágrafo único. Poderá ser concedida, a qualquer tempo, outra pensão com o mesmo instituidor em decorrência de desdobramento com a anteriormente concedida, e ainda ativa, na forma do caput, para inclusão de novos dependentes, sendo devidas as parcelas somente a partir da data da entrada do requerimento, conforme art. 76 da Lei nº 8.213, de 1991.
(...)
Art. 325. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos, em partes iguais, sendo revertido em favor dos demais dependentes a parte daquele cujo direito à pensão cessar, atentando-se que o pagamento da cota individual da pensão por morte cessará quando da perda da qualidade de dependente, na forma prevista no art. 26.
(...)
§ 1º Com a extinção da cota do último pensionista, a pensão por morte será encerrada.
§ 2º O dependente que recebe pensão por morte na condição de menor que se invalidar antes de completar vinte e um anos ou de eventual causa de emancipação deverá ser submetido a exame médico-pericial, não se extinguindo a respectiva cota se confirmada a invalidez, independentemente da invalidez ter ocorrido antes ou após o óbito do segurado.
§ 3º Aplica-se o disposto no § 2º deste artigo àquele que possuía direito à pensão por morte na condição de menor e não a havia requerido antes de tornar-se inválido.
§ 4º A emancipação a que se refere o § 2º deste artigo não inclui a hipótese de colação de grau em ensino superior.
§ 5º A adoção produz efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença que a concede, data em que deverá ser cessado o benefício de pensão ou a cota que o filho adotado recebe no âmbito do INSS em virtude da morte dos pais biológicos.
§ 6º A pensão por morte concedida para filho adotado em razão da morte dos pais biológicos, e mantida mesmo após a alteração do regulamento, deverá ser cessada a partir de 23 de setembro de 2005, data de publicação do Decreto nº 5.545, de 22 de setembro de 2005, observando que não é devida a pensão por morte requerida por filho adotado em razão da morte dos pais biológicos após a alteração do respectivo decreto, independente da data da adoção.
(...)
Art. 331. O auxílio-reclusão será devido nas mesmas condições da pensão por morte aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência ao serviço, observado o disposto no art. 334.
§ 1º Os dependentes do segurado detido em prisão provisória terão direito ao benefício desde que comprovem o efetivo recolhimento do segurado por meio de documento expedido pela autoridade responsável.
§ 2º Equipara-se à condição de recolhido à prisão, a situação do maior de dezesseis e menor de dezoito anos de idade que se encontre internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da Infância e da Juventude, observado o disposto nos arts. 30 e 76.
§ 3º A DIB de auxílio-reclusão será fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias depois desta ou na data do requerimento, se posterior, observado, no que couber, o disposto no art. 318. (sem destaques no original)
Havendo o conhecimento autárquico, após o ato concessório, de um dependente menor que ainda não percebe a prestação, a consequência é que o benefício de pensão por morte ou auxílio-reclusão será desdobrado entre todos beneficiários, com Data de Início do Benefício (DIB) desde o óbito/recolhimento prisional do segurado. Isso ocorre porque não corre prescrição contra menor.
Aliás, a regra é expressa nos atos legais e infralegais, a saber:
- IN n.º 45/2010:
“Art. 318. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, observando que:
I - para óbitos ocorridos até o dia 10 de novembro de 1997, véspera da publicação da Lei nº 9.528, de 1997, a contar da data:
a) do óbito, conforme o Parecer MPAS/CJ nº 2.630, publicado em 17 de dezembro de 2001, tratando-se de dependente capaz ou incapaz, observada a prescrição quinquenal de parcelas vencidas ou devidas, ressalvado o pagamento integral dessas parcelas aos dependentes menores de dezesseis anos e aos inválidos incapazes;
b) da decisão judicial, no caso de morte presumida; e
c) da data da ocorrência, no caso de catástrofe, acidente ou desastre; e
II - para óbitos ocorridos a partir de 11 de novembro de 1997, data da publicação da Lei nº 9.528, de 1997, a contar da data:
a) do óbito, quando requerida:
1. pelo dependente maior de dezesseis anos de idade, até trinta dias da data do óbito; e
2. pelo dependente menor até dezesseis anos, até trinta dias após completar essa idade, devendo ser verificado se houve a ocorrência da emancipação, conforme disciplinado no art. 23;
b) do requerimento do benefício protocolizado após o prazo de trinta dias, ressalvada a habilitação para menor de dezesseis anos e trinta dias, relativamente à cota parte;
c) da decisão judicial, no caso de morte presumida; e
d) da data da ocorrência, no caso de catástrofe, acidente ou desastre, se requerida até trinta dias desta.
