O artigo trata do amparo legal dado à mulheres gestantes nas diversas modalidades de contrato de trabalho, aborda a estabilidade provisória de emprego e todos os benefícios concedidos por lei a mulher que encontra-se neste período.

RESUMO

A presente pesquisa tem como tema a estabilidade provisória de emprego da gestante. De caráter qualitativo, essa pesquisa foi desenvolvida através de estudos bibliográficos de obras e artigos que abordam essa temática. A estabilidade de emprego surgiu o ano de 1946 com o intuito de garantir os fundos das instituições da Previdência Social. Com o passar dos anos, a estabilidade foi estendida a diversas categorias de trabalhadores. Nesta época, podia-se optar entre a estabilidade e o FGTS. A partir da Constituição Federal de 1988, esta alternatividade entre a estabilidade e o FGTS ficou mitigada, passando o trabalhador a ter direito ao FGTS e a indenização compensatória em casos de dispensa arbitrária ou sem justa causa. A gestante terá a estabilidade de emprego garantida constitucionalmente. Cada modalidade de contrato de trabalho ao qual ela se subordinará terá um tratamento diferenciado, conforme será discutido no decorrer dessa pesquisa. A gestante terá também amparo previdenciário, que será a licença maternidade de 120 dias concedida pela Previdência Social. Com a promulgação da Lei 11.770/08, essa licença poderá ser ampliada por mais 60 dias. Nestes casos, não será a Previdência quem custeará essa licença e sim a empresa que poderá deduzir o valor no seu imposto de renda. Assim, desenvolvemos este estudo a fim de discutir a estabilidade dada a gestantes em diferentes modalidades de contratos de trabalho e os amparos legais para diferentes situações.

Palavras chaves: Previdência Social. Gestante. Licença Maternidade. Estabilidade.

Introdução

O presente trabalho surgiu de estudos realizados ao longo do curso de graduação acerca da temática Direito do Trabalho, de grande repercussão no mundo jurídico. Aos poucos, fomo-nos deparando com algumas situações de gestantes empregadas sem o menor conhecimento de seus direitos trabalhistas, nem tampouco da estabilidade resguardadas por Lei. É nesse contexto que desenvolvemos este estudo a fim de discutir a estabilidade dada a gestantes em diferentes modalidades de contratos de trabalho e os amparos legais para essas situações.

A fim de atingir esse objetivo, o presente trabalho foi organizado numa tentativa de discutir as temáticas desse problema que se apresenta. Em um primeiro capítulo, realizamos uma introdução acerca do conceito da Estabilidade e um breve histórico da aplicação da Estabilidade em períodos anteriores a promulgação da Constituição Federal de 1988. Em um segundo momento, discutimos a localização da Estabilidade no ordenamento jurídico. Em um terceiro ponto, versamos sobre a inserção da gestante nas modalidades de contrato de trabalho. Num quarto momento, investigamos as possibilidades de quebra da Estabilidade, tendo em vistas situações legais como a justa causa. Em um último tópico, abordaremos o amparo previdenciário dado a gestante, em situações específicas como em casos de adoção, aborto natural, dentre outros.

1. A Estabilidade

Estabilidade é o direito dado ao empregado de permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador. A estabilidade adentrou no ordenamento jurídico com o intuito de fazer valer os preceitos constitucionais, em especial, o princípio da isonomia que diz que todos são iguais perante a lei. Os desiguais são tratados à medida de suas desigualdades. Partindo desse entendimento, observa-se ser esta a razão de ser da estabilidade provisória da gestante: garantir a mãe o seu emprego como forma de sustento próprio e de sua família, bem como dispor de um período maior ao lado de seu filho sem ter que se preocupar com as incertezas de um mercado de trabalho em um momento delicado.

O dicionário Houaiss de Língua Portuguesa define o termo “Estabilidade” como sendo “qualidade de estável; firmeza, solidez, segurança”.  Juridicamente, o termo é utilizado para indicar que, em determinadas situações, um empregado não pode ser demitido sem uma justa causa que ampare a demissão. Segundo Sérgio Pinto Martins:

“Estabilidade é o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida. Tem, assim, o empregado o direito ao emprego, de não ser despedido, salvo determinação de lei em sentido contrário.” (MARTINS, 2007, p.397-8).

