A interpretação ao direito sempre será objeto de análise e discussão entre os pensadores, doutrinadores e juristas. Verifica-se que haverá sempre discordância em qual é o direito em determinado tipo de matéria jurídica analisada.

INTRODUÇÃO A INTERPRETAÇÃO JURÍDICA

A interpretação ao direito sempre será objeto de análise e discussão entre os pensadores, doutrinadores e juristas. Verifica-se que haverá sempre discordância em qual é o direito em determinado tipo de matéria jurídica analisada. Mesmo que ocorra um consenso em relação aos fatos históricos ordinários de determinada matéria, isto é, mesmo que se estabeleça uma concordância com relação ao texto legislativo ou ao conceito doutrinário aplicado jurisprudencialmente, ainda assim, poderá haver algum dissenso quanto a qual é o direito que deve ser aplicado.

Um caso americano, conhecido mundialmente, decidido pela mais alta Corte de Nova York, em 1889, denominado Riggs vs. Palmer, exemplifica  de forma clara as divergências no âmbito interpretativo do direito. O caso versa a respeito de um jovem que matou o avô, após saber que o mesmo iria alterar o testamento em seu desfavor. Diante de tais fatos, não existia quaisquer dúvidas quanto a eles, ninguém afirmava que a lei deveria ser alterada no interesse da justiça  todos sabiam  o que constava no  Direito de Sucessões,  entretanto entre as decisões dos juristas, dois afirmaram que o Direito imporia a conclusão de que o assassino não poderia herdar e o outro, indo de encontro, afirmou que o Direito no caso em questão, conduzia a conclusão  de que o assassino independente de tal circunstância deveria herdar a propriedade.

Nesse sentido, percebe-se que em tal situação a lei se demonstrava clara, no entanto os juízes divergiram quanto ao impacto  dos termos normativos nos direitos legais das partes, devido ao fato de não existir concordância quanto a interpretação da verdadeira natureza do Direito, isto é da determinação da legislação quando devidamente interpretada,  no  caso que se revelava com nuances específicas. Dessa forma, chega-se a inferência de que  quando uma lei é promulgada, tal ato pode possuir um significado dúbio, um deles que foi votado e aprovado um documento legal e outro, mais além, que foi criado um Direito, tal qual, não determinado pelo legislador, mas que deverá ser interpretado na verdadeira natureza jurídica diante do caso concreto. Não haverá dúvidas quanto ao que foi expressado pelo legislador, ou seja, quanto às palavras ou termos utilizados por este, mas sim em relação ao que realmente significam.

ASPECTOS EPISTEMOLÓGICOS X ONTOLÓGICOS

Diante dos pensamentos de Ronald Dworkin, no que diz respeito a uma perspectiva filosófica é possível analisar a interpretação jurídica por meio de duas maneiras  distintas. Uma por um viés epistemológico, o qual determina que há um raciocínio jurídico capaz de determinar a real aplicação do Direito e a outra, por um viés ontológico, o qual dispõe a respeito do que deveria ser verdade de modo a tornar uma proposição do direito falsa ou verdadeira. 

Ao fazer uma remissão ao caso tratado, Riggs vs. Palmer, é possível compreender melhor as duas perspectivas. Do ponto de vista epistemológico, seria necessário estabelecer um raciocínio jurídico, de forma a compreender e alcançar determinada argumentação. Tais argumentos deveriam demonstrar o real motivo de um assassino não poder, com base no Direito, receber  herança de sua vítima. Diante de uma perspectiva ontológica, verifica-se que na decisão do caso em questão, ao tomar  como premissa que assassinos não podem herdar de suas vítimas, deve-se analisar se tal premissa é considerada como um fato evidente, a qual, por si só, traria uma solução para o caso, ou não constituindo um fato evidente,   se haveria outros fatos que levariam crer que tal premissa seria verdadeira. Para Ronald Dworkin, essas perspectivas filosóficas, diz respeito a questão central da Teoria Geral o Direito, segundo ele,  são essas visões que giram entorno da questão jurídica tradicional "Qual é o Direito?".  

Diante de uma análise positivista do século XX, quanto as perspectivas filosóficas tratadas, verificamos a presença  do fator histórico. Porquanto, sob o viés ontológico, tal corrente de pensamento dispõe acerca do instituto da proposição, assim tal proprosição seria de dever, a qual poderia ser válida e esclarecedora, independentemente da qualidade moral e de todos os valores éticos, sociais, econômicos ou políticos estranhos ao direito. Segundo o positivismo jurídico uma proposição seria verdadeira na medida em que fosse precedida por um evento histórico que lhe atribuísse o caráter de veracidade, ou, seja o Direito seria verdadeiro em virtude de fatos sobre os quais, um povo em particular, seus soberanos ou pessoas de forma geral, pensaram ou decidiram.

