Analisa a coisa julgada como reflexo do princípio da segurança jurídica no Direito Tributário, pautando-se pela observação, também, da visão consequencialista, que objetiva compreender o impacto do aspecto social quando da decisão de uma lide.

RESUMO: o presente trabalho buscou analisar a coisa julgada como reflexo do princípio da segurança jurídica no Direito Tributário, pautando-se pela análise, também, da visão consequencialista, que objetiva compreender o impacto do aspecto social quando da decisão de uma lide. Nesse sentido, pesquisou-se autores nacionais e estrangeiros que contribuíram para o avanço do tema. Fez-se uso do método dedutivo, incluindo a pesquisa bibliográfica. Os objetivos foram demonstrar a importância da coisa julgada para a segurança jurídica, principalmente em matéria tributária, além de seu embate com a justiça das decisões. A análise consequencialista teve como fundo a questão que foi considerada em 2012 de repercussão geral, em que se discute a imunidade do livro eletrônico. Nesse sentido, também se analisou os efeitos das decisões em ações declaratórias de inconstitucionalidade do STF. Concluiu-se que: a análise consequencialista não foi utilizada quando do julgamento da repercussão geral; que a coisa julgada e a consequente segurança jurídica podem fazer com que se module os efeitos das decisões do STF em controle concentrado de inconstitucionalidade.

Palavras-chave: Coisa julgada tributária. Segurança jurídica. Consequencialismo.

ABSTRACT:  The present study sought to examine the res judicata as reflection of the principle of legal certainty in the Tax law, focusing on analysis consequentialist, that aims to understand the impact of the social aspect when deciding.. Made use of the deductive method, including the literature search. The objectives were to demonstrate the importance of res judicata to legal certainty, especially in the Tax law, and his clash with the fairness of decisions. The consequentialist analysis had as background the discussion of 2012 of STF  about the immunity of the electronic book.. In this sense, also was analyze the effects of decisions in declaratory actions of constitutionality of the STF. It was concluded that: a consequentialist analysis was not used when the trial of the general repercussion and that res judicata and the consequent legal certainty can make modulation the effects of the Supreme Court decisions in concentrated control of constitutionality.

Keywords: Res judicata in the Tax Law. Legal certainty. Consequentialism.

Introdução. 2. A coisa julgada no Direito Tributário e a análise consequencialista. 3. Conclusão. 4. Referências

  1. INTRODUÇÃO

A coisa julgada é uma garantia dada às partes de aquilo que foi decido durante o curso do processo não sofrerá modificações, o que permite a estabilização das expectativas das partes, de maneira que se tem uma garantia de segurança jurídica.

No entanto, em determinados momentos a segurança jurídica proporcionada pela sentença tornada imutável colide com a garantia de justiça, uma vez que a decisão pode não estar de acordo com os anseios desta. Assim, nessa colisão, procura-se balizar os interesses em conflito, a fim de que sejam ponderados e que a decisão se dê pelo melhor resultado a ser alcançado.

Nesse sentido, alguns autores pretendem incluir nas decisões referentes ao Direito Tributário a questão da análise consequencialista, em que as consequencias à sociedade seriam analisadas quando da decisão.

Para desenvolver a pesquisa fez-se um uso do método dedutivo, por intermédio da pesquisa bibliográfica. Foram utilizadas visões de autores nacionais e internacionais renomados, analisando-se criticamente suas contribuições para o estudo, a fim de que seja produzido um estudo novo e atual.

A importância do tema reside no fato de que se demonstra a relevância da segurança jurídica fulcrada na coisa julgada, mas interpreta-se também sua colisão com a justiça, vinculando-se, além disso, o uso de visões consequencialistas, o que faz perquirir sobre a necessidade de se analisar o impacto social das decisões sobre as expectativas dos indivíduos.

Os objetivos foram demonstrar a importância da coisa julgada para o Direito Tributário e o consequente embate com a justiça das decisões. Além disso, buscou-se verificar a possibilidade de utilização de argumentos consequencialistas neste ramo do Direito.

2. A COISA JULGADA NO DIREITO TRIBUTÁRIO E A ANÁLISE CONSEQUENCIALISTA

Um dos aspectos da coisa julgada é o fato de que proporciona para as partes, a segurança jurídica de que aquilo que foi decido no processo tem consistência de imutabilidade, de não possibilidade de alteração por fatos posteriores. Neste sentido, adéqua-se, com este efeito, certa segurança jurídica.

A coisa julgada seria produzida por aquela decisão da qual não há mais a possibilidade de interposição de recurso, podendo ser uma coisa julgada formal, no sentido de que não se pode discutir mais aquela matéria no mesmo processo em que a imutabilidade foi operada, ou coisa julgada material, em que o mérito não pode ser discutido em nenhum outro momento, seja pelo uso de outro processo, seja pela discussão no mesmo.