Portanto, a estabilidade, de um modo geral, é aquela dada ao empregado que alcançou 10 anos de efetivo trabalho em uma mesma empresa. Este empregado não pode ser demitido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior devidamente comprovada, conforme dispõe o art. 492 da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT.

Ainda dentro deste conceito, é possível se extrair a idéia de estabilidade provisória, entendida como aquela garantia dada ao empregado de permanecer no emprego provisoriamente, ou seja, de não ser despedido apenas por certo período ou em decorrência de situação que esteja vivenciando em um momento específico.

             Dessa forma, a estabilidade provisória fica entendida como subordinada a determinado período. O empregado não pode ser despedido por determinado lapso temporal. É nesse contexto que se insere gestantes, membros da CIPA (Convenções Internas de Prevenção de Acidentes de Trabalho), dirigentes sindicais, acidentados, dentre outros.  

Assim, a estabilidade provisória não nos traz a idéia de que a gestante não possa ser demitida, mas para que esta demissão ocorra deve ser instaurado um inquérito para a apuração de falta grave cometida pela mesma e que possa ter motivado sua demissão.

Historicamente, a estabilidade surgiu para manter os fundos das instituições da Previdência Social e não como uma conquista de categorias profissionais, visto que, com a permanência do trabalhador no emprego, a Previdência teria uma base segura para a continuidade das contribuições. Neste momento, eram poucas as categorias profissionais que gozavam do benefício da Previdência Social, portanto havia poucas categorias contribuintes. Com isto, pretendia o legislador proteger, não diretamente o empregado, mas as instituições de seguro sociais recém-criadas.

A primeira noção que se teve de estabilidade nasceu no serviço público. Os servidores púbicos passaram a gozar de estabilidade com o advento da Lei nº 2.924, de 1915, que proibia a despedida, desde que tivessem 10 anos de serviço. Já no setor privado, a primeira norma que efetivamente tratou da estabilidade foi o Decreto n.º 4.682, de 24-1-1923, a chamada Lei Eloy Chaves, e constituiu-se como um marco histórico.

Eloy Chaves era deputado federal e representava a categoria dos ferroviários. Apesar da existência de poucas categorias, especificamente a dos ferroviários contava com um grande número de empregados. Os mais velhos ficavam sujeitos a doenças e a dispensas em primeiro lugar que os outros empregados, teriam que estar assim amparados pela Previdência Social. Com isto, estabeleceu-se uma forma de dificultar as dispensas, isto é a estabilidade.

Para tanto, foi criado o artigo 42 do Decreto 4.682, de 24-01-1923, que declarava:

Depois de 10 anos de serviço efetivos, o empregado das empresas a que se refere a presente lei só poderá ser demitido no caso de falta grave constatada em inquérito administrativo, presidido por um engenheiro da Inspetoria e Fiscalização das Estradas de Ferro.

A seguir, discutiremos o amparo legal dado a estabilidade, principalmente a luz das principais leis brasileiras.

2. O Amparo Legal À Estabilidade

O primeiro marco constitucional da estabilidade, segundo refere-se o autor Sérgio Pinto Martins, ocorreu em 1946. Citando a Carta Magna deste ano, artigo 157, inciso XII, esse autor afirma que “a estabilidade na empresa ou na exploração rural, gerará indenização ao trabalhador despedido, nos casos em que a lei estatuir” (MARTINS, 2007, p. 396).

Com a promulgação da Lei nº 5.107, de 13/9/1966, que versava sobre o FGTS, o sistema da estabilidade foi mitigado, pois as empresas só admitiam empregados que fossem optantes do FGTS.

Na Constituição de 1967, foi estabelecido um sistema alternativo entre estabilidade e fundo de garantia que, em seu artigo 158, inciso XIII, versava que haveria estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido ou fundo de garantia equivalente. Diante disto, o empregado poderia optar tanto em um quanto em outro benefício.

