1. OBJETO / TEMÁTICA
O tema ora exposto diz respeito à guarda jurídica do menor. Apesar de ser bastante explorado no estrangeiro e de vastas bibliografias publicadas, no Brasil ainda é bem escasso o acervo bibliográfico, porém, um tema bastante controverso e polêmico no que tange a sua parte teórica explanada na Lei 11.698/2008 e a aplicação da mesma nos casos concretos.
Partindo dessa abordagem, tendo como aspectos relevantes dois enfoques: de um lado, o aspecto teórico, ou seja, legal, onde observará a literalidade da Lei, a positividade da comunidade jurídica nacional; do outro, o aspecto prático que nota-se erros gravíssimos dos julgadores quanto a falta de instrumentos auxiliares sociológicos, psicológicos, históricos e humanos.
Infelizmente, por motivos não muito explícitos a maioria dos profissionais vem agindo contrariando o ordenamento jurídico, que determina que a guarda compartilhada deva ser a modalidade preferencial.
2. OBJETIVOS
Projeto elaborado para produzir artigo científico para a conclusão de curso de Bacharel em Direito, conforme previsto nas exigências curriculares.
2.1 GERAL
Discorrer acerca da relevante mudança que a Lei 11.698/08 trouxe para nosso ordenamento jurídico, bem como examinar seus aspectos relevantes quanto a sua eficácia no caso concreto.
2.2 ESPECÍFICOS
1. Expor as deficiências quanto a aplicação da Lei aos casos concretos;
2. Extrair conclusões e desdobramento do referido tema;
3. Fazer uma análise detida do tema, visto que o mesmo é de pouca abrangência;
4. Entender mais sobre a forma dos profissionais da área interpor suas decisões;
5. Expor a posições de doutrinadores e jurisprudências;
3. JUSTIFICATIVA
O motivo da pesquisa sobre esse tema é demonstrar o que acontece com o instituto da guarda compartilhada com relação à teoria e a prática, e que mesmo hoje o referido tema ainda é pouco abordado por doutrinadores e jurisprudências e profissionais do meio jurídico têm notado que pouco se tem conhecimento por parte dos mais interessados que é a comunidade, ou seja, pais, famílias que serão contempladas de certa forma pelo ordenamento. Porém, se tem falhas na sua aplicabilidade por meio dos profissionais, certo descaso por parte do estado em atribuir mais mecanismos para a eficácia da Lei 11.968/08.
Foi constatado que a guarda compartilhada se bem aplicada pelas autoridades judiciais, é um meio de se transformar um mundo melhor para os menores que nem sempre tem a sorte de cresce em um lar com o pai e a mãe juntos, participando de sua formação, crescimento, e melhor ainda sem perde parte de sua vida, gestos pequenos que para o menor sem dúvida irá influência no seu referencial de vida, lembranças.
4. PROBLEMÁTICA
Com advento a Lei 11.698/08, a guarda dos filhos oriundos de casais em processo de separação teve um novo desdobramento a partir do vigor da Lei supramencionada. Porém, ainda se verifica nos dias de hoje aspectos relevantes entre a teoria e a prática no que tange sua eficácia.
* Todavia, questiona-se, qual é o tipo de guarda preferencial no ordenamento jurídico brasileiro?
* Quais os efeitos jurídicos gerados com a guarda compartilhada?
* Efeitos psicológicos alcançados com a guarda compartilhada?
* As vantagens e desvantagens da guarda compartilhada?
* Quanto à eficácia da Lei perante aos operadores do Direito?
5. HIPÓTESES
Deste modo, o valor real da guarda compartilhada está vinculado, inicialmente quanto ao superior interesse da criança, consagrado no caput do art. 227 da Constituição Federal de 1988, que dispõe: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.
No caso em tela, supõe-se que as respostas almejadas para os questionamentos seria de forma evidente a ligação com as garantias individuais da pessoa humana principalmente com relação ao menor no sistema normativo brasileiro.
Até então, ainda em pesquisa, entende-se que para a análise maior das respostas para tais questionamentos do tema deve-se analisar casos concretos, por se tratar de menores pessoas incapazes e indefesas, e se precisa de um conhecimento bem maior sobre o referido assunto para se extrair uma idéia concreta.
O que se poderia melhorar a respeito da guarda compartilhada no Brasil, seria a maior aplicação do mecanismo no intuito de solucionar de forma amena e menos traumatizante os problemas que uma separação dos pais causa aos filhos oriundo deste. Visto que, este mecanismo na teoria deveria ser o principal a ser usado, mas não é o que se nota no Brasil nos dias de hoje.
Pode se ter maiores profissionais envolvidos a famílias analisadas, se ter acompanhamentos de especialistas e não somente cabe ao magistrado decide se a família está apta ou não a guarda compartilhada, visto que mesmo depois de concedida seria melhor ter acompanhamento com especialista para verificar o desenvolvimento dos filhos, quanto a sua nova vida e não somente optar por não conceder a guarda compartilhada ou por ser mais morosa ou não ter um certo acordo entre os cônjuges.
6. METODOLOGIA
A pesquisa a ser realizada será monográfica esclarecendo e explicando o que é e como funciona a guarda compartilhada, os aspectos relevantes entre a teoria e a prática.
Quanto ao tipo de pesquisa será bibliográfico, com base em publicações nacionais, em livros, artigos de autoria de profissionais do direito, leis, revistas e jurisprudências.
A pesquisa quanto à natureza será considerada qualitativa por ser verificada observando análises dos conteúdos das teorias existentes publicadas.
Quanto à técnica a ser utilizada será considerada documentação indireta, visto que serão utilizadas fontes secundárias conforme obras listadas nas referências cujos autores abordam aspectos relevantes relacionados à pesquisa.