Nesse sentido, a lição de Humberto Ávila:

O que qualifica a coisa julgada é o esgotamento de todos os meios regularmente admitidos em Direito para o seu questionamento, de modo a evitar que as discussões se eternizem, em favor da estabilidade das relações jurídicas e da certeza dos atos estatais. Nessa hipótese, a CF/88 apenas procura dar um ponto-final à discussão, ainda que a alegação para a sua modificação seja suportada por argumentos de justiça. A justificativa da coisa julgada é precisamente a interrupção de uma cadeia de julgados que poderiam eternizar os litígios, podendo ser o último revisto por um outro, e assim sucessivamente[2] (ÁVILA, 2011, p.352).

Dessa maneira, a coisa julgada representaria um limite objetivo à possibilidade de se discutir novamente a matéria, sendo, portanto, uma representação da segurança jurídica, que daria estabilidade para todo o ordenamento jurídico, já que impede a rediscussão de tema já consolidado[3].

José Afonso da Silva aponta que a coisa julgada protegida constitucionalmente é a coisa julgada material:

A garantia, aqui, refere-se à coisa julgada material, não à coisa julgada formal. Ficou, pois, superada a definição do art.6º, §3º, da Lei de Introdução ao Código Civil. Prevalece, hoje, o conceito do Código de Processo Civil. (...).Dizemos que o texto constitucional só se refere à coisa julgada material, em oposição à opinião de Pontes de Miranda, porque o que se protege é a prestação jurisdicional definitivamente outorgada. A coisa julgada formal só se beneficia da proteção indiretamente na medida em que se contém na coisa julgada material, visto que é pressuposto desta, mas não assim a simples coisa julgada formal. Tutela-se a estabilidade dos casos julgados, para que o titular do direito aí reconhecido tenha a certeza jurídica de que ele ingressou definitivamente no seu patrimônio. A coisa julgada é, em certo sentido, um ato jurídico perfeito; assim já estaria contemplada na proteção deste, mas o constituinte a destacou como um instituto de enorme relevância na teoria da segurança jurídica[4]

A segurança jurídica é importante no sentido de que permite uma maior confiabilidade das pessoas quanto a determinadas expectativas. Em todas as relações sociais, os indivíduos esperam certos comportamentos dos indivíduos e até mesmo certas expectativas sobre as expectativas destes, de modo que um desapontamento pode produzir consequências desagradáveis.

Niklas Luhmann[5], em sua obra Sociologia do Direito descreve a respeito das funções do direito e fornece um conceito de direito baseado nestas, sem recorrer à qualificação pela sanção, ou por outro meio.

Ele busca as origens da singular necessidade de ordenamento, o que é realizado pelo direito. Apresenta o que denomina de elementares, que são “construções sistêmicas especificamente psíquicas ou sociais. Compreende condições prévias permanentes e processos constitutivos de toda formação do direito”[6].

O autor prossegue e discorre sobre a existência, em cada experiência concreta, de um conteúdo evidente que pode remeter a outras possibilidades, as quais pode-se dizer que são, ao mesmo tempo, consideradas complexas e contingentes:

Com complexidade queremos dizer que sempre existem mais possibilidades do que se pode realizar. Por contingência entendemos o fato de que as possibilidade apontadas para as demais experiências poderiam ser diferentes das esperadas; ou seja, que essa indicação pode ser enganosa por referir-se a algo inexistente, inatingível, ou a algo que após tomadas as medidas necessárias para a experiência concreta (por exemplo, indo-se ao ponto determinado), não mais está lá. Em termos práticos, complexidade significa seleção forçada, e contingência significa perigo de desapontamento e necessidade de assumir-se riscos[7].

Ele vai dizer que essas premissas de experimentação constituem-se sistemas, o que irá garantir independência contra impressões momentâneas. Apresenta, então, um modo de imobilizar essa complexidade e essa contingência: uso de técnicas de abstração confirmadamente úteis, e de seleção das formas adequadas de experimentação e de autocertificação.

Além disso, Luhmann aponta para o fato de que os indivíduos absorvem, também, as expectativas dos outros e assumem elas como se fossem deles também. Isso formaria uma dupla contingência, com a necessidade de desenvolvimento de estruturas de expectativas mais complexas, formando, de acordo com o autor, uma dupla contingência de todo o experimentar e de todo o agir social: a primeira ao nível das expectativas imediatas de comportamento na satisfação ou no desapontamento daquilo que se espera do outro e uma segunda em termos de avaliação do significado do comportamento próprio em relação à expectativa do outro.

Niklas Luhmann vai dizer, então, que a função do normativo estaria na área de integração entre esses dois planos da dupla contingência. Além disso, ressalta que não se pode ter-se o que os psicólogos denominam de projeção: mais expectativas alheias assumidas como próprias do que as suas[8].

Nesse diapasão, para Luhmann a redução dos sistemas sociais é diversa, operando-se em termos de utilização de expectativas objetivas, vigentes, pelas quais as pessoas se orientariam. Essas expectativas poderiam se verbalizar tanto em termos de dever ser, quanto ou outras formas.