A Constituição de 1988 alterou este sistema, extinguindo a alternatividade entre a estabilidade e o fundo de garantia, estabelecendo em seu artigo 7º, inciso I que garante “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos” (BRASIL, 1988). 

O artigo 10, inciso II, da ADCT reforça o que foi elencado no artigo 7º da Carta Magna com o seguinte dizer:

fica vedada a dispensa arbitrária e sem justa causa:

a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (Grifos nossos).

A Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT – é a legislação que trata de normas trabalhistas bem como regulamenta os contratos e demais casos atinentes à relação de trabalho. Esta traz em seu capítulo VII, uma regulamentação à estabilidade em seus artigos 492 a 500:

No entanto, as particularidades no que tange à estabilidade de emprego da gestante ficam a cargo da CF/88, bem como do art 10 da ADCT, conforme mencionado anteriormente, e da Organização Internacional do Trabalho – OIT.

A OIT organizada com o intuito de dar proteção ao trabalhador de forma igualitária, tem como sua sede principal a cidade em Genebra, Suíça, e possui um escritório no Brasil.

A Convenção 103 da OIT trata da proteção à maternidade.Ela foi aprovada por decreto legislativo n. º 20, de 30 de abril de 1965, e foi ratificada em 18 de junho de 1965, promulgada pelo decreto n. º 58.821, de 14 de julho de 1966.

A Convenção da OIT versa sobre todos os direitos que garantidos à mulher no período de gestação, bem como nos períodos posteriores ao parto, e ressalta que a mulher não pode ser demitida no período da licença-maternidade, que será abordada em um capítulo específico.

Com o intuito de resguardar os princípios fundamentais e direitos no que tange às relações de trabalho, não discriminar e tornar eficaz a proteção social foi criada a Convenção 103, dessa mesma Organização, com aplicabilidade no Brasil e em todos os Estados membros. Dentre os artigos que mais se destacam, podemos ressaltar os Artigos 1º, 3º 4º e 5º dessa Convenção.

3. A Gestante e as Modalidades de Contratos de Trabalho

Segundo o dicionário, considera-se gestante:

 “A mulher que tem em si o embrião que está em gestação. O embrião é o conseqüente desenvolvimento da fecundação de um óvulo pelo espermatozóide, gerado no útero que dura cerca de nove meses. Esse processo é encerrado pela expulsão chamada de parto ou nascimento.” (HOUAISS e VILLAR, 2001, p.1449).

A estabilidade da gestante visa a proteção da família, haja vista no período da gestação e pós-parto, a mulher encontrar- se vulnerável, com todas as modificações sofridas dentro desse período.

Dificilmente, a mulher grávida ou que acabou de ter um bebê conseguirá um novo emprego. Em razão de, nesse período, a criança necessitar muito da mãe e com o intuito de se evitar faltas injustificadas ou até mesmo abandono de emprego, os empregadores optam por não contratarem mulheres nestas situações.

Em virtude disto, as legislações adotaram uma garantia de emprego a gestante, garantindo, assim, o seu sustento e de sua família. Desta forma, essa garantia se estende também ao menor por meio de direitos fundamentais dispostos pelo ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), como o direito à vida, à saúde, à dignidade, bem como o direito a convivência familiar, podendo gozar de um tempo maior ao lado de sua genitora.

A GESTANTE COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Entende-se como contrato de trabalho:

“O acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física denominada empregado compromete-se mediante o pagamento de uma contraprestação salarial, a prestar trabalho não eventual e subordinado em proveito de outra pessoa, física ou jurídica denominada empregador.” (SARAIVA, 2009, p.87).

São diversas formas de contrato de trabalho em que a gestante pode subordinar-se, cada qual com suas particularidades. O contrato do empregado doméstico é regido pela CF/88 em seu art.7 º e pela Lei n.º 5.859, de 11/12/72. O contrato por tempo determinado é disposto na CLT, no art. 443 e em legislações próprias. Já o contrato por tempo indeterminado é regido pela CF/88 e pela CLT e é regra geral para a formação de contratos de trabalho. O contrato de trabalho do servidor público é regido pelo Estatuto do Servidor Público Federal ou Estadual, de acordo com o ente ao qual é subordinado.

