O escopo deste estudo será analisar os efeitos da decisão pela qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo nº 170, da lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 .

1 – Introdução

No Mandado de Segurança nº 23.262-DF, o Supremo Tribunal Federal (STF), por seu Plenário, declarando a inconstitucionalidade incidental do art. 170 da Lei nº 8.112/90, afastou a possibilidade de anotação de fatos desabonadores nos assentamentos funcionais do servidor impetrante do referido Mandamus, em razão de ocorrência de prescrição da pretensão punitiva administrativa.

Assentou-se na decisão judicial que esta providência - prevista no artigo 170 da Lei 8112/90 - viola o princípio da presunção de inocência, insculpido no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal.

2 – Análise dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal pela qual se declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo nº 170, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990

Confira-se a ementa do acórdão proferido pelo STF no referido processo judicial:

“EMENTA: Constitucional e Administrativo. Poder disciplinar. Prescrição. Anotação de fatos desabonadores nos assentamentos funcionais. Declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 170 da Lei nº 8.112/90. Violação do princípio da presunção de inocência. Segurança concedida.

1. A instauração do processo disciplinar interrompe o curso do prazo prescricional da infração, que volta a correr depois de ultrapassados 140 (cento e quarenta) dias sem que haja decisão definitiva.

2. O princípio da presunção de inocência consiste em pressuposto negativo, o qual refuta a incidência dos efeitos próprios de ato sancionador, administrativo ou judicial, antes do perfazimento ou da conclusão do processo respectivo, com vistas à apuração profunda dos fatos levantados e à realização de juízo certo sobre a ocorrência e a autoria do ilícito imputado ao acusado.

3. É inconstitucional, por afronta ao art. 5º, LVII, da CF/88, o art. 170 da Lei nº 8.112/90, o qual é compreendido como projeção da prática administrativa fundada, em especial, na Formulação nº 36 do antigo DASP, que tinha como finalidade legitimar a utilização dos apontamentos para desabonar a conduta do servidor, a título de maus antecedentes, sem a formação definitiva da culpa.

4. Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, há impedimento absoluto de ato decisório condenatório ou de formação de culpa definitiva por atos imputados ao investigado no período abrangido pelo PAD.

5. O status de inocência deixa de ser presumido somente após decisão definitiva na seara administrativa, ou seja, não é possível que qualquer consequência desabonadora da conduta do servidor decorra tão só da instauração de procedimento apuratório ou de decisão que reconheça a incidência da prescrição antes de deliberação definitiva de culpabilidade.

6. Segurança concedida, com a declaração de inconstitucionalidade incidental do art. 170 da Lei nº 8.112/1990.”

Pergunta-se primeiramente se esta decisão do Plenário da Suprema Corte, em controle difuso de constitucionalidade - sem a denominada eficácia erga omnes (contra todos) -, pode ser aplicada a todos os processos disciplinares em que, por ocasião de sua conclusão (assegurado o devido processo legal e a ampla defesa ao acusado), verifique-se a incidência do instituto da prescrição da pretensão punitiva da Administração quanto à penalidade a ser aplicada em face do enquadramento legal da infração apurada e comprovada, ou, diverso modo, se apenas valerá o decisum ao respectivo caso concreto, em razão da eficácia inter partes (entre as partes) a este assinalado. Em suma, indaga-se se a Administração Pública, no gozo do poder disciplinar, deve continuar observando o disposto no art. 170 da lei em comento, procedendo à anotação da pena prescrita nos assentamentos funcionais do servidor.

Quanto a esta questão, cabe ressaltar que a decisão do Plenário do STF - que declarou a inconstitucionalidade do artigo nº 170 da Lei 8.112/90 - foi proferida por via de exceção, no denominado controle difuso de constitucionalidade, ou seja, esta decisão judicial assinala efeitos apenas entre as partes envolvidas no referido Mandado de Segurança, também não vinculando os outros órgãos do Poder Judiciário e nem a Administração Pública.

O que poderá ocorrer (apesar de não ser a prática comum atual) será a suspensão, pelo Senado Federal, da execução do dispositivo da lei declarada inconstitucional, conforme previsão do artigo nº 52, X, da Constituição Federal[1].