O aspecto da segurança jurídica estaria colocado nessa doutrina quando Luhmann fala que a orientação a partir da regra dispensaria a orientação a partir de expectativas, porque se absorve o risco de erros na expectativa, ou ao menos, se reduz, porque graças à regra pode se supor que aquele que diverge dela age erradamente e que essa conduta não conforme tem origem não da expectativa que foi errada, mas sim da ação que foi errada. “Nessa medida, a regra alivia a consciência no contexto da complexidade e da contingência”[9].

Luhmann passa, então, para a análise da função da estrutura (no fortalecimento da seletividade, inclusive com a realização da denominada dupla seletividade, ou seja, uma seletividade sobre ela mesma) na diferenciação das expectivas normativas e cognitivas, que também permite compreender os mecanismos elementares de formação do direito.

As expectativas cognitivas, para o autor, seriam aquelas que são experimentadas e tratadas, no caso de desapontamento, visando-se adequá-las à realidade, sendo um mecanismo de aprendizado. Já as expectativas normativas não são abandonadas se alguém as transgride, tem-se a determinação de que os desapontamentos não sejam assimilados[10].

Luhmann esclarece que para o desapontado, podem ocorrer dois perigos (denominado “duplo perigo do desapontado”):

Existe o duplo perigo de que o desapontado, devido à excitação, aja de forma imprevisível, que ele, para salvar uma expectativa, desaponte muitas outras expectativas, ou seja, crie mais problemas que soluciona; ou que ele, no calor da excitação, perca o autocontrole, esquecendo-se de si mesmo, interrompendo a continuidade e a confiabilidade de sua auto-exposição, arriscando, por causa de uma expectativa, a identidade social da sua personalidade, ridicularizando-se e inflingindo a si mesmo danos irreparáveis. É por isso que o sistema social tem que orientar e canalisar o processamento de desapontamentos de expectativas – e isso não só para impor eficazmente expectativas corretas (p.ex. normas jurídicas), mas sim para criar a possibilidade de expectativas contrafáticas, que se antecipem a desapontamentos, ou seja: normativas. (grifos nossos)[11].

Dessa maneira, o autor apresenta que a estabilização de estruturas passa pelo arrefecimento de desapontamentos cumulado com a canalização, no sentido de que o sistema social tem que orientar e canalizar o processamento de despontamentos de expectativas. Todo esse processo é necessário a fim de que se imponha eficazmente expectativas corretas e se crie possibilidades de expectativas contrafáticas. Algumas das transgressões poderiam ocorrer simplesmente e uma atitude de indiferença já é suficiente, mas há outras em que é necessário que se imponha mecanismos eficazes para tratá-la.

No seu livro de sociologia do direito Luhmann aponta, ademais, que a função da explicação é a de possibilitar que a manutenção da expectativa ocorra apesar dos acontecimentos discrepantes. Passa a falar, então, da institucionalização, que irá produzir uma seleção evolutiva na medida em que se escolhe consensualmente quais são as projeções normativas que são úteis em uma determinada sociedade[12].

Nesse caso, a institucionalização de expectativas sobre expectativas permitiria generalizar o mecanismo seletivo para além dos que estão presentes, fazendo com que se espere expectativas correspondentes até de pessoas que não participaram da formação da institucionalização. O fundamento desta não reside, segundo Luhman, apenas no consenso, mas sim no sucesso ao superestimá-las.

A especificidade dos processos institucionalizantes residiria no fato de que não atingem apenas as expectativas normativas, mas também as cognitivas. “O direito produz congruência seletiva e constitui, assim, uma estrutura dos sistemas sociais. Identifica as expectativas comportamentais generalizadas congruentemente como o direito de um sistema social”[13].

Nesse diapasão o estudo feito por Niklas Luhmann deu origem à sua teoria dos sistemas sociais, que ficou conhecida como sistema autopoiético, tendo premissas apoiadas nas ideias de estrutura sistema, poder, reflexão, ação e confiança.

Para o presente estudo, ater-se-á ao aspecto da confiança, que mais se liga à segurança jurídica. A confiança, para Luhmann, tem a função de reduzir a complexidade da vida moderna, de modo a estabilizar as expectativas, tornando-as, de certa maneira, certas.

Em matéria tributária, Heleno Tôrres assim enuncia:

No Estado Democrático de Direito os núcleos funcionais da segurança jurídica operam mediante as funções de certeza, confiabilidade e estabilidade sistêmicas. No caso do sistema constitucional tributário, a certeza vê-se atendida pela legalidade e suas variantes formais e materiais, como na definição das espécies de tributos e discriminação material de competências, proibição de analogia, reserva de lei complementar, exigência de legalidade formal para instituir ou aumentar tributos e determinação dos critérios para efetividade material dos direitos e garantias fundamentais em matéria tributária. A estabilidade intrassistêmica confere previsibilidade e estabilidade das relações e, principalmente, pela abertura axiológica do sistema jurídico, com sua diferenciação em relação aos demais sistemas e dever de preservação dos valores institucionalizados. E, conforme a comunicação entre certeza e coerência, a confiabilidade funcional determina, operacionalmente, a confiança dos sujeitos na normalidade do sistema, na estabilidade controlada das relações e expectativas de direitos e obrigações e na garantia de concretização de direitos e liberdades fundamentais, na aplicação das leis tributárias[14].