                 

O CONTRATO DE TRABALHO DE EMPREGADO DOMÉSTICO

Empregado doméstico, segundo a Lei nº 5.859 de 11/12/1972, “é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas". Aquele que se subordina ao trabalho em âmbito familiar, cuidando, zelando, enfim executando serviços para o bem estar de todos que habitam naquela residência é considerado como um empregado doméstico.

Conforme dispõe o art. 1º da citada Lei, ao empregado doméstico será concedido direito a férias, assinatura da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS –, filiação obrigatória à Previdência Social, FGTS e seguro-desemprego, sendo estes dois últimos, facultativos ao empregador.

A CF, em seu art. 7º, § único, remete-nos ao inciso XVII, garantindo a empregada doméstica o direito a licença-maternidade, entendida como a garantia dada à mulher que teve um filho de ficar em casa por 120 (cento e vinte) dias e gozar de seu salário custeado pelo INSS (Instituto Nacional da Seguridade Social).

O direito a estabilidade provisória de emprego à empregada doméstica passou a ser garantido a partir da Lei nº 11.324, que acrescentou o art 4ºA à Lei nº 5858/1972 (Lei do Doméstico, estendendo à doméstica a mesma garantia conferida à gestante pela ADCT. No entanto, no que tange a reintegração da gestante doméstica demitida imotivadamente seria viável a indenização ao invés da reinserção, por se tratar de trabalho prestado em casa particular e ser a casa asilo inviolável do indivíduo.

O CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO

Conforme dispõe o art. 443, §1º da CLT:

“O contrato de trabalho por tempo determinado é aquele cuja vigência dependa de termo pré-fixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada” (BRASIL, 1943).

Portanto, é uma modalidade de contrato de trabalho que está vinculada ao prazo de início e término. O não cumprimento do prazo estabelecido faz com que o contrato passe a ser por prazo indeterminado.

A legislação trabalhista nos traz as hipóteses de que os contratos por tempo determinado são válidos desde que se encaixem em situações específicas já previstas, a saber: serviços cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a predeterminação do prazo; atividades empresariais de caráter transitório; contratos de experiência. Mas existem também contratos desta natureza que são regulados por lei especial, como por exemplo, a Lei 9601/98, que será especificada mais adiante.

Os serviços cuja transitoriedade justifique a predeterminação do prazo são aqueles em que se tem como relevância a necessidade do empregador; do empreendimento, fato que determinará o prazo.

As atividades empresariais de caráter transitório tratam especificamente da empresa, podendo a empresa que executar o seu trabalho apenas em certo período contratar empregados para a realização de sua atividade no período em que  necessita. 

O contrato de experiência é aquele que visa verificar se o empregado pode ou não exercer determinada função. Tem, no máximo, 90 dias de duração, podendo ser prorrogado uma única vez e não podendo ultrapassar o limite de 90 dias. Tem relevância também para avaliar o empregado quanto a sua adaptação ao ambiente de trabalho. A legislação trabalhista admite o novo contrato de experiência na mesma empresa desde que seja em função diferente, conforme lemos no art.443 da CLT:

Art 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por tempo determinado ou indeterminado.

§ 1º Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

§ 2º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

                                             c) de contrato de experiência (BRASIL, 1943).  

Já o contrato de trabalho por tempo determinado, prescrito na Lei 9601/98, pode ter a sua contratação feita em relação a qualquer atividade da empresa, bem como de seus estabelecimentos. Neste tipo de contrato de trabalho, faz-se necessária a contratação coletiva com o sindicato, sendo realizada através de convenção ou acordo coletivo, depositado no Ministério do Trabalho, órgão responsável pela fiscalização dos contratos de trabalho. De acordo com a Lei 9.601/98, a prorrogação do contrato de trabalho pode ser feita quantas vezes forem necessárias, não podendo ultrapassar o prazo de 02 anos.