7. REFERENCIAL TEÓRICO
O tema em análise é pouco explorado por doutrinadores, a guarda compartilhada no Brasil veio com advento da Lei 11.698/08 em junho de 2008, apesar de ter origem na Roma Antiga, mas se consolidou de fato nos Países Europeus como Inglaterra, França, Alemanha, Portugal, bem como no Canadá e Estados Unidos no início do século XX.
A criança, de acordo com o período histórico, ocupa posição diversa na família. No direito inglês, em meados do século XVIII, era considerado um simples objeto, uma coisa que pertencia ao pai. Com o passar dos anos, a preferência pela guarda da criança foi conferida à mãe. Posteriormente, a visão sobre as responsabilidade dos pais frente aos filhos foi sendo alterada, sendo que na atualidade, o direito inglês busca distribuir a responsabilidade, de forma igualitária, entre os genitores ( AZAMBUJA, 2007).
A palavra guarda vem das expressões alemã wargem (guarda, espera), do inglês warden (guarda) e do francês garde, segundo De Plácido e Silva[1], tendo o sentido mais simplificado e genérico o de proteção, observação, vigilância, segurança dos filhos, um direito-dever recebido do Estado e da coletividade para os pais protegerem os filhos dos riscos e o acompanharem em seu crescimento, dando formação moral, mental e física, a ser desempenhada no interesse da prole. O seu atributo é o meio imprescindível para a concretização do poder familiar, dando cuidando de sua sobrevivência e desenvolvimento.
O artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente define a guarda como “a obrigação à prestação material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferido ao seu detentor” para que estes se desenvolvam de modo saudável.
Para atender melhor aos interesses e necessidades dos filhos de pais separados, visando o equilíbrio dos papéis paternos, surgiu no ordenamento jurídico a guarda compartilhada, aquela em que ambos os pais possuem a guarda, em conjunto. Os dois, de forma coordenada, harmônica e efetiva participam do desenvolvimento da criança, dividindo as responsabilidades e possuindo direitos e deveres relacionados aos filhos, decidindo juntos os assuntos relacionados a eles, o que possibilita uma relação mais próxima entre pais e filhos, da forma como era, antes da separação. Passando a separação apenas entre os pais e não entre os pais e estes, possibilitando assim, uma maior integração e uma participação ativa na criação dos filhos.
E nada obsta a que se decida pela guarda compartilhada, forma de custódia em que, como ensina Maria Antonieta Mota, os filhos têm uma residência principal, mas os pais têm responsabilidade legal sobre eles, ambos os genitores, tendo o outro o direito de visitá-lo periodicamente, mas a responsabilidade legal sobre o filho e pela sua educação seria bilateral, ou seja, do pai e da mãe. O poder familiar seria exercido por ambos, que tomarão conjuntamente as decisões no dia-a-dia.
Nesta modalidade de guarda é assegurado aos menores o direito de ter seus pais em sua companhia e tendo obrigação em relação aqueles, a guarda compartilhada não pode ser um idéia fechada e excludente da família, conforme Miguel Reale o princípio da sociabilidade não confunde-se com consocialismo. Para Reale um princípio leva ao outro, que é o da concretude, sendo a função social da família.
Vale lembrar que, depois do Código Civil de 2002, a maior idade passou de 21 para 18 anos. Dessa forma, no seu sentido mais amplo a guarda é o conjunto de deveres incumbidos do Estado e da coletividade para os pais com filhos menores, Maria Helena Diniz a define:
A guarda é um conjunto de relações jurídicas existente entre o genitor e o filho menor, decorrente do fato de estar sob o poder e companhia e de responsabilidade daquele relativamente a este, quanto à sua criação, educação e vigilância. A guarda é o poder- dever exercido no interesse do filho menor de obter boa formação moral, social e psicológica, saúde mental e preservação de sua estrutura emocional. (DINIZ, 2008, p. 287).
Para Maria Helena Diniz[1] “é o instituto que visa prestar assistência material, moral e educacional ao menor, regularizando posse de fato”, já Vicente Sabino Júnior a entende como “ um dever dos pais e um direito dos filhos”.
Os pais podem acompanhar livremente a vida de sua prole. A participação dos pais na vida dos filhos, é como era quando casados. O que pode possibilitar a longo prazo, estabilidade e bom desenvolvimento da prole. Pois substitui o pai ou mãe de fim de semana, para pais sempre presentes diariamente na vida dos filhos, na tomada de decisões e participação igualitárias deles na tomada de decisões relativas ao desenvolvimento e ao bem-estar dos filhos, dentre outros, momentos que a prole necessita da presença constante dos seus genitores na rotina diária.
A finalidade da guarda compartilhada é possibilitar o convívio e vinculo afetivo dos pais e filhos mesmo com a ruptura conjugal. A criança necessita da presença dos pais para seu bom desenvolvimento.
A guarda compartilhada pode ser considerada como a vitoria dos filhos, da família e da sociedade e não dos pais, que usam a guarda de um filho como moeda e instrumento de vingança.
8. REFERÊNCIAS
AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A Criança vítima de violência sexual intrafamiliar: como operacionalizar as visitas? In: DIAS, Maria Berenice (coord.). Incesto e alienação parental. Realidades que a Justiça insiste em não ver. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 187-207.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com colaboração de Antonio Luiz Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. – 10ª ed. Atual e compl. – São Paulo: Saraiva: 2010.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.540.v. 5.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. Vol. 23.
______. Lei nº 8.069, de 13 de Julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 31 jan. 2011.
______. Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Presidência da República. Brasília, DF. 2008.