A normalidade, de acordo com Heleno Tôrres residiria no “estado de confiança” ou “estado de segurança”. Na visão de Luhmann, essa criação de uma confiança é fruto da estabilização de expectativas, de maneira que os homens poderiam pautar suas condutas sabendo quais expectativas seriam as corretas e tendo a segurança de uma proteção contra desapontamentos. Tudo isso evitaria os males do desapontamento, que produziria aquele duplo perigo do desapontado.

Luhmann apresenta três dimensões para a confiança: a primeira delas seria a subjetiva, consistente em uma operação reflexiva em que se tem a necessidade de ter confiança e ao mesmo tempo confiar nessa confiança; a segunda enfocarias as expectativas compartilhadas reciprocamente entre os indivíduos (naquele aspecto já tratado de expectativas sobre expectativas)[15]; já a terceira é a sistêmica, que transcende os aspectos psíquicos e as relações individuais, sendo que a confiança aqui vai se estruturar em termos de expectativas generalizadas em sistemas e organizações[16].

Fernando Rodrigues Martins[17] em sua análise sobre Luhmann revela que este trabalha a sociedade como um sistema a partir da comunicação, bem como sua interação com outros sistemas (político, econômico e jurídico).

O sistema jurídico cumprirá a respectiva tarefa de regulação do direito através de suas próprias ferramentas quanto às interações havidas nesse ambiente, portanto autorreferencial e partindo sempre para a busca de uma função-tipo: garantir as expectativas normativas e mesmo as cognitivas[18].

Toda essa necessidade de redução tem aumentada a sua dificuldade, principalmente, tendo em conta que, conforme Fernando Martins, vive-se em uma sociedade globalizada, tendo um aumento da complexidade produzido pela conjugação da evolução da economia, meios tecnológicos e meios de comunicação, com resultado no aumento da complexidade em um ambiente das possibilidades fáticas, comportamentos e situações[19].

Heleno Tôrres discorre sobre a importância do ordenamento jurídico para a configuração dessa confiança:

A existência e funcionamento do ordenamento jurídico, por si só, oferece um estado de confiança mínima aos indivíduos, enquanto fim sistêmico a ser atingido pelos meios que lhe confere o sistema normativo. Contudo, a consolidação dessa confiabilidade dependerá, em muito, da graduabilidade da confiança e convicção de segurança jurídica que se há de constituir ao longo do processo de positivação do direito, como confiança lato sensu (legalidade – certeza; ordenamento – estabilidade) ou como confiança stricto sensu (experiência – confiança). São possibilidades de aplicação do princípio de confiança stricto sensu, entre outros, o impedimento de atos contraditórios (venire contra factum proprium), a suppressio, a vedação de aplicação de critérios novos a fatos passados, o silêncio ou a observância das práticas reiteradas da Administração, a confiança formada a partir das condutas transparentes e espontâneas do particular, a preservação dos direitos adquiridos com isenções, remissões, anistias ou transações, entre outras[20].

A generalização de expectativas teria, portanto, a função de reduzir a complexidade do mundo moderno, tornando menores os riscos quanto a incertezas, mas ao mesmo tempo aumentando as possibilidades de ações. A função do direito, seria, então, a de eficiência seletiva: “seleção de expectativas comportamentais que possam ser generalizadas em todas as três dimensões”.[21]

No caso da coisa julgada a expectativa normativa é de que ela seja cumprida, não se trata de uma expectativa cognitiva que poderia ser adaptada à realidade em caso de descumprimento. O seu desapontamento gera a necessidade de uma atuação da ordem jurídica, ou seja, do subsistema social do direito a fim de que ela seja corrigida, isso porque se essa expectativa, que foi descumprida, não for sanada, ela esvai-se, conforme própria lição que se tira da doutrina de Luhmann.

Dessa maneira, pode-se conceber a coisa julgada como um dos mecanismos encontrados pelo ordenamento jurídico de estabilização das expectativas, e assim, como produtor de segurança jurídica perante os jurisdicionados.

Cumpre, compreender, agora, como solucionar o problema dos efeitos da coisa julgada no caso de confronto entre a imutabilidade produzida por uma sentença que foi objeto de ação rescisória.

Humberto Ávila discorre a respeito da dimensão estática do conteúdo da segurança jurídica: “se a dimensão estática diz respeito aos problemas do conhecimento e da qualidade do Direito, a dimensão dinâmica – cujo exame ora se inicia – refere-se aos problemas da ação no tempo e da transição no Direito”[22]. O autor diferencia, ademais, os termos confiabilidade e calculabilidade. Segundo ele, confiabilidade seria “aquilo que, do passado, deve permanecer no presente do direito”[23], ao passo que calculabilidade é empregado para “demonstrar aquilo que, do presente, deve ser mantido na transição, para o seu futuro”[24].