As gestantes contratadas por tempo determinado não gozam de estabilidade provisória de emprego, haja vista no ato de celebração do contrato de trabalho estar acordado entre as partes a data de início e término do mesmo.

No entanto, a gestante pode ser dispensada no decorrer deste contrato, não fazendo jus à estabilidade. Assim, ela recebe apenas, a título de indenização, metade do salário correspondente até o término do contrato de trabalho. Direito este conferido a todo trabalhador desta modalidade, conforme lemos no artigo 479 da CLT:

Art 479. Nos contratos que tenham como termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato (BRASIL, 1943).

Constitui-se ainda como direitos o 13º salário proporcional, férias proporcionais, levantamento do FGTS, sem a incidência da multa de 40%, uma vez que não há despedida por parte do empregador. Neste caso, não existirá o direito ao aviso prévio, pois existe data de início e fim do contrato, não sendo necessária que uma parte pré avise a outra do término deste.    

O CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO INDETERMINADO

Nesta modalidade do contrato de trabalho, estão presentes todos os requisitos necessários para a formação da relação de emprego que são: pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, subordinação e alteridade.

É um contrato de trabalho que será realizado por vontade das partes e será extinto também por vontade das partes, não havendo previamente uma data para o cancelamento do mesmo.

Atendendo ao princípio da continuidade da relação de emprego, quando da celebração do contrato de trabalho, presume-se que ele tenha sido por prazo indeterminado, cabendo ao empregador a prova em contrário, conforme edita a súmula 212 do Tribunal Superior do Trabalho:

“O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado” (TST, SÚMULA N.º 12, 1985).

O CONTRATO DO SERVIDOR PÚBLICO

Servidor público é aquele que trabalha no serviço público e foi aprovado em concurso público por meio de provas ou de provas e títulos. A este servidor é concedida a estabilidade de emprego após três anos de efetivo exercício. Esta estabilidade é também conferida ao servidor que, antes da CF de 1988, contava com mais de cinco anos de efetivo serviço público.

Esta estabilidade abrange a estabilidade da gestante, que já sendo estável em virtude do que foi mencionado anteriormente, não sofrerá nenhuma alteração em virtude da gestação.

Segundo Di Pietro (2009, p. 591), ”os estáveis só podem perder seus cargos, empregos ou funções por sentença judicial transitada em julgado ou processo administrativo que tenha sido assegurada ampla defesa”.

No serviço público, existem outras formas de investidura como exemplo de alguns servidores regidos pelo regime celetista. Estes são aqueles contratados para emprego e não cargo, sendo assim terão seus direito regidos pela CLT e CF, o que deixa claro que será aplicada a estabilidade provisória de emprego concedida ao celetista. A legislação não menciona que a gestante contratada para o serviço público terá estabilidade provisória de emprego. O que se tem aplicado é o ressarcimento à gestante ao salário até o término da garantia bem como o pagamento de todas as verbas trabalhistas e não o retorno ao trabalho.

O presente estudo tentou esboçar diferentes situações de aplicabilidade da estabilidade em gestantes. No entanto, cada estatuto rege de forma específica no que tange aos direitos e benefícios concedidos para cada servidor em diferentes esferas, quer seja federal, estadual ou municipal. O importante é que eles observem e sigam a nossa Lei Maior, a Constituição Federal.

4. A Exclusão do Direito à Estabilidade da Gestante

A JUSTA CAUSA

A empregada gestante não pode ser demitida senão por justa causa a ser apurada por um juiz. Este procedimento é chamado de inquérito para apuração de falta grave, previsto no art 853 e seguintes, a saber:

Art 853 Para instauração de inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade, o empregador apresentará reclamação por escrito à Junta ou Juízo de Direito, dentro de trinta dias, contados da data da suspensão do empregado.

Art 855 Se tiver havido prévio reconhecimento da estabilidade do empregado, o julgamento do inquérito pela Junta ou Juízo não prejudicará a execução para pagamento dos salários devidos ao empregado, até a data da instauração do mesmo inquérito (BRASIL, 1943).