‘É sabido que atualmente muito se discute na doutrina a denominada “Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes”, ou abstrativização do controle difuso, destinado a rever os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na via do referido controle difuso, para lhe conferir eficácia geral, aproximando assim os seus efeitos aos de uma decisão prolatada em sede de controle concentrado. Este tema foi objeto da Reclamação nº 4335/AC - STF, na qual foi alegada ofensa à decisão do Supremo que julgou inconstitucional, em sede se habeas corpus, a vedação da progressão de regime, em relação aos crimes hediondos. Essa reclamação trouxe, aos meios jurídicos, a discussão acerca de uma nova leitura sobre os efeitos da decisão proferida no controle incidental de constitucionalidade, que sustenta a dispensa da Resolução do Senado Federal para que se atribua efeito erga omnes às decisões do STF em sede de controle difuso, a chamada teoria da transcendência dos motivos determinantes, repita-se. Para o Relator da referida Reclamação, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, o sistema atual já se encontra superado, em razão da prevalência do controle abstrato das normas no direito brasileiro, o que justificaria a revisão do instituto da suspensão de execução feita pelo Senado Federal, nos casos de inconstitucionalidade incidentalmente declarada, havendo, portanto, uma reinterpretação do disposto no referido artigo 52, X, da Constituição Federal, já que o papel do Senado Federal seria apenas de dar publicidade à decisão do STF em sede de controle incidental, haja vista que a própria decisão, por si mesma, teria efeitos erga omnes (contra todos)’[2]. Mas ainda não se tem conclusão nesse sentido.

Portanto, neste caso concreto, considerando que os efeitos da decisão alcançam apenas as partes envolvidas no referido Mandado de Segurança - em razão de se estar diante do controle difuso de constitucionalidade -, poder-se-ia concluir “de pronto” que não se deve aplicar o decisum aos demais processos administrativos disciplinares, ou seja, seria simples se inclinar no sentido de que “aquele que estiver prejudicado - da mesma forma do impetrante daquele mandamus -, que também acione o Poder Judiciário para obter sua tutela”.

Todavia, ao que parece, o entendimento do STF firmado no Mandado de Segurança nº 23.262-DF deve sim ser aplicado aos demais casos similares dentre os processos administrativos disciplinares. Isto porque trata o citado acórdão de decisão do órgão jurisdicional maior do Supremo Tribunal Federal - o seu Plenário -, o que gera precedente jurisprudencial do tipo consistente (dominante), fonte do direito esta suficiente para balizar também as decisões da Administração Pública.

E se a Administração não seguir esta linha, apenas vai ensejar que qualquer parte - de eventual processo administrativo disciplinar - busque este tipo de tutela na seara judicial, sendo que fatalmente logrará êxito, ainda que por meio de recurso, visto que a decisão foi proferida pelo Plenário do STF, repita-se. Assim, em seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal no referido Mandado de Segurança, considera-se que a Administração estará até prestando homenagem ao princípio da eficiência administrativa[3], pois eliminará dispêndio com trâmites internos desnecessários.

3 – Conclusão

Ante todo o exposto, a conclusão a que se chega é a de que o entendimento do STF - firmado no Mandado de Segurança nº 23.262-DF - deve ser aplicado aos demais casos similares dentre os processos administrativos disciplinares, visto que o acórdão foi proferido pelo órgão jurisdicional maior daquela Suprema Corte - o Plenário -, tratando-se, portanto, de precedente jurisprudencial do tipo consistente (dominante), fonte do direito suficiente para balizar também as decisões da Administração Pública.

Em assim agindo, a Administração estará prestando homenagem ao princípio da eficiência administrativa, pois eliminará dispêndio com trâmites internos desnecessários.

4 – Referências

http://www.mpce.mp.br/esmp/publicacoes/Edital-01-2014/Artigos/1-Miguel-Vivaldo-Studart-Lustosa-Cabral.pdf

Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 37ª Edição, Malheiros Editores, pag. 98

http://www.stf.jus.br


[1] Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

[2] Cf. http://www.mpce.mp.br/esmp/publicacoes/Edital-01-2014/Artigos/1-Miguel-Vivaldo-Studart-Lustosa-Cabral.pdf

[3] “é o mais moderno princípio da função administrativa, que já não contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e seus membros”. (Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 37ª Edição, Malheiros Editores, pag. 98).


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