Para o autor, associa-se a ideia de confiabilidade à questão da não possibilidade de mudança, já o termo calculabilidade estaria relacionado com continuidade. Quanto à confiabilidade, apresenta dois sentidos: “um objetivo, expresso pelo termo credibilidade, mais relacionado a objetos, e um subjetivo, denotado pelo termo confiabilidade, mas relacionado à pessoa”[25]. Esse sentido subjetivo de confiabilidade é o que está relacionado com o que se discorreu a respeito da doutrina de Niklas Luhmann.

Humberto Ávila discorre que a proteção da coisa julgada tem assento também na questão dos direitos fundamentais. Nesse sentido, aponta que não é necessário que haja previsão expressa de sua proteção:

A coisa julgada, em determinadas ordens jurídicas em que ela não é expressamente garantida tem proteção na jurisprudência: a sua base constitucional é, diretamente, a segurança jurídica e, indiretamente, a proteção de direitos fundamentais, não havendo necessidade de sua proteção em dispositivo específico[26].

A coisa julgada ligar-se-ia com a segurança jurídica pelo fato de que as pessoas confiariam em sua validade, de modo que pautariam suas condutas em conformidade com aquilo que foi decidido[27]. Nesse sentido, a coisa julgada não tem efeitos apenas entre as partes, mas também sobre terceiros.

Heleno Taveira Tôrres concorda com Enrico Tullio Liebman na distinção entre efeitos da sentença, o que fica restrito aos interesses tutelados pela jurisdição, e aqueles outros efeitos da coisa julgada, quando tomada sob o enfoque de garantia constitucional, “a conferir proteção de direito fundamental para a devida permanência e inalterabilidade, na integralidade”[28]. A coisa julgada é, então, para ele, uma expressão de típico direito fundamental e garantia de direitos.

Em sentido contrário, Araken de Assis não concorda com a explanação feita por Liebman, e diz que este sustenta uma distinção conceitual entre coisa julgada material assentada entre os efeitos da sentença e a imutabilidade que é consequente deste ato.

Segundo Liebman, a eficácia da sentença, vale dizer, o comando que declara, constitui ou condena, se afigura natural e coevo ao próprio ato, conquanto alterável mediante reforma no juízo recursal; e não se confunde, de resto, com a sua estabilidade, que advém da preclusão máxima representada pelo exaurimento das vias impugnativas[29].

Nesse sentido, cumpre discorrer a respeito da possibilidade de que se tenha uma coisa julgada inconstitucional, de modo que haveria um embate entre o justo e o seguro, o que produz discussões a respeito de que modo equalizar essas duas garantias[30].

Conforme já apontado, a garantia da coisa julgada é alçada a direito fundamental e representa um importante mecanismo de segurança jurídica e de estabilização de expectativas, uma vez que as pessoas passam a ter confiança de que aquilo que foi decidido fez lei entre as partes e não pode ser passível de rediscussão.

No entanto, sabe-se que a possibilidade de rediscussão da matéria é importante instrumento de justiça, porque permite rever decisões que não se pautaram pelo devido processo legal ou que até mesmo não propiciaram o bem da vida pretendido a quem lhe é realmente de direito.

Luis Guilherme Marinoni diz que a ordem jurídica não ficou alheia a esse problema da possibilidade de existirem decisões injustas, de modo que previu hipóteses nas quais a sentença anterior poderia ser objeto de rediscussão e rescisão.

Em favor da “relativização” da coisa julgada, argumenta -se a partir de três princípios: o da proporcionalidade, o da legalidade e o da instrumentalidade. No exame desse último, sublinha-se que o processo, quando visto em sua dimensão instrumental, somente tem sentido quando o julgamento estiver pautado pelos ideais de Justiça e adequado à realidade. Em relação ao princípio da legalidade, afirma -se que, como o poder do Estado deve ser exercido nos limites da lei, não é possível pretender conferir a proteção da coisa julgada a uma sentença totalmente alheia ao direito positivo. Por fim, no que diz respeito ao princípio da proporcionalidade, sustenta-se que a coisa julgada, por ser apenas um dos valores protegidos constitucionalmente, não pode prevalecer sobre outros valores que têm o mesmo grau hierárquico. Admitindo-se que a coisa julgada pode se chocar com outros princípios igualmente dignos de proteção, conclui-se que a coisa julgada pode ceder diante de outro valor merecedor de agasalho[31].

Marinoni apresenta, ademais, a ideia de que a coisa julgada representa um atributo essencial do Estado Democrático de Direito[32] e à própria efetividade do direito fundamental de acesso ao Poder Judiciário[33]. Isso porque não se pode falar em acesso à justiça sem que se garanta ao cidadão que seu conflito seja solucionado definitivamente. Para ele a simples afirmação de possibilidade de realização de decisões injustas não pode ser utilizado como um fundamento para a relativização da coisa julgada. A solução apontada foi a criação de hipóteses descriminadas para essa possibilidade[34].