 O artigo 482 da CLT nos traz um rol de atos que podem levar o empregador a rescindir o contrato de trabalho, mesmo em situação gestacional, a saber:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo a honra ou boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) pratica constante de jogos de azar (BRASIL, 1943).

Também inclui no rol da justa causa a pratica de atos atentatórios contra a segurança nacional devidamente comprovado em inquérito administrativo.

As faltas consideradas leves, porém ocorridas reiteradamente, poderão configurar justa causa, como por exemplo, atraso para chegar ao trabalho habitualmente, entre outras.

Nos dizeres de Sussekind.(2002, p.386), para que se configure ato de justa causa, se faz necessária a reincidência em ato faltoso, não podendo o magistrado se ater apenas a uma pequena falta disciplinar.

Qualquer ato dos descritos anteriormente, praticados pela gestante, necessita ser comprovado através de inquérito judicial em que um juiz profira sentença constitutiva, acatando ou não o pedido de justa causa. Durante o período da apuração do inquérito, a empregada pode ser afastada do emprego, ato este que é de faculdade do empregador. No entanto, caso o pedido de justa causa for julgado improcedente, a empregada tem direito a todos os salários como se a execução do contrato não tivesse sido interrompida. A reintegração da gestante acarreta o cômputo do período em que esteve afastada como efetivo tempo de serviço, incidindo, dessa forma, todos os seus direitos trabalhistas.

Caso contrário, se a empregada gestante for demitida sem justa causa, pode a mesma realizar uma reclamação trabalhista para que seja declarado pelo juiz que o vínculo não fora dissolvido por encontrar-se amparada pela estabilidade provisória de emprego. Nesta situação, deve a gestante ser readmitida nas mesmas funções que vinha exercendo anteriormente, não podendo ela escolher entre a multa e a reintegração, que ficam a cargo do juiz.

A empregada gestante pode ainda pedir demissão que somente pode ser aceita se tiver a assistência de um sindicato da categoria profissional. Caso inexista entidade sindical, pode ser feita por autoridades do Ministério do Trabalho ou Justiça do Trabalho. Não obedecendo ao dito anteriormente, a dissolução do contrato por parte da empregada gestante se torna ato anulável.“A razão de ser desta assistência é de a empregada estar devidamente orientada e fiscalizada por um órgão criado para sua defesa” (GOMES e GOTTSCHALK, 2002, p.392).

Partindo dos pressupostos anteriormente descritos, o que se observa é que a legislação tem buscado sempre a relação de emprego, encontrando formas a dificultar a despedida e assegurar o direito ao emprego e as garantias concedidas a ele.

5. O Amparo Previdenciário à Gestante

A previdência social, com o intuito de resguardar a gestante e o bebê nos primeiros meses, garante à mãe o salário maternidade que é um benefício previsto pela Lei 8.213/91 e pelo Regimento da Previdência Social em seus artigos 93 a 103:

O salário-maternidade é devido à segurada empregada, trabalhadoras avulsas, empregadas doméstica, contribuintes individuais, facultativas ou segurada especial, durante 120 (cento e vinte) dias, com início até 28 (vinte e oito) dias anteriores ao parto e término 91 (noventa e um) dias depois dele, considerando inclusive, o dia do parto. Naturalmente a regra exposta não é rígida, ou seja, se a segurada continua a trabalhar até o parto, terá ainda o direito aos 120 (cento e vinte) dias de licença, com o respectivo pagamento de salário maternidade durante todo o período (BRASIL, 1991 apud IBRAHIM, 2009, p. 663).

A partir da 23ª semana de gestação, mesmo se for feto natimorto considera-se parto para fins previdenciários. Ou seja, se houve parto após este período e não foi cometido criminosamente, tem-se o direito à licença integral. Antes deste período, o salário maternidade é correspondente a duas semanas.