Com fins de esclarecimento, na visão de Austin, uma proposição seria verdadeira caso preceda de algum evento histórico no qual esteja presente determinado ato de poder soberano, dessa forma a veracidade estaria vinculada às ordens soberanas. Conquanto, nos pensamentos de Hart, uma proposição seria considerada verdadeira em virtude de um fato sociológico, tal jurista propôs uma teoria mais sofisticada, a qual consistiria no fato de um público em geral ou autoridades de determinada sociedade terem aceitado um princípio geral, o que ele definiria como Regra de Reconhecimento, a qual definiria condições e  prescrições que efetivariam a validade normativa.

Diante da perspectiva epistemológica, segundo o pensamento positivista, o raciocínio jurídico seria buscado, efetivando-se uma análise histórica, verificando assim, o que de acordo com o Direito, tem-se se feito nos determinados fatos históricos. Dessa forma, ao se depararem com um caso jurídico, numa visão epistemológica, realizar-se-ia uma busca nas tendências legislativas no decorrer da história, a fim de verificar a verdadeira natureza do Direito.

NATUREZA DAS DIVERGÊNCIAS INTERPRETATIVAS

Para o Positivismo Jurídico, diante da análise de casos, não existe a possibilidade de se levantar, como propõe Dworkin, a questão “Qual é o Direito?”, segundo tal vertente, apesar de todos conhecerem os fatos históricos, a discordância decorreria do que o direito deveria ser, dessa forma, as divergências surgidas no tribunais entre os juízes, dizem respeito até que ponto, tais magistrados deveriam exercer seu poder discricionário a fim de alterar o direito. 

De acordo com os pensamentos de Ronald Dworkin a visão positivista apresenta uma análise, de certa forma equivocada a respeito do significado das divergências surgidas entres os juízes na interpretação jurídica. Segundo tal autor, juízes e advogado, não discutem os fatos históricos, pois como já mencionado, estes são de conhecimento de todos, o que é debatido é “o que é” o direito e não o que deveria ser o direito. Segundo Dworkin, um juiz ou um advogado, ao se deparar com dissenso jurídico a respeito de determinado caso concreto, pensa-se que há diante deles um problema de difícil solução, o qual versa sobre o que realmente é o direito e não sobre o que deveria ser. 

Diante da análise positivista, segundo o autor, o problema se tornaria mais fácil, verificando-se a pseudo-inferência que o desacordo jurídico possui um caráter genuíno, de rápida absorção, levando a uma análise ilusória, nesse sentido, não se apresenta como verdadeira tal perspectiva. Para Dworkin, a natureza interpretativa do direito estaria não somente nos fatos históricos do Direito, isto é, no entendimento e procedimentos legislativos do passado, mas também no processo de interpretação nas decisões tomadas pelos magistrados no passado. 

Com isso, os juristas ao se depararem com um novo caso, deveriam eles verificar todo o direito, tanto o que foi dito pelo legislador, quanto o que foi interpretado por outros juristas até aquele momento, como se o Direito fosse um livro de estória, e a partir daí chegar a uma decisão de modo que se proceda a continuidade dessa estória da forma mais adequada possível.

   

TEROIAS DE KELSEN E  DWORKIN

Em Hans Kelsen, na Teoria Pura do direito, a interpretação tomou um lugar de destaque no campo jurídico. É ela a ferramenta utilizada para a aplicação do direito entre as hierarquias jurídicas. Nas hierarquias, o grupo superior sempre influenciará o grupo inferior a ponto de não somente o processo, mas também a forma como uma norma ou ato é executado, ser determinado ou vinculado por àqueles. Contudo tal subordinação nunca é total já que certa autonomia deve ser concedida ao escalão inferior para a contínua harmonia entre as partes. Daí resulta que todo o ato jurídico em que o direito é aplicado, é, em parte, determinado pelo direito e, em parte, indeterminado. 