No caso do Direito Tributário, Heleno Tôrres traz a seguinte consideração:

Ora, onde se relativiza uma garantia constitucional sobranceira como a da coisa julgada, corre-se o risco do arbítrio e da discriminação. Ou como resumiu o Ministro Francisco Falcão: “Permitir-se o ajuizamento de ação rescisória toda vez que a Suprema Corte analise matéria constitucional já acobertada por coisa julgada faz cair por terra o princípio constitucional da segurança jurídica”. Esse odioso privilégio conferido à Fazenda Pública pode ter muito conforto com a lógica e com a forma, mas nada de justiça ou de respeito à Constituição. Investe, a teoria da relativização da coisa julgada, contra os mais caros direitos dos contribuintes amparados pela segurança jurídica. São casos que precisam ser examinados com habilidade, mas sempre com vistas à proteção da segurança jurídica (...)[35].

A Constituição, assim, assegurou a garantia da coisa julgada como direito fundamental, de modo que se trata de uma norma constitucional de aplicabilidade imediata, que não precisa de uma atitude do legislador ordinário para ter consecução. Dessa maneira, não foi dado ao legislador a possibilidade de uma limitação a esse direito fundamental.

Heleno Tôrres[36] traz a consideração de que se o processo observou o devido processo legal, teve sua constitucionalidade admitida por juízes e tribunais e também o prazo para a ação rescisória já foi ultrapassado, não há que se afirmar a presença da mutabilidade da coisa julgada, relativizando-a. Além disso, o autor acrescenta o exemplo da querela nulitatis, prevista no art.475-L, §1º do Código de Processo Civil[37] e  a previsão do art.741 do mesmo diploma quanto à matéria passível de alegação nos embargos à execução[38]. Nesse sentido, Heleno Tôrres assim aduz:

(...)somente uma interpretação conforme a Constituição pode salvar o parágrafo único do art.741 de inconstitucionalidade, na medida em que sua redação parece sugerir aplicar-se tanto ao controle concentrado, quanto a matérias decididas em recursos extraordinários (controle difuso) e, nesse último aspecto, com todas as dificuldades inerentes à determinação do âmbito material de decisões de controle de constitucionalidade e daquelas submetidas à querela nullitatis. Com isso, a intangibilidade de coisa julgada quedar-se-ia institucionalmente submetida à condição de conformidade com a jurisprudência do STF do momento, a qual, como bem sabemos, não é o melhor exemplo de perenidade ou de prevalência dos “precedentes”. Em vista disso, afigura-nos pertinente o emprego de interpretação conforme a Constituição desses dispositivos, de modo a propugnar pela aplicação nos limites do controle concentrado, em efeito ex tunc e erga omnes[39].

Para Heleno Tôrres, tendo em conta a garantia de direito fundamental da coisa julgada, tem-se uma limitação à interpretação extensiva aos efeitos de uma possível descaracterização, tendo que coincidir os efeitos àqueles típicos do controle de constitucionalidade das leis.

Portanto, passa-se para a análise da discussão sobre os efeitos de declaração de inconstitucionalidade feita pelo STF em controle concentrado, se pode alcançar situações fáticas alçadas sob a égide da coisa julgada. Para tanto, far-se-á uso do chamado consequencialismo judicial-tributário, que leva em consideração aspectos relacionados com as consequências práticas externas ao sistema jurídico, como uma justificativa para a valoração que se possa fazer sobre os fatos e as normas aplicáveis.

Sabe-se que no controle concentrado a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal possui eficácia ex tunc, ou seja, produz efeitos retroativos, no entanto, em regime de exceção, admite-se a modulação temporal dos efeitos da decisão (ex tunc)[40]. Isso ocorreria nos casos de razão de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, tendo que ser votado pela maioria de dois terços de seus membros. Desse modo, pode, preenchidos os requisitos finalísticos e formais, ser dado efeitos retroativos ou modulados, para certo período, das decisões de inconstitucionalidade pelo STF[41].

Além de poder controlar os efeitos temporais da declaração, o Supremo Tribunal Federal também pode restringir os efeitos da declaração:

A doutrina nacional, na esteira de terminologia usual no Common Law, passou então a falar em “consequencialismo jurídico”, para designar essa possibilidade de acomodação do julgamento de certa matéria com exame e ponderação das questões materiais e repercussões concretas, com vistas a restringir os efeitos da declaração[42].

Chega-se a falar, inclusive, na existência de um “Estado Ponderador”, o que Heleno Tôrres rechaça, pois diz que não há que se falar na existência de uma ponderação a ser feita pelo STF, já que as hipóteses em que essa restrição poderia ocorrer seria apenas nos de preservação da segurança jurídica ou de excepcional interesse social[43].

Nesse sentido, indique-se o entendimento de Humberto Ávila:

A segurança jurídica, todavia, também pode assumir uma dimensão coletiva, quando o seu uso tem a finalidade de preservar a ordem jurídica como um todo para a coletividade. O ordenamento jurídico também contém várias normas que protegem essa dimensão, como o caso da competência para o Supremo Tribunal Federal, em controle concentrado de constitucionalidade, modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com base  na segurança jurídica. Esse também é o caso do controle difuso de constitucionalidade quando, no recurso extraordinário, é reconhecida a repercussão geral. Nesses casos examinam-se questões gerais relacionadas à efetividade do ordenamento jurídico ou um setor seu (...)[44].