Em se tratando de adotante o direito ao salário maternidade, até o ano de 2009, funcionava da seguinte forma: se a criança tivesse até um ano de idade era concedido salário maternidade por 120 dias. Se a criança tivesse entre um e quatro anos de idade era concedido 60 dias e se a criança tivesse entre quatro e oito anos de idade era concedido salário maternidade de 30 dias. No entanto, com o advento da Lei 12.010/09 passou a conceder 120 dias de licença maternidade à adotante independente da idade da criança adotada. Vale ressaltar que a Lei foi publicada em 04/08/09 e passou a vigorar 90 dias a contar da publicação, qual seja a partir de novembro de 2009. Assim a empregada ou empregado que adotar terá direito a estabilidade de emprego por cinco meses.

O salário maternidade é concedido à adotante independentemente se a mãe biológica já houver sido beneficiada pelo mesmo.

O valor do salário maternidade da segurada empregada é o mesmo valor correspondente a sua renda mensal; o da empregada doméstica é o valor correspondente ao seu último salário de contribuição; o da segurada especial é de um salário mínimo e o das seguradas contribuintes individuais e facultativas são de um doze avos da soma dos últimos salários de contribuição, relativos a um período não superior a quinze meses. Em todas as situações, existe uma carência de dez contribuições para o recebimento do referido benefício.

Mais recentemente, seguindo orientação da Organização Mundial da Saúde (OMS), foi criado o programa empresa cidadã, com a promulgação da Lei 11.770/08, que tem como objetivo ampliar em sessenta dias a licença maternidade. Esta ampliação é garantida apenas às seguradas empregadas. Para que a empregada usufrua o direito faz-se necessária a adesão da empresa ao programa. Os sessenta dias concedidos pelo programa são custeados pela empresa que pode deduzir o valor de seu imposto de renda.

Este benefício pode ser estendido também a servidoras públicas, mas nestes sessenta dias a mesma não pode manter a criança em creches e nem tampouco exercer outra atividade remunerada.      

Com a adesão ao referido programa, a gestante passa a fazer jus a 180 dias de licença maternidade, mas a Previdência Social continua custeando apenas os 120 dias devidos e os demais 60 dias subseqüentes ficam sob responsabilidade da empresa.

Considerações Finais

Considerando o que foi exposto no decorrer deste trabalho, entendemos que a gestante necessita, neste momento em especial, de maior amparo legal para que possa resguardar a si e à sua família contra despedidas arbitrárias. Com essa garantia, a proteção dada abrange à criança, atendendo aos preceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, que tem como direitos fundamentais o direito à vida, à saúde, à dignidade, bem como o direito à convivência familiar, podendo a criança gozar de um tempo maior ao lado de sua genitora.

A garantia que se tem a gestante de se for demitida por justa causa ter que estar assistida pelo sindicato da categoria é de grande importância, haja vista, o empregador ter que proceder com as devidas cautelas. No entanto, infelizmente, a estabilidade não é garantida à todas as trabalhadoras, tendo que de acordo com as legislações próprias se ater a determinados contratos de trabalho. Mas, a CF de 1988 teve um enorme avanço no que tange a direitos trabalhistas em diversas situações.

O avanço maior se deu quando a CF 1988, através do princípio da isonomia, igualou a todos, homens e mulheres perante a Lei. Aos desiguais será dado o tratamento à medida de suas desigualdades, e é isso que ocorrerá com a mulher no período gestacional.

A estabilidade provisória de emprego da gestante é de enorme relevância para a sociedade, se não existisse haveria uma enorme insegurança jurídica.As famílias ficariam inseguras ao pensar em ter filhos e como conseqüência, a mulher perder o emprego.

Com todos os avanços já alcançados, não há que se estranhar se daqui a alguns anos ouvirmos falar que a estabilidade fora estendida a categorias de trabalhadoras que atualmente não gozam da mesma.

Referências

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, 864 p.

HOUAISS, Antônio (1915-1999) e Villar, Mauro Salles (1939). Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa / elaborado no Instituto Antonio Houaiss de Lexicografia e Banco de Dados da Língua Portuguesa S/C-Ltda-Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, 2922 p.

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Informações sobre o texto

Artigo apresentado como TCC para a Pós-Graduação na UNINTER

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