§ 1° Na contagem dos trinta dias de prazo para o requerimento previsto no inciso II do caput, não é computado o dia do óbito ou da ocorrência, conforme o caso.
§ 2º Para efeito do disposto no caput, equiparam-se ao menor de dezesseis anos os incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil na forma do art. 3º do Código Civil, assim declarados judicialmente. Os inválidos capazes equiparam-se aos maiores de dezesseis anos de idade.
§ 3º Independentemente da data do óbito do instituidor, tendo em vista o disposto no art. 79 e parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213, de 1991, combinado com o inciso I do art. 198 do Código Civil Brasileiro, para o menor absolutamente incapaz, o termo inicial da prescrição, previsto nos incisos I e II do art. 74 da citada lei, é o dia seguinte àquele em que tenha alcançado dezesseis anos de idade ou àquele em que tenha se emancipado, o que ocorrer primeiro, somente se consumando a prescrição após o transcurso do prazo legalmente previsto.” (sem destaques no original)
- Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999:
“Art. 347. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (Redação dada pelo Decreto nº 5.545, de 2005)
Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela previdência social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.
§ 1º Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela previdência social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. (Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 2003)
§ 2º Não é considerado pedido de revisão de decisão indeferitória definitiva, mas de novo pedido de benefício, o que vier acompanhado de outros documentos além dos já existentes no processo. (Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 2003)
§ 3º Não terá seqüência eventual pedido de revisão de decisão indeferitória definitiva de benefício confirmada pela última instância do Conselho de Recursos da Previdência Social, aplicando-se, no caso de apresentação de outros documentos, além dos já existentes no processo, o disposto no § 2º. (Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 2003)
§ 4o No caso de revisão de benefício em manutenção com apresentação de novos elementos extemporaneamente ao ato concessório, os efeitos financeiros devem ser fixados na data do pedido de revisão. (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008).” (sem destaques no original)
- Código Civil – Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002:
“Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
(...)
Art. 198. Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3o; (...)” (sem destaques no original)
Sendo assim, é evidente que o dependente menor tem direito ao auxílio-reclusão ou pensão nos mesmos valor e termos dos que são percebidas pelos demais descendentes.
É crucial registrar que os valores integrais do benefício foram pagos pela Autarquia aos demais filhos do segurado/preso em decorrência de erro, ou seja, pagamento a credor putativo, pois, à época da concessão, havia conhecimento apenas da existência daqueles dependentes. O reconhecimento de outro menor como também descendente ocorreu muitos anos após, sem prévia ciência do INSS, pois, obviamente, caso assim soubesse desde o evento inicial, teria concedido a prestação aos beneficiários nas cotas-partes legais e devidas.
Consequentemente, é de hialina clareza que TODAS prestações do auxílio ou pensão devem ser rateadas entre os beneficiários e, consequentemente, quem recebeu a maior deverá devolver ao INSS, a fim de que este promova a destinação legal, qual seja, repassar a cota percebida a maior ao filho que tem direito a mesma.
Ora, tais benefícios foram concedidos, inicialmente, apenas aos dependentes conhecidos porque o menor não se habilitou oportunamente. Tanto assim o é que, tão logo reconhecido o caráter de sucessor do falecido/preso, o Instituto deverá pagar a prestação em rateio aos beneficiários.
Com a notícia tardia da paternidade, o que deve fazer o INSS é tão-somente regularizar uma situação para favorecer quem realmente tem direito e evitar qualquer pagamento em duplicidade, enriquecimento ilícito e, mais, sério e grave prejuízo ao erário e interesse públicos.
Frise-se que quando se reconhece que os dependentes favorecidos não devem devolver o que receberam indevidamente se está a prejudicar seriamente o INSS, com todo seu orçamento – limitado, frise-se - destinado a conceder benefícios previdenciários e assistenciais a quem faz jus. Isto é, o prejuízo não é só da Autarquia, o prejuízo é de toda coletividade, que se vê privada abruptamente de recursos públicos e diante de uma situação de benevolência desarrazoada com alguém que deve devolver o que recebeu a mais, para que esse dinheiro seja destinado àquele que deve ser realmente favorecido.