A análise consequencialista, conforme Ricardo Lorenzetti, considera a decisão adotada como um incentivo para condutas futuras das partes não envolvidas no pleito[45], ou seja, considera a norma criada para o caso concreto como um exemplo que será seguido ou não para os demais indivíduos que não participaram da relação processual. Nesse sentido, quando se leva em consideração as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, como órgão superior da justiça brasileira, essas consequências ficam ainda mais importantes[46].

Em matéria tributária, Heleno Tôrres não concorda com sua utilização, argumentando que deve prevalecer a certeza jurídica e a estabilidade, um sentimento de confiança para com os contribuintes:

A doutrina nacional, na esteira de terminologia usual no Common Law, passou então a falar em “consequencialismo jurídico”, para designar a possibilidade de acomodação do julgamento de certa matéria com exame das questões materiais e repercussões concretas, com vistas a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Em matéria tributária, porém, prevalece a certeza jurídica e todo o plexo de normas volta-se para garantir, a partir de um estado de normalidade, a estabilidade do ordenamento e a confiança legítima dos contribuintes. Por conseguinte, não há oportunidade, no modelo de Sistema Constitucional Tributário brasileiro, para argumentos consequencialistas, à semelhança de “quebra do erário”, “dificuldades de caixa” ou “crises econômicas” como pretexto para descumprir a Constituição[47].

Humberto Ávila, pelo contrário, traz a possibilidade de utilização de argumentos consequencialistas, indo ao enquantro da visão tradicional sobre as atividades do juristas, que diz que está restrita à aplicação de normas gerais de maneira independente de suas consequências.

Em sua obra “Argumentação Jurídica e a Imunidade do Livro Eletrônico” Humberto Ávila procura construir um conjunto de regras prima facie de interpretação, sendo que para isso ele procura realizar dois movimentos analíticos distintos: o primeiro seria o conceito de interpretação jurídica que estaria identificado na tarefa de fundamentar a escolha de certas premissas utilizadas na decisão, o que denomina-se justificação externa. Realiza-se a distinção entre diferentes tipos de argumentos jurídicos possíveis, baseado em seu fundamento, como os lingüísticos, sistemáticos, históricos e práticos[48].

O autor aponta que mesmo que existam diversos tipos de argumentos passíveis de consideração na interpretação jurídica, nem todos terão o mesmo peso, de modo que o segundo movimento analítico seria valores os argumentos do primeiro movimento de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro. Humberto Ávila aponta, então, que o critério para a realização desse sopesamento é a recondução do argumento ou não ao ordenamento jurídico. Se algum critério formal e objetivo fundamenta a ligação entre o argumento e as normas jurídicas vigentes, então o argumento é considerado institucional, ou seja, que possui um fundamento normativo passível de verificação[49].  Não-institucionais seriam aqueles denominados práticos, mas que não se resumiriam neles. 

No caso do exemplo tratado por Humberto Ávila, referente ao livro eletrônico, considerá-lo como livro retiraria uma grande receita estatal, haja vista que com o aumento da tecnologia seu uso se expandiria, além do fato de que seus custos de aquisição e produção são menores. Tudo isso tendo em vista a imunidade do art.150, VI, “b” da Constituição Federal[50]. Dessa maneira, se se entendesse que os livros eletrônicos não seriam livros, o Estado perderia uma grande receita.

O tema da imunidade do livro eletrônico foi objeto, inclusive, de repercussão geral[51]. No recurso ao STF o Estado do Rio de Janeiro sustenta que o livro eletrônico é um meio de difusão de obras culturais que não pode se equiparar ao livro impresso e que não deve ter o benefício da imunidade, a exemplo do que já ocorre com outros meios de comunicação que não estão abarcados pelo dispositivo constitucional.

O Ministro indicou a existência de duas correntes, uma considerada restritiva e outra extensiva:

A corrente restritiva possui um forte viés literal e concebe que a imunidade alcança somente aquilo que puder ser compreendido dentro da expressão ‘papel destinado a sua impressão’. Aqueles que defendem tal posicionamento aduzem que, ao tempo da elaboração da Constituição Federal, já existiam diversos outros meios de difusão de cultura e que o constituinte originário teria optado por contemplar o papel. Estender a benesse da norma imunizante importaria em desvirtuar essa vontade expressa do constituinte originário. “Em contraposição à corrente restritiva, os partidários da corrente extensiva sustentam que, segundo uma interpretação sistemática e teleológica do texto constitucional, a imunidade serviria para se conferir efetividade aos princípios da livre manifestação do pensamento e da livre expressão da atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação, o que, em última análise, revelaria a intenção do legislador constituinte em difundir o livre acesso à cultura e à informação[52].

Conforme se percebe da passagem acima transcrita, não se percebe a utilização de nenhum argumento consequencialista, seja na interpretação restritiva, seja na interpretação extensiva.