Diante da complexidade do direito, é corolário que a interpretação das palavras inseridas neste mundo possa ter diferentes, e até divergentes, significações; assim o canal de comunicação entre o legislador e os interpretes das normas recebe interferências fora do controle desses agentes. É deste fato que Kelsen entende ter no direito a base de qualquer interpretação jurídica, ou seja, é por meio de uma moldura ou quadro consolidado pelo direito que qualquer conhecimento jurídico se origina. Partindo-se deste quadro, distintas soluções podem ser dadas sobre o mesmo assunto sem serem consideradas equivocadas, apenas vistas sob diferentes ângulos. Ângulos condicionados pelo contexto histórico, temporal, econômico, político, religioso e moral. Para Dworkin, os conflitos jurídicos devem ser decididos por uma forma objetivamente válida. Os métodos de interpretação elaborados, para ele, devem conduzir a um resultado que seja o melhor interpretado, pois caso contrário, a falta de consenso quanto ao método de interpretação a ser adotado, o problema será empurrado até as escalas mais inferiores de justiça. 

Diferente dos órgãos aplicadores do direito que possuem legitimidade para, em casos gerais e individuais, criarem novação no direito; a ciência jurídica propõe, de maneira não autêntica, interpretar cognoscitivamente as normas jurídicas. Maneira pela qual não recebe reconhecimento da Teoria Pura do Direito pelo fato de não advir de um desses órgãos aplicadores, no entanto, exerce o papel de investigar e apontar todas as possíveis interpretações das leis para facilitar o papel dos próprios órgãos aplicadores do direito, fato que consolida o ideal da segurança jurídica por não limitar as possibilidades, mas sim, externá-las. 

Para Dworkin, o modelo positivista tradicional, trazido por Kelsen, é muito pouco promissor nesse contexto em que um grande número de códigos, leis, portarias e regulamentos têm sido editados com uma simples lógica pragmática, pois não fornece uma teoria capaz de lidar adequadamente com esses problemas. Outrossim, além das contradições, há casos em que, simplesmente, o ordenamento não oferece, ao menos explicitamente, qualquer regra conclusiva. Assim, fatores como a edição de normas a partir de interesses conflitantes e a ausência de regras conclusivas em determinados casos levam o cientista do direito a reavaliar os dogmas – típicos do positivismo clássico – de uma rígida coerência lógico-formal e de completude do direito. Torna-se imprescindível, então, uma revisão daquele pensamento jurídico proposto por Kelsen.

O pensamento de Dworkin contrasta com a de Kelsen, pois para o segundo, o direito é constituído por regras cuja validade depende da relação entre elas, sendo que, em sua interpretação, aplica-se uma lógica formal. Desse modo, para lidar com as contradições, o positivismo indica o seguinte remédio: a eliminação ou a derrogação de uma das regras em contradição no ordenamento orientadas pelos critérios – já conhecidos dos juristas – de cronologia, hierarquia e especialidade. Já Dworkin preconiza a abordagem por métodos interpretativos a fim de buscar a melhor aplicação das normas jurídicas aos casos concretos, evitando-se a tomada de decisão judicial fundamentada, primordialmente, na preferência pessoal do julgador, em detrimento da racionalidade que deve pautar a prestação jurisdicional.

Quanto aos casos em que inexiste regra conclusiva, outra opção não há em virtude da proibição do non liquet, senão a criação de uma nova regra. Entretanto, a criação de uma regra, nos tribunais, é, notadamente, carregada de um déficit democrático na medida em que é realizada por um poder não eleito, como no caso brasileiro. Em quaisquer dos casos, mais especialmente quando alguma regra venha a ser criada, o grande ideal de certeza e segurança do direito fica gravemente comprometido, de maneira a levantar dúvidas até mesmo sobre a utilidade de uma teoria tal qual a positivista. O legislador, por sua vez, em face dessas dificuldades, vem optando freqüentemente, no ato de formulação das normas jurídicas, pela positivação de princípios e conceitos abertos e indeterminados. Aliás, a Constituição brasileira de 1988 é bem exemplificativa desse argumento. Basta uma rápida leitura para notar o extenso rol de princípios e conceitos indeterminados.

MÉTODOS INTERPRETATIVOS: DWORKIN X KELSEN

A partir das inúmeras controvérsias existentes no seio da jurisprudência e da doutrina, Dworkin inquieta-se sobre qual o sentindo em que as normas são interpretadas. Assim, ele pretende ao menos tornar esse processo mais consistente com a prática jurídica através de um método interpretativo. O filósofo não busca uma unicidade cega de interpretações, entretanto, pretende que não ocorram juízos de valores arbitrários nem livres preferências pessoais. Os juízes poderiam, ainda assim, divergir sobre qual o melhor sentido a ser atribuído à norma porquanto podem ter concepções diversas a respeito de quais princípios informam nossa prática jurídica e em que medida devem ser levados em conta (peso dos princípios).