Afinal, não se está a discutir a boa-fé dos demais dependentes ou mesmo o caráter alimentar das prestações por eles recebidas. O elemento anímico parece provado na situação, eis que não se vê, a princípio, má-fé pelo período em que os outros as receberam sozinhos.
Nada obstante, se falta má-fé a esses é mais do que evidente que também não há qualquer intenção nesse sentido pelo INSS.
Ainda, não se olvide que não pode a Administração fugir dos atos normativos aplicáveis à espécie, adstrita que está ao Princípio da Legalidade, erigido a mandamento constitucional no caput do art. 37 da Carta de 1988.
Logo, o recebimento indevido de benefício previdenciário deve ser ressarcido, independente de boa-fé no seu recebimento e de que a concessão seja proveniente de erro administrativo ou de decisão judicial posteriormente reformada. Esse é o ditame do art. 115 da Lei n.º 8.213/1991 e decorre, também, da conjugação dos princípios da indisponibilidade do patrimônio público, da legalidade administrativa, da contributividade e do equilíbrio financeiro da Previdência Social e do mandamento constitucional de reposição ao erário.
Também é relevante observar que para sanear essa percepção indevida pelos demais dependentes, o INSS, enquanto Fazenda Pública, tem o direito de promover o desconto administrativo de 30% (trinta por cento) na cota de cada um, no benefício ativo, o que, aliás, está consagrado em lei válida, recepcionada, constitucional, não revogada e vigente (artigo 115, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991 e artigo 154 e incisos do Decreto n.º 3.048/1999). E se a lei não foi declarada inconstitucional, está vigente e deve ser aplicada aos casos devidos.
Em sendo assim, o rateio posterior efetuado e a concessão da prestação ao descendente menor desde o falecimento ou o recolhimento prisional do segurado (DIB), já que a prescrição não corre contra menor, está de pleno acordo com o próprio texto de lei, no caso a Lei n.º 8.213/1991, e com o novo Código Civil, normas de Direito Público, cogentes e imperativas, que a todos obriga.
Conclusão.
O estudo que ora se encerra abordou a situação da descoberta posterior à concessão dos benefícios de pensão por morte e auxílio-reclusão da existência de outro descendente, na condição de menor.
Em havendo essa ciência ao INSS, a lei determina o rateio de cotas entre os beneficiários, com fulcro no artigo 80 da Lei n.º 8.213/1991. Além disso, por ser absolutamente incapaz o filho então conhecido ou reconhecido, em ação de investigação de paternidade, não se aplica o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a obtenção do benefício, consoante a regra expressa trazida pelo artigo 103 da Lei n.º 8.213/1991 c/c artigos 3º, inciso I, e 208 do Código Civil, e, portanto, o novo dependente tem direito às prestações vencidas desde a data do fato gerador da prestação até a data em que passou a receber em rateio.
Por conseguinte, as quantias recebidas exclusivamente pelos demais beneficiários se tornaram indevidas, eis que o rateio era devido desde o início do deferimento da espécie previdenciária. Sendo assim, cabe ao INSS regularizar citada situação para favorecer quem realmente tem direito e evitar qualquer pagamento em duplicidade, enriquecimento ilícito e, mais, sério e grave prejuízo ao erário e interesse públicos.
Isso quer dizer que a Autarquia Previdenciária deve conceder o benefício pleiteado pelo menor e, por outro lado, face o pagamento irregular em relação aos demais dependentes, iniciará em desfavor desses um processo administrativo de cobrança, com observância do devido processo legal, e, ao fim, poderá consignar na cota do benefício ativo percentual fixo mensal a ser suficiente para a quitação do débito do segurado junto ao Instituto.
Essa atuação do INSS é plenamente legal, com respaldo no caput do artigo 37 da Carta de 1988, nos artigos 16 e 115, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, artigos 154 e incisos e 347 do Decreto n.º 3.048/1999, artigos 318 da IN n.º 45/2010, e, por derradeiro, nos artigos 3º, inciso I, e 198, inciso I, do Código Civil.
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