Max Möller apresenta esse caso da imunidade do livro eletrônico como um exemplo dado por Humberto Ávila para a afirmação de que as regras não necessariamente se aplicam do modo tudo ou nada[53]:

Um dos exemplos propostos consiste na existência de uma regra de imunidade tributária que determina ser vetado instituir impostos sobre ‘livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão’ (art.150, IV, d, da Constituição Federal). Questiona, assim, a possibilidade ou não de inclusão do livro eletrônico na regra de imunidade, considerando que a decisão sobre a inclusão ou não depende de um ‘complexo processo de ponderação de argumentos a favor e contra sua inclusão no âmbito da regra de imunidade’[54].

O autor não concorda com o posicionamento de Humberto Ávila, porque diz que esse é um problema cuja solução pode ser encontrada com a utilização de argumentos de autoridade:

Assim o é porque implica meramente atribuição de sentido a termo indeterminado, onde as demais consequências  já estão definidas. Não se trata de um problema de iteração sistêmica do direito, onde normas contrárias e favoráveis contribuem, mas de um problema de lingüístico de inclusão ou exclusão. No caso, tecnicamente parece ser idêntico ao célebre exemplo de Hart relativo à norma relativa à proibição da entrada de veículos em parque. Outrossim, o exemplo da fixação de sentido a ‘parlamentar’ no exemplo de Prieto, onde se discutia se um membro de uma câmara autônoma podia ser considerado como parlamentar para fins de imunidade sobre seus pronunciamentos. Nesse caso, basta essa definição lingüística: se é parlamentar é imune, se não é, não é imune. No caso do livro eletrônico, se é considerado livro não incide o tributo, se não é, incide. No caso do livro eletrônico, se é considerado livro não incide o tributo, se não é, incide. Não há, em nosso entender, nada que ponderar, porquanto a solução jurídica, uma vez decidido sobre a abrangência ou não no suposto fático, é clara[55] (grifos nossos)[56].

Nesse sentido, o assunto passa e muito pela compreensão de como deve proceder a hermenêutica no caso. No voto do ministro Dias Toffoli quando da análise da repercussão geral da matéria, ele fala em vontade do legislador. Sabe-se que há um debate entre a voluntas legis versus voluntas legislatoris, o que autores como Lenio Luiz Streck considera como ultrapassada[57].

Dessa maneira, a interpretação pós-moderna baseia-se não mais na busca em si da vontade do legislador, ou da vontade da lei, tendo em conta que ambas, em determinado momento, podem coexistir e podem ceder espaço para a aplicação da outra. O que se fala agora é no sentido de que tenho que trabalhar com o princípio da razoabilidade, da proporcionalidade, não se podendo retroagir quanto aos direitos fundamentais, de modo que se precisa considerar que os princípios possuem força deontológica no caso concreto. Um dos aspectos dessa nova interpretação são os argumentos consequencialistas, em que o juiz[58] ao interpretar a norma deve levar em consideração o fato de que ele a sua decisão possui consequências, inclusive para outras pessoas que não as próprias partes do processo.

Sabe-se que no momento em que a norma foi editada, a tecnologia ainda não tinha desenvolvido os livros digitais, de modo que foi regulada a conduta que estava adequada àquele momento do desenvolvimento da sociedade[59]. Assim, a finalidade de sua produção seria a de incentivar a cultura e a leitura, por meio da imunidade dos livros, que assim poderiam tornar-se mais acessíveis para a população.

Desse modo, apenas o meio de leitura que mudou, a essência do livro consistiria o mesmo. Assim, interpretar como não sendo livro, seria uma enorme incongruência, porque se estaria passando a imagem de que o beneficiário é o industrial que fabrica o livro e não o leitor.

3. CONCLUSÃO

A coisa julgada configura-se como uma garantia fundamental que possui uma ligação com o princípio da segurança jurídica, no sentido de que proporciona determinada segurança para as partes de que aquilo que foi decido tem imutabilidade. Além disso, permite a estabilização de expectativas, o que configura-se, para Niklas Luhmann, uma das funções do direito.

Nesse sentido, um embate que ocorre é no sentido de que uma decisão imutável, que produz segurança, pode não ser justa, e assim, discute-se como fazer uma ponderação entre esses interesses conflitantes. Para tanto, o ordenamento jurídico prevê alguns mecanismos, como a ação rescisória, que permite rescindir, preenchidos os requisitos legais, a coisa julgada.

No campo do Direito Tributário, em que há o império da certeza, há a discussão a respeito das decisões em controle de constitucionalidade concentrado do STF quanto aos seus efeitos e a possibilidade de influir em decisões abarcadas pela coisa julgada. Além disso, a eficácia poderá ter seus efeitos modulados, pela garantia da consequência jurídica. É neste contexto que se avalia o denominado consequencialismo jurídico, pelo qual as decisões têm de ser analisadas de acordo com o impacto que causam perante a sociedade.

Portanto, de todo o discorrido e analisando-se o caso específico da imunidade do livro eletrônico, percebe-se que a análise consequencialista ainda não é utilizada com vigor no Brasil, mas pode contribuir para assegurar uma certa segurança jurídica e consequente proteção da coisa julgada.

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Informações sobre o texto

Artigo decorrente de estudos realizados no Mestrado em Direito Público da Universidade Federal de Uberlândia.

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