O método interpretativo de Dworkin é regido por uma interpretação construtiva, uma dinâmica com a finalidade de tornar a prática a melhor possível por meio de dois pressupostos: a prática possui uma finalidade, e as regras da prática social devem ser compreendidas, aplicadas ou modificadas segundo essa finalidade. Essa atitude interpretativa procura atribuir um significado à prática que permita vê-la sob sua melhor luz, incentivando uma nova interpretação e, é então nesse processo em que a interpretação anterior serve como base a uma posterior, que há o aprimoramento da finalidade inicial criada pelo legislador. 

No mesmo sentido, cita-se Hart, que aceita como base estruturante do direito e divide as regras em dois tipos: primário – engloba os momentos de exigência ao cidadão para que siga ou não, quer queira quer não, uma determinada conduta; secundário – atua na criação ou alteração dessas regras primárias. Desse modo, Hart busca uma moderna ótica do direito pela união de regras primárias e secundárias, indo ao encontro do pensamento de Dworkin ao pretender visualizar no mínimo duas fases da dinâmica interpretativa, a criação de uma norma pelo legislador e uma posterior reconstrução dessa norma tendo o momento inicial como parâmetro, mas não como imutável e absoluta. 

Para Kelsen, ajusta-se um elemento negativo e um construtivo na interpretação metodológica, o elemento negativo resume-se em se opor ao enfoque prescrito e normativo, próprio de Dworkin, que nada mais é do que o uso de visões políticas e ideológicas, segundo Kelsen; o elemento construtivo da obra de Kelsen sobre interpretação normativa reflete-se em sua tese de que determinadas características estruturais fornecidas pela Teoria Pura do Direito captam o que permanece, uma vez que a dimensão política ou ideológica da teoria tradicional é eliminada. A chave para a interpretação jurídica, para este, é a doutrina da estrutura hierárquica do sistema jurídico cujo papel essencial da hierarquia do sistema jurídico e da pluralidade das interpretações das normas jurídicas fazem dos órgãos jurídicos, autênticos agentes do direito, porém qualquer outro interprete não estatal, não traria validade jurídica caso interpretasse as leis. Essa variedade de interpretações recai no quadro das normas mais gerais ou de nível mais alto. 

Todas essas interpretações, assim entendidas, são juridicamente possíveis. Logo as divergências são encontradas tanto no grau de rigidez da hierarquia do sistema jurídico (Kelsen é cognitivo-jurídico, Dworkin, principiológico-moral), quanto nos agentes legitimados para interpretarem as normas (Kelsen aposta suas fichas principalmente sobre a abertura interpretativa dada pelo legislador quando da confecção da lei superior, já Dworkin prefere o método em que há uma cadeia de interpretações evolutivas em torno da finalidade lei). Portanto, se Dworkin trabalha dentro de uma perspectiva racional sobre o papel do criador e dos interpretes de uma norma em que os dois são relevantes, Kelsen é um preservador da norma ao entender que a interpretação jurídica deve sempre se voltar à intenção histórica da norma geral como moldura para só depois alcançar interpretações compatíveis a essa circunscrição inicial, em um movimento a partir da norma de nível superior para a de nível inferior.

Por fim, a principal diferença encontrada entre Dworkin e Kelsen revela-se pelo modo como é feita a interpretação de uma norma. Enquanto Dworkin entende o direito como uma integridade que oferece a melhor interpretação construtiva da prática jurídica da comunidade na certeza que essa construção se reinvente consecutivamente tendo sempre como finalidade o melhor significado; Kelsen entende que a interpretação normativa é fruto da cognição jurídica da norma superior e geral para ser aplica à norma inferior, pois a norma superior é passível de várias interpretações possíveis de iguais pesos, ou seja, equivalem-se sob o ponto de vista lógico, cabendo ao órgão jurídico interpretador volitivamente escolher qualquer uma delas. 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Teoria Estrutural do Direito de Friedrich Müller. In: MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes. Trad. Peter Naumann. São Paulo: RT, 2008.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturantes. Trad. Peter Naumann. São Paulo: RT, 2008.

REALE, Miguel. Filosofia do direito. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1986.

WARAT, Luís Alberto; PÊPE, Albano Marcos Bastos. Filosofia do direito: uma introdução crítica. São Paulo: Moderna, 1996.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. (Trad.) Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. ed. Brasília: UNB, 1999.

DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. (Trad.) Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